模擬審批的運行前提與法制建構
——基于16個城市模擬審批規(guī)范性文件的考察

周蘇湘

(東南大學法學院，江蘇南京211189)

“隨著市場經濟的逐步發(fā)展完善，飽受審批泛濫之苦的公眾愈發(fā)渴望打破審批桎梏?！盵1]2001年，國務院正式啟動行政審批改革，在改革過程中，有地方政府依托政務服務中心，創(chuàng)設出模擬審批模式。該審批模式通過審批部門的先行介入，實現了審批時間的大幅壓縮與行政效率的提升。然而,這種“實踐先行”“自下而上”生成的審批模式是否存在問題？作為新的審批模式，其運行前提是什么？應如何構建其正當過程？這些問題都需要從法學角度作出應有的回應，否則這項地方創(chuàng)新將陷入改革“于法無據”的困境中。令人惋惜的是，既有關于模擬審批的文獻多從公共管理學角度進行研究，而鮮少從法學角度進行研究，更遑論對其法制構建進行探討?；诖?，筆者將圍繞上述問題展開分析，以期為當前模擬審批的正當性維持與進一步構建提供助力。

一、模擬審批的運行與實踐存在的問題

(一)模擬審批的內涵與運行

在“放管服”改革背景下，多地為解決行政審批“四多一長”問題，紛紛探索模擬審批模式。所謂模擬審批，是指項目單位在取得可容缺環(huán)節(jié)審批結果前，審批部門可對審批流程中其它環(huán)節(jié)的申請材料進行審核，出具模擬審批意見，待可容缺環(huán)節(jié)手續(xù)完備并達到法定條件后將模擬審批意見轉換為正式審批意見。[2]傳統(tǒng)的行政審批模式是建立在材料齊全且符合法定形式的基礎上，這也導致審批流程往往因某個初始且重要的審批環(huán)節(jié)沒有結束而無法進行。以企業(yè)投資建設項目為例，國有土地使用許可是建設項目審批流程中比較靠前且最耗費時間的審批環(huán)節(jié)，該環(huán)節(jié)沒有結束，后續(xù)審批環(huán)節(jié)也無法展開，導致實踐中企業(yè)投資建設項目審批耗時極長。而模擬審批打破了以往行政審批部門必須在申請材料齊全的情況下才能介入審批的固化思維，實現了運行模式的創(chuàng)新。在該審批模式下企業(yè)投資建設項目審批流程分成兩條支線，以國有土地使用許可為內容的審批支線與其它環(huán)節(jié)的審批支線同步進行(見圖1)。審批部門利用申請人辦理國有土地使用證的時間段，在不出具實質審批意見的前提下，提前介入其他環(huán)節(jié)審核已有的材料，從而實現了審批時間的大幅壓縮。

目前，已有江蘇省淮安市、遼寧省朝陽市、山東省東營市等16個城市公示了試行模擬審批的規(guī)范性文件。資料顯示模擬審批成效顯著，獲得社會一致好評，如南京江寧區(qū)自實行該審批模式后，工業(yè)類基本建設項目的審批時間由以往的200多日壓縮至50日。[3]

(二)模擬審批實踐存在的問題

本文以16個城市模擬審批改革試點為研究對象[注]研究對象為目前所有試行模擬審批模式且已公示相關規(guī)范性文件的城市，共計16個；有關研究對象的資料均來自于北大法寶和政府官方網站，最后訪問日期為2018年11月17日。，發(fā)現目前該審批模式存在以下問題：第一，運行不暢。模擬審批的運行涉及多個審批部門和機構，實踐中，有些部門出具的模擬審批意見不被其他部門認可。尤其是負責統(tǒng)籌工作的部門，其地位與工作難以被其他部門認同。部門摩擦、行政機關諉責的情形也層出不窮，導致不少城市模擬審批陷入運行不暢的困境。第二，適用范圍同質化。從理論上講，“自下而上”的生成路徑決定了模擬審批的應用應與地方發(fā)展需求和簡政放權的進度緊密相關，各地模擬審批的適用范圍應有所不同。然而，考察16個改革試點城市，不難發(fā)現這些城市模擬審批的適用范圍幾近一致(見表1)。第三，運行風險高。在模擬審批中，不少審批環(huán)節(jié)是對現有材料先行審核，而并不要求材料齊全且符合法定形式，因此具有不確定性。眾多環(huán)節(jié)的不確定性疊加在一起，使得整個審批流程失敗的風險遠遠高于傳統(tǒng)的行政審批模式。實踐中，因環(huán)評審批、消防設計審核等環(huán)節(jié)出現問題進而導致模擬審批終止的項目不在少數。第四，正當程序的規(guī)定不完善?？疾?6個試點城市已公示的規(guī)范性文件，在正當程序方面的規(guī)定不是特別完善。正當程序衡量標準包括行政參與、說明理由、公開等。以行政參與為標準，盡管多個城市均要求行政機關在模擬審批模式運行過程中應加強與申請人聯(lián)系，但這種聯(lián)系在實踐中僅僅是審批部門對申請人的單方面告知，其只是保障了相對人的知情權，并不能算得上嚴格意義的行政參與。同時，以說明理由為標準，目前尚無一個城市在其規(guī)范性文件中提及以下內容：若模擬審批不通過時，窗口審批辦理人應向申請人具體說明不通過的原因。

表1 地方模擬審批適用范圍

二、模擬審批的運行前提

針對上述問題，有必要采取措施予以規(guī)避。為避免該審批改革走向“違法”的境地，同時也為其制度建構奠定基礎，有必要先明確其運行前提，以確保該審批模式的發(fā)展具備一定的正當性基礎，且不背離其基本運行原理。

(一)各職能部門之間的關系：平等合作

模擬審批之所以能大幅壓縮審批時間，是基于模擬審批意見能在各部門之間暢通無阻，因此，如何定位各審批部門之間的關系影響著該模式的正常運行。從已出臺的規(guī)范性文件來看，在模擬審批下，各審批部門是通力合作的協(xié)同關系。

第一，以解決共同問題為目標，以平等合作為關系基礎。隨著社會問題的日益復雜，單個行政部門已無法解決復雜的社會問題，打破分割式管理模式下的部門壁壘、強化各職能部門之間合作的需求也日益強盛。由于行政審批流程涉及多個審批環(huán)節(jié)和審批部門，尤其是建設項目審批流程，其涉及立項、規(guī)劃許可以及施工許可等眾多審批事項，牽涉國土資源局、住建局、規(guī)劃局等13個部門，這也使得審批難問題并非單個審批部門所能解決的，需要各職能部門通力合作，而模擬審批正是在此需求下創(chuàng)設的。在該審批模式下各政府部門都是平等主體，在日常工作中各司其職。值得注意的是，實踐中每個部門都有自己的利益訴求，在缺乏有效協(xié)調機制的情況下，部門之間容易產生部門壁壘，使組織資源被割裂，進而造成碎片化管理，影響整體管理成效。這種碎片化管理在行政審批中主要表現為審批環(huán)節(jié)顛倒和材料重復提交等。而模擬審批有意識地打破部門壁壘，其工作分配標準由以往的以職能部門為標準改為以工作項目為標準，要求“項目必須在規(guī)定期限內完成”，使得不同職能部門的工作人員必須形成一個團隊，圍繞目標展開工作，改變了傳統(tǒng)組織結構中各自為政的現象。如果遇到問題，各審批部門也是平等協(xié)商，或是由相關部門的負責人組成小組，進行會商溝通。應提及的是，實踐中有時要求由特定部門或內設機構負責組織、協(xié)調工作，并不意味著該部門、機構與其他部門之間的關系是上下領導關系；相反，這正是部門橫向協(xié)調、實現協(xié)同關系的內在需要。當然，“協(xié)商式整合是指基于組織間結構的差異性而非同質性來進行機構整合?！盵4]因此，該審批模式下行政部門之間不發(fā)生權能重組、轉移，其基本職能仍然不變。這使得模擬審批在實踐中推行起來比相對集中行政許可權改革更容易。

第二，強調信息共享，力求相互信任。在科層式行政管理模式中，行政機關在部門利益的驅動下往往獨占本部門的信息資源。然而，在模擬審批下，由于各部門出具的模擬審批意見對外不具備法律效力，也為了防止申請人將該模擬審批意見付之非法用途，審批部門出具的模擬審批意見只在行政系統(tǒng)內部流通。但這也帶來一個問題，如何實現審批意見的快速流通？如果依靠人力派送審批意見書，可想而知，龐大的工作量不僅使工作人員分身乏術，還會使模擬審批的效用大打折扣。因此，在互聯(lián)網技術驅動下實現信息共享是施行該審批模式的必然之舉。如《江寧區(qū)基本建設項目模擬審批辦法》要求開發(fā)電子審批專用軟件平臺，強調“共享審批數據資源”，各審批部門將“基礎材料一次錄入，審批要素多家共享?！贝送?，組織系統(tǒng)內部建立信任也是協(xié)同治理的關鍵。模擬審批與傳統(tǒng)審批模式最大的區(qū)別在于：在審批流程中流通的審批意見是由本部門根據自己的判斷作出的對外沒有法律效力的審批意見，并非正式審批決定。審批流程中每個審批部門必須信任彼此的判斷與評估，并以其出具的模擬審批意見作為自己模擬審批的參考依據之一，一旦各部門之間缺乏信任，模擬審批進程就會停滯，從而無法大幅壓縮審批時間。因此，在模擬審批中，部門之間的信任是該審批模式有效運行的關鍵。

(二)模擬審批意見的法律屬性：內部行政行為結果

模擬審批意見的法律屬性決定著模擬審批是否符合既有的法律框架、是否具有正當性基礎。從微觀視角看，該審批意見是行政審批部門在本單位審批事項范圍內，就已有的申請材料進行先行審核出具的結果，該結果尚未對公民、法人或者其他組織的權益產生實際的影響，對外不具備法律約束力。如果賦予其對外的法律效力，無異于是將該審批意見等同于正式審批意見，既與模擬審批基本原理相悖，也違反了《行政許可法》第三十二條第一款第五項的規(guī)定。[注]《行政許可法》第三十二條第一款第五項規(guī)定：“申請事項屬于本行政機關職權范圍，申請材料齊全、符合法定形式，或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的，應當受理行政許可申請?！?/p>

從宏觀角度看，模擬審批意見只是在相關行政審批部門流通的非正式審批意見，因此該意見是內部行為的結果?！凹兇獾膬炔啃袨橹魂P乎行政系統(tǒng)內部的組織和工作安排，內部職權劃分、業(yè)務處理方式、人員配備管理、分層負責劃分，以及機關的設置等事項相關的行為或措施?！盵5]與純粹內部行為結果不同，模擬審批意見是審批部門就特定審批事項作出的非正式審批意見。作為后續(xù)審批環(huán)節(jié)的審批參考依據，該審批意見離正式的審批意見僅一步之遙，即可容缺環(huán)節(jié)完備。實踐中，模擬審批意見基本能代表特定行政機關在特定審批環(huán)節(jié)的立場，所以，在事務性質上該審批意見具有了設立、變更、消滅或確認相對人權利義務關系的意思表示，即具備了涉權性要素。涉權性的特點使模擬審批意見有“外化”的風險。當然，“多階段行政行為中的內部行為，若尚未形成具體的指向，且未獲得一個確定的決定，則仍然處于意思表示的醞釀與形成階段，尚未成熟，不足以對行政相對人的權利義務產生直接影響?！盵6]模擬審批意見雖具備涉權性要素，但無論從理論的角度還是從實踐操作的角度看，都未形成也不能形成確定的結果。

與西方國家不同，我國傳統(tǒng)行政主體理論將行政主體定義為，“依法擁有獨立的行政職權，能以自己名義行使行政職權以及獨立參加訴訟，并能獨立承受法律責任的組織?！盵7]根據該理論，同級行政主體之間的法律關系應當是互不隸屬、彼此獨立的平等關系。因此，同級行政機關彼此并無義務承認對方就內部行為、階段性行為所作出的意見與決定，并受之拘束。盡管傳統(tǒng)行政主體理論不符合現實中行政系統(tǒng)運作的特點，但由于該理論立足于我國司法實踐，故目前仍是我國的主流觀點。由于審批部門出具的模擬審批意見對外無法律效力，因此，在傳統(tǒng)行政主體理論下，其他橫向關系的行政機關并無義務去承認該審批意見，基于此，該審批意見不能形成確定的結果指引。在實踐操作中，就單個審批環(huán)節(jié)而言，該審批意見能代表作出該意見的行政機關的立場，但立足于整個流程，審批部門對彼此的模擬審批意見能否作為本部門審批事項的審批依據仍保留自己的判斷和立場。同時，從模擬審批的運行原理看，該審批意見對審批結果的指向始終受可容缺環(huán)節(jié)及其結果影響，一旦申請人無法及時通過可容缺環(huán)節(jié)，所有模擬審批意見都不能轉化為正式的審批結果，因此，從實際操作角度出發(fā)，模擬審批意見沒有、也不能形成確定的決定。盡管涉權性因素使模擬審批與純粹內部行政行為存在差異，但并沒有改變該審批意見的法律屬性，因此，該審批意見只針對內部組織及個人，不對行政系統(tǒng)外的公民、法人或者其他組織的權益產生實際的影響。

筆者贅述模擬審批意見“外化”風險并非杞人憂天。在探索審批改革初期，有地方政府在“政績比賽”刺激下，為實現審批時間進一步壓縮，試圖以臨時性行政許可代替模擬審批意見，并提出“容缺審批”[注]“容缺審批”是指申請人在申請行政審批時，只要申請事項中主要材料齊全，即使缺少非主要材料或材料存在缺陷、瑕疵，如果行政審批部門一次性告知申請人需要補正的材料、時限和超期補正處理辦法，并與申請人簽訂《申請人容缺后補承諾書》，申請人承諾在規(guī)定時限內將材料補齊，行政審批部門就可以先行作出準予行政審批決定，并把行政審批證照提前頒發(fā)給申請人。參見：任敬陶.“容缺審批”應立即禁止[EB/OL].(2018-01-15)[2018-10-17].http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=102751.的概念。無論是從臨時性許可創(chuàng)設條件、程序要求的角度看，還是從《行政許可法》第三十二條規(guī)定的角度看，這些行為都有違依法行政的要求。值得慶幸的是，目前施行該審批模式的很多城市都已意識到該風險，明確規(guī)定模擬審批以“內部運作”為原則，如朝陽市、周口市等。

三、構建正當的模擬審批模式

作為行政審批模式的創(chuàng)新，正當化的制度設計決定了模擬審批正當性的獲取。在明確模擬審批模式運行的邏輯前提基礎上，建議完善相關規(guī)定，以克服該審批模式的固有缺陷，保障申請人的合法權益。

(一)通過法治助推協(xié)同關系的形成

盡管依法治國被提倡多年，但在由人治走向法治的過程中，“依領導意見行政”現象仍有跡可循。在這種現象的影響下，行政部門行使權力往往按照“領導意見與指示—政策—行政命令—法律與憲法”的順序進行。[8]這種現象也影響著模擬審批下各部門的關系。有地方在施行該審批模式時直接依靠部門領導之間的關系實現部門合作，雖然短時間內不影響模擬審批的運轉，但終究埋下了不穩(wěn)定的因子，使模擬審批的有效運轉依托于領導關系的基礎上，一旦出現人事、人情變動，該審批模式能否繼續(xù)運轉有待考察。因此，模擬審批下各部門之間的協(xié)同關系決不能以人情來維系。

歷史與實踐證明法治能有效規(guī)避人治的弊害，這里的法就包括行政機關制定的規(guī)范性文件。從已出臺的規(guī)范性文件和現有的地方實踐出發(fā)，可以發(fā)現欲使同級審批部門形成良好的法治協(xié)同關系，必須突出責任導向、流程導向。因此，良好法治協(xié)同關系的形成離不開以下三個要素：

第一，以規(guī)則明確各部門的職責分工，建立協(xié)調機制。分工明確是合作的前提。用規(guī)則明確各部門的職責分工，能迫使各部門相互尊重、認同彼此的工作與地位，從而促進模擬審批的有效運轉。此外，由于模擬審批是面向審批流程，這也決定了各審批部門之間頻繁的溝通交流、沖突是不可避免的，因此僅有分工是不夠的，還需制定協(xié)調機制。橫向協(xié)調機制的形式主要有聯(lián)席會議、建立議事協(xié)調機構和簽訂行政協(xié)議。聯(lián)席會議是部門之間自由參與、共同商定的工作制度，具有資源密集度低、權限約束性小、靈活性高的特點。[9]該協(xié)商機制適合模擬審批適用范圍小、尚處于探索階段的城市。而議事協(xié)調機構專業(yè)性強、效率高，但對部門的約束較大，且耗費一定資源，比較適合模擬審批應用頻率高、范圍廣的城市。無論是聯(lián)席會議還是議事協(xié)調機構，都有必要通過法規(guī)明確其地位，賦予其正當的影響力，使協(xié)調機制走向規(guī)則化與日?；?。至于行政協(xié)議，由于模擬審批涉及的部門較多，行政協(xié)議協(xié)調眾多部門的效率有限，難以長久維持好的協(xié)調效果，實踐中該協(xié)調機制很少用于模擬審批中。

第二，用規(guī)則細化目標、流程?！熬唧w的目標能促使行動具體化，而目標越綜合或模糊，改革者就越難以設計統(tǒng)一的結構、形成一致的行動來達成目標。”[10]為更好地促進各部門職責分工，同時也便于申請人對模擬審批的理解、對審批部門進行有效監(jiān)督，有必要用規(guī)則細化整個審批流程與目標。目前，從已有的規(guī)范性文件可以看出，對審批流程及目標的細化主要有兩種形式：一是直接在部分條文上集中規(guī)定模擬審批流程以及有關各部門的階段目標。如《南京市投資建設項目“預審代辦”實施辦法(試行)》就集中規(guī)定了模擬審批的實施流程，包括模擬審批前各審批部門的工作、模擬審批終止的情形、重新報批的情形以及有關部門作出正式批復的期限等。二是以模擬審批流程為中心軸，將整個規(guī)范性文件內容直接按審批流程進行編排，如朝陽市政府出臺的文件將模擬審批下的審批流程分為申請受理、模擬審批、正式審批三個階段，對每個階段需要做的事項和要求作詳細規(guī)定。兩種規(guī)則制定形式各有優(yōu)劣，但相比之下，第二種規(guī)則制定形式更彰顯出以流程為管理面向，符合組織管理發(fā)展趨勢，同時也便于社會公眾理解。

第三，制定績效考核機制。用績效評估、績效審計取代傳統(tǒng)的政治性部門所依賴的“權力線”和“命令鏈”控制，促使政府從命令鏈控制的“政治”部門向“績效鏈”監(jiān)督的“公共組織”轉變是現代政府組織機構沿革的方向。[11]同時，在法經濟學視角下，制度改革也是公共產品。對于集體行動而言，公共產品提供的激勵是群體性激勵，這種激勵不足以激發(fā)集體里每個理性成員為之努力、奮斗。[12]相反，伴隨著集體組織日益復雜，成員數量日益增多，搭便車機會也會增加，在這種境況下，即使用規(guī)則明確各部門的職責、細化目標與流程，也難免個人懈怠，因此有必要制定績效考核機制來調動工作人員的積極性。就績效考核機制而言，引起被考核者的重視是其發(fā)揮激勵作用的前提條件。當績效考核直接與行政機關工作人員年度考核、升遷掛鉤時，工作人員對績效考核的重視度必然有所提升。此外，在涉及跨部門合作時，傳統(tǒng)的績效考核機制只落實到單個部門或組織，只能調動部門、組織的積極性，無法對個人給予足夠的激勵。為避免集體行動帶來的搭便車行為，模擬審批績效考核機制應注重“獨立”的激勵，在信息共享平臺的支持下，以個人為考核單位，實現精準量化考核?？茖W的績效考核能使各審批部門及人員緊密聯(lián)系在一起，形成類似企業(yè)的運營團隊，充分調動工作人員的工作積極性，避免上有政策、下有對策，促使該審批模式長久運轉。

(二)通過利益衡量確定適用范圍

如前所述，模擬審批存在行政資源浪費的風險。此外，在審批流程長、涉及龐大社會資本的大型建設項目中，投資者利用審批環(huán)節(jié)的審批意見猜測項目落地的可能性，進而一邊融資一邊建設已是行業(yè)的潛規(guī)則。傳統(tǒng)的行政審批模式是在取得正式的審批意見的基礎上進行下一個審批環(huán)節(jié)，這也使得投資者的估測往往較為準確。但在模擬審批中，看似順利的審批流程使投資者高估項目進展，誘使其加大投資。而一旦模擬審批意見出現問題，申請項目會陷入被否定的境地，其投入就會存在“打水漂”風險。可見，模擬審批還存在浪費社會資源的風險，且資源浪費的風險由其適用對象審批流程的穩(wěn)定性決定，因此，模擬審批資源浪費的風險與其適用范圍息息相關?；诖?，一些謹小慎微的地方政府為規(guī)避風險，在改革過程中熱衷于照搬相對成熟的城市經驗，進而導致實踐中模擬審批適用范圍同質化的現象。

而造成這種“保守”心態(tài)的原因有很多，如資源匱乏、信息閉塞等。當然，其根本原因則在于方法的缺位，即地方政府在探索模擬審批時不知如何在風險規(guī)避與地方需求之間取得平衡，以至于在立法過程中偏好“拿來主義”。筆者認為，地方政府在探索模擬審批時應顧及地方需求，通過利益衡量方法來自主確定模擬審批的范圍。首先，明確納入考量范圍內的利益范疇，即某一類型項目適用模擬審批成功時帶來的社會價值，失敗時可能造成的社會損失和行政機關負擔的成本。其次，計算模擬審批模式運行的成本與預期收益，即先計算項目適用模擬審批時可能造成的總資源浪費量，再加上行政機關負擔的成本，計算出項目成功適用模擬審批時可能創(chuàng)造的價值。最后，對比成本與收益，衡量是否需要將該類型項目納入模擬審批適用范圍。當然，對于審批環(huán)節(jié)少，抑或是在傳統(tǒng)審批模式下審批流程比較順暢的項目，即使適用模擬審批也不能大幅縮減審批時間，反而還需承受資源浪費的風險，此類項目不宜納入模擬審批的適用范圍。

(三)通過限制條件降低運行風險

基于就業(yè)機會、產業(yè)結構等因素，地方政府往往會將運行風險高的項目納入模擬審批適用范圍內。而利益衡量只能用于模擬審批適用范圍的甑選，卻不能控制運行風險。在這種境況下，如何降低其運行風險，是地方政府探索地方需求與模擬審批有機結合時不可回避的問題。筆者認為，可通過增加可容缺環(huán)節(jié)和申請人的限制條件，來降低模擬審批的運行風險。

從模擬審批的運行原理可以看出，其運行風險與可容缺環(huán)節(jié)存在巨大聯(lián)系。其一，可容缺環(huán)節(jié)的次序影響著模擬審批的運行風險。在模擬審批流程中，可容缺環(huán)節(jié)次序越靠前，由于欠缺該環(huán)節(jié)正式審批意見而導致需要模擬審批的后續(xù)環(huán)節(jié)也就越多。如前所述，每一個模擬審批環(huán)節(jié)的模擬審批意見都存在與實際審批意見不一致的情況，都有可能要對風險重新作出評估，如果將這些風險疊加在一起，會使得整個模擬審批流程運行風險大大提高。其二，可容缺環(huán)節(jié)的穩(wěn)定性與確定性影響模擬審批的運行風險。上文述及，可容缺環(huán)節(jié)實際出具的審批結果與假設結果是否一致影響著其后一審批環(huán)節(jié)模擬審批意見的確定性，并基于連鎖反應，影響著整個模擬審批流程運行的失敗與否，因此，在一定程度上，可容缺環(huán)節(jié)的穩(wěn)定性與確定性是模擬審批風險控制的關鍵所在。然而，由于可容缺環(huán)節(jié)的次序影響著審批時間的壓縮量，因此，地方政府往往為行政預期而放棄通過調整該環(huán)節(jié)的次序來控制運行風險的路徑。在這種境況下可通過增設限制條件，提高可容缺環(huán)節(jié)的穩(wěn)定性與確定性，以降低該審批模式的運行風險。以企業(yè)投資類建設項目模擬審批為例，國有土地使用證的獲取往往是其可容缺環(huán)節(jié)，實踐中可通過增加限制條件，如要求擬取得的土地符合地方總體規(guī)劃，或要求國土資源部門出具用地綜合審查意見等，也可以要求申請人必須在規(guī)定的時間內完成可容缺環(huán)節(jié)手續(xù)，減少該環(huán)節(jié)不穩(wěn)定的因素。

申請人自身也是影響模擬審批運行風險的因素。實踐中經常出現行政審批手續(xù)已幾近完備，但卻由于申請人資金鏈斷裂，抑或是主體資格不合法而導致行政審批前功盡棄?；诖耍谀M審批中，可通過對申請人增設限制條件，如除要求申請人單位獲得合法主體資格，或是已通過工商行政管理部門的企業(yè)名稱預先核準登外記之外，還可以要求涉及重大社會資本的項目必須有一部分資金已落實到位、申請單位不屬于國家及地方失信名單范圍內或沒有失信記錄等，否則不給予其申請項目模擬審批的通道。值得注意的是，根據不當聯(lián)結之禁止原則，對申請人增設的限制條件時應與控制模擬審批運行風險存在必然且實質的聯(lián)系，不能借控制風險之名，行地域保護之實。

(四)通過相對人參與、說明理由構建正當程序

“公民參與行政是現代社會對行政活動本質認識深化與社會復雜變遷的產物，也是人實現自我解放的需要。”[13]當某項制度改革沒有明確的法律依據時，公民參與不僅可以彌補改革措施在合法性層面的不足，還有助于打破民眾與政府之間的對抗關系，方便改革的推行。然而，模擬審批是在既有的法律框架下實現的程序改革，無論是從政績的角度還是從規(guī)范基礎的角度看，這種改革措施都具備合法性。因此，公民參與似乎對這項審批模式可有可無。再進一步，由于模擬審批行為是內部行政行為，模擬審批意見只在行政組織內部流通，如果允許公民參與，該審批意見就會獲得正式審批意見的外觀，“外化”的風險將進一步加劇。同時，公民參與意味著民眾對某個項目的審批流程、審批進展的了解，于相對人而言，有泄露商業(yè)秘密的風險。因此，無論是從保護相對人的合法權益出發(fā)，還是立足于模擬審批內部運行的特點，公民參與是不可行的。

然而，值得注意的是，利用審批環(huán)節(jié)的審批意見判斷整個項目落地的可行性并進而投資是比較常見的情形。模擬審批是內部運行，相對人及投資者無法知悉審批進展，也就無法作出相應的判斷及決策。對于大型項目而言，任何時間的浪費都會導致機會的流逝、成本的增加。更為嚴峻的是，由于內部運作的特點，模擬審批意見是否被撤銷、基于何種理由被撤銷，以及申請材料方面的瑕疵，相對人一無所知。一個模擬審批意見被撤銷會導致審批流程的停滯甚至廢止，這種情況下申請人及相關投資者的投資風險將會加大，甚至會受損。而審批流程的廢止也會導致一個項目的審批環(huán)節(jié)須重新作出、審批流程須重新啟動，這種情況下不僅沒有實現審批時間的大幅壓縮，反而導致實際審批時間加長。因此，有必要在相對人合法權益保障與行政系統(tǒng)運作效率之間取得平衡，通過相對人參與構建正當程序。在參與的基礎上，相對人不僅能及時了解項目的審批進展，并進而作出科學、合理的判斷與決策，同時還能對行政機關的權力濫用形成有效制約。

沒有反饋的參與只是民主的粉飾品，只有申請人參與尚不能形成正當程序，也不能對行政機關形成有力的約束。盡管目前多地明確規(guī)定模擬審批終止、重新報批的情形，但采用列舉式方式規(guī)定難免“掛一漏萬”，而兜底條款又給了行政機關恣意的空間，因此，有必要在模擬審批中建立說明理由機制。“說明理由是公權力機關在對其作出的決定或裁決進行正當性證明的邏輯過程，是正當程序的重要一環(huán)?！盵14]與告示、通知不同，雖然說明理由也有通知告知的作用，但說明理由強調內容的清楚、充分、準確，做到以理服人。這就要求在模擬審批中，行政機關應就模擬審批意見因何種理由被撤銷、審批流程因何種原理停滯等問題，都需要對申請人說明理由，以保護申請人的合法利益。此舉既是實現行政機關自我約束的內在需要，也是貫徹服務行政的必然要求。

四、余 論

作為地方自主創(chuàng)設出來的改革實踐，模擬審批在沒有突破既有的法律框架及行政職能體制的基礎上，實現審批理念的變革，促使審批時間的大幅壓縮以及服務行政理念的貫徹，在行政審批改革已經進入深水區(qū)之際，該模式不失為不錯的改革方向。同時，可以預見的是，伴隨著區(qū)域一體化建設的發(fā)展，模擬審批的應用范圍和應用深度將會擴大、加深，構建跨區(qū)域部門的協(xié)同機制以及如何保障相對人合法權益等都是該審批模式法制構建接下來需要面臨的問題，因此，模擬審批模式有許多問題仍需進一步研究。