放棄重復(fù)侵害行為的認(rèn)定與類型化構(gòu)思

袁野

內(nèi)容摘要：自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為存在故意犯罪停止形態(tài)中犯罪未遂和犯罪中止的特征，因而在認(rèn)定上主要存在著未遂犯說和中止說的爭(zhēng)議。準(zhǔn)確認(rèn)定放棄重復(fù)侵害行為的定性，需要從刑法理論出發(fā)正確認(rèn)定行為人之后放棄行為的性質(zhì)，并判斷侵害行為是否已經(jīng)實(shí)行終了。從這兩方面來看，未遂犯說更為合理。但也應(yīng)該看到，無論是未遂犯說還是中止犯說，在放棄重復(fù)侵害行為命題的論述上，缺乏類型化的思考。因此有必要從放棄重復(fù)侵害行為命題本身出發(fā)，厘清思路，構(gòu)建出放棄重復(fù)侵害行為的類型化特征。

關(guān)鍵詞：放棄重復(fù)侵害行為;犯罪未遂;犯罪中止;類型化特征

“放棄重復(fù)侵害行為”這一命題自提出以來，理論中多以行為人開槍射擊，因意志以外原因未命中目標(biāo)后，行為人自動(dòng)放棄再次進(jìn)行射擊為例進(jìn)行討論。行為人自動(dòng)放棄重復(fù)侵害的情形下，既存在由于行為人因意志以外原因而未得逞的成立犯罪未遂的特征，也存在行為人自動(dòng)放棄實(shí)施犯罪的成立犯罪中止的特征，此種情形“似乎同時(shí)具有未遂與中止的特點(diǎn)”。"成立犯罪未遂或是犯罪中止的定性上的差異，必然導(dǎo)致刑罰上的區(qū)別，因而這一命題又涉及行為人違法與責(zé)任評(píng)價(jià)方面的更深層次的討論。我國(guó)刑法學(xué)理論中，最初認(rèn)為放棄重復(fù)侵害行為成立犯罪未遂，之后該觀點(diǎn)受到質(zhì)疑和批判，成立犯罪中止的觀點(diǎn)逐漸被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同，成為通說。從故意犯罪停止形態(tài)理論出發(fā)，犯罪中止說存在一定的不足和欠缺;而犯罪未遂說將侵害行為限定為用槍殺人，亦存在缺乏類型化處理的問題。因此，對(duì)于放棄重復(fù)侵害行為的認(rèn)定及類型化特征仍有必要進(jìn)行深入思考。

一、放棄重復(fù)侵害行為的理論展開

（一）命題的提出

受蘇聯(lián)刑法理論的深刻影響，我國(guó)刑法理論中對(duì)“放棄重復(fù)侵害行為”命題的討論及觀點(diǎn)與蘇聯(lián)刑法理論保持一致，在較早的刑法學(xué)教科書中有所體現(xiàn)。如中央政法干部學(xué)校刑法教研室1957年編著的《中華人民共和國(guó)刑法總則講義》中寫道“中止可能重復(fù)實(shí)施的侵害行為，是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是犯罪的中止行為，乃是一個(gè)有爭(zhēng)論的問題。例如，犯罪人開槍射擊被害人，在開第一槍后并未射中要害，雖然他還有再次射擊的可能性，但是并沒有實(shí)施射擊。在這種情況下，犯罪人既然已經(jīng)實(shí)施了為達(dá)到犯罪結(jié)果所必要的行為，這一點(diǎn)和前面所講的犯罪人舉刀要?dú)ⅲ谏形纯诚聲r(shí)的自動(dòng)中止不同，同時(shí)，這一行為的危害性也并不能因?yàn)闆]有開第二槍而消滅，這一點(diǎn)和前面所講的犯罪人在下毒藥后，由于以解毒藥防止了被害人死亡結(jié)果的發(fā)生不同。所以我們認(rèn)為中止可能重復(fù)實(shí)施的侵害行為，不能認(rèn)定是犯罪的中止行為，而仍應(yīng)依犯罪未遂負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任，但這一情況可以在量刑的時(shí)候加以考慮。”再如，我國(guó)79年刑法制定以后，楊春洗教授編著的《刑法總論》中指出“在原蘇聯(lián)刑法理論中，放棄重復(fù)侵害行為是犯罪未遂，而不屬犯罪中止”。

隨著我國(guó)刑法理論的發(fā)展深入，上個(gè)世紀(jì)80年代，有學(xué)者開始撰文探討未遂犯說的不合理之處，主張放棄重復(fù)侵害行為成立犯罪中止。趙秉志教授在1984年發(fā)表的《放棄重復(fù)侵害行為應(yīng)屬犯罪中止》一文中提出，放棄重復(fù)侵害行為符合犯罪中止成立所需的自動(dòng)性、時(shí)間性、有效性的要求，同時(shí)這種情況沒有形成未遂狀態(tài)，因此對(duì)于放棄重復(fù)侵害行為的認(rèn)定，應(yīng)該屬于犯罪中止，而不能構(gòu)成犯罪未遂”。之后，犯罪中止的觀點(diǎn)逐漸被大多數(shù)學(xué)者所接受，90年代有學(xué)者在文章中寫道，“近年來，放棄重復(fù)侵害行為應(yīng)屬犯罪中止的觀點(diǎn)，日益得到愈來愈多的專家、學(xué)者和司法界人士的贊同和支持?！薄胺缸镏兄拐f的主張進(jìn)而從學(xué)術(shù)討論的觀點(diǎn)，演變成為眾多刑法學(xué)教科書中所采用的通說。

（二）主要觀點(diǎn)

對(duì)于前述行為人開槍射擊這一命題，日本刑法在實(shí)行行為終了問題的論述中有所涉及，主要存在以下三種觀點(diǎn)：第一，牧野英一、宮本英脩等學(xué)者主張按照行為人的犯罪計(jì)劃來認(rèn)定是否放棄了實(shí)行的繼續(xù)，進(jìn)而判斷成立犯罪中止與否;第二，直松正持等學(xué)者主張按照客觀上結(jié)果是否有可能發(fā)生來判斷，即第一次開槍未命中即成立犯罪未遂;第三，平野龍一、大冢仁、大谷實(shí)等學(xué)者主張，應(yīng)綜合考慮行為的客觀情況與行為人的主觀情況來判斷，即按照實(shí)際情況認(rèn)定成立何種犯罪形態(tài)。目前，第三種觀點(diǎn)，即折中說，在日本受到多數(shù)學(xué)者的贊同。

與日本刑法理論中就上述命題的主要觀點(diǎn)類型相同，當(dāng)前我國(guó)刑法理論中對(duì)放棄重復(fù)侵害行為的認(rèn)定，也主要存在傳統(tǒng)的未遂犯說、通說中止犯說以及折中說三種觀點(diǎn)，簡(jiǎn)要概括如下：

第一，未遂犯說。未遂犯說認(rèn)為，在這種情況下（已經(jīng)實(shí)施侵害行為，因行為人意志以外原因而未造成危害后果），犯罪行為已經(jīng)實(shí)行終了，預(yù)期的危害結(jié)果有沒有發(fā)生，是由于犯罪人意志以外的原因，因此，完全符合未遂犯的特征。有學(xué)者指出，從犯罪構(gòu)成理論上說，開槍者的行為完全具備犯罪構(gòu)成的各個(gè)要件，行為人中止射擊的行為是相對(duì)于第二槍、第三槍而言的，不具有中止第一槍的追溯力，因此不能從主觀上認(rèn)定行為人的行為沒有實(shí)行終了，不可能認(rèn)定為犯罪中止。

第二，中止犯說。中止犯說認(rèn)為，在放棄能夠重復(fù)實(shí)施的侵害的場(chǎng)合，完成整個(gè)犯罪的實(shí)行行為并沒有實(shí)行終了，預(yù)期的危害結(jié)果尚未發(fā)生，犯罪人完全有條件繼續(xù)犯罪，在能夠進(jìn)一步實(shí)施侵害的情況下，出于本人意志，自動(dòng)中止了實(shí)行行為，或者在預(yù)期的危害結(jié)果發(fā)生之前，自動(dòng)有效地避免了預(yù)期結(jié)果的出現(xiàn)，完全符合中止犯的要件。“中止犯更多的是體現(xiàn)了對(duì)行為人放棄重復(fù)侵害行為中放棄的意愿和行為的肯定評(píng)價(jià)，一定程度符合中止犯所具有的鼓勵(lì)行為人放棄實(shí)施犯罪的價(jià)值追求。

第三，折中說。折中說認(rèn)為，放棄重復(fù)侵害的行為，應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析，即根據(jù)案件的實(shí)際情況，既可能存在未遂的情況，又可能存在犯罪中止的情況。即已經(jīng)實(shí)施的侵害行為因行為人意志以外的原因未發(fā)生預(yù)期的危害結(jié)果，構(gòu)成未遂;后來放棄能夠重復(fù)實(shí)施的侵害行為，成立中止。而在同時(shí)成立犯罪未遂、犯罪中止時(shí)，定性上要按照重行為吸收輕行為的原則，以未遂犯論處。四筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)割裂了犯罪行為，違背了故意犯罪停止形態(tài)的基本理論;同時(shí)，該觀點(diǎn)以實(shí)行行為包括主觀、客觀在內(nèi)的整體構(gòu)造為前提，存在認(rèn)定上標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的問題。

二、放棄重復(fù)侵害行為的認(rèn)定

放棄重復(fù)侵害行為的定性產(chǎn)生爭(zhēng)議的原因在于：第一，對(duì)行為人放棄重復(fù)侵害的放棄行為的認(rèn)定，中止犯說認(rèn)為行為人放棄重復(fù)侵害的行為，形式上符合成立犯罪中止所需的自動(dòng)性條件，未遂犯說則認(rèn)為這一放棄行為無法改變先前的已成立的未遂狀態(tài)。第二，對(duì)侵害行為的認(rèn)定，中止說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將行為人的侵害行為視為一個(gè)整體，不能獨(dú)立看待，未遂說則相反。筆者認(rèn)為，正確認(rèn)定放棄重復(fù)侵害行為，必須要解決放棄行為否成立犯罪中止、侵害行為是否發(fā)生實(shí)行終了這兩個(gè)關(guān)鍵問題，進(jìn)而尋求判斷的標(biāo)準(zhǔn)和路徑。

（一）行為人之后放棄侵害的行為不應(yīng)成立犯罪中止

在放棄重復(fù)侵害行為的情形下，中止犯說著眼于行為人放棄重復(fù)侵害行為這一行為，并從中止犯的理論出發(fā)，認(rèn)為此時(shí)行為人的放棄行為符合成立犯罪中止的條件。筆者認(rèn)為，將行為人的侵害行為解釋為一個(gè)整體行為，并進(jìn)一步論證成立犯罪實(shí)施過程中的中止行為，是缺乏理論依據(jù)的。

首先，成立犯罪中止有明確的法律規(guī)定。犯罪中止是在刑事立法中普遍設(shè)立的一項(xiàng)制度，在大陸法系國(guó)家立法中，大多數(shù)國(guó)家的犯罪中止屬于犯罪未遂的一種特別情形，也有少數(shù)國(guó)家如法國(guó)、西班牙等將障礙未遂與中止未遂在立法上明確加以區(qū)分。在英美法系中，對(duì)犯罪中止通常作未遂處理，在處罰上也不作任何特別考慮。對(duì)于中止犯，各國(guó)刑法的規(guī)定幾乎是一致的，即不是免除其刑，就是減輕其刑。“各國(guó)法律對(duì)成立犯罪中止都是有限制的，犯罪中止并非在犯罪的任何時(shí)候、任何情況下都可以成立的。我國(guó)刑法理論上對(duì)成立中止犯的理解基本一致，即需要行為人的中止行為滿足自動(dòng)性、有效性、時(shí)間性的要求。

其次，犯罪中止并不是為了鼓勵(lì)行為人放棄重復(fù)侵害行為而設(shè)立。中止犯的設(shè)立是對(duì)行為人自己消除危險(xiǎn)的褒獎(jiǎng)，是對(duì)消除引起既遂結(jié)果危險(xiǎn)的獎(jiǎng)勵(lì)和肯定。關(guān)于中止犯從寬處罰的理論依據(jù)，有的學(xué)者將其分為刑事政策說（一般預(yù)防政策說、特別預(yù)防政策說）、刑罰目的說、危險(xiǎn)消滅說、法律說（違法性消滅減少說、責(zé)任減少說、可罰的責(zé)任減少說、違法、責(zé)任減少說）、綜合說，"也有學(xué)者將其分為政策說、責(zé)任減少說、綜合說”。無論出于哪一種理論，犯罪中止的成立條件是在符合罪刑相適應(yīng)原則基礎(chǔ)上，達(dá)到防衛(wèi)目的的同時(shí)，鼓勵(lì)犯罪分子自動(dòng)中止犯罪。筆者認(rèn)為，中止犯的設(shè)立不在于鼓勵(lì)行為人在實(shí)施侵害行為未得逞后放棄繼續(xù)實(shí)施侵害行為，而在于教育、鼓勵(lì)人們從一開始就不要實(shí)施犯罪行為。以開槍殺人為例刑法應(yīng)該制止人們從一開始就不要開槍殺人，而不是鼓勵(lì)人們?cè)陂_完第一槍沒有命中后停止射擊。

再次，在放棄重復(fù)侵害行為的場(chǎng)合，未遂犯說并不完全否認(rèn)犯罪中止的成立可能。理論上通常把犯罪中止分成未實(shí)行終了的中止和實(shí)行終了的中止，后者是在實(shí)行行為終了而犯罪結(jié)果最終出現(xiàn)之前自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，一般稱為特殊中止。“在放棄重復(fù)侵害行為的情形中，如果行為人的侵害行為已經(jīng)造成了傷害，但還沒有發(fā)生構(gòu)成犯罪既遂的危害結(jié)果，行為人自動(dòng)停止繼續(xù)侵害行為，并且采取措施積極有效地行挽救，從而避免犯罪既遂所需的危害后果的發(fā)生，當(dāng)然可以成立犯罪中止。以開槍殺人為例，行為人在開槍射擊以后的停止射擊行為，如果已經(jīng)發(fā)生傷害但沒有死亡的，符合結(jié)果防止型中止條件的，可以成立犯罪中止。

筆者認(rèn)為，理論的研究不能從中止犯的法律性質(zhì)和價(jià)值追求角度，過度地?cái)U(kuò)大犯罪中止的適用范圍、過分地著眼行為人之后的放棄行為，將自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為解釋成為符合成立犯罪中止。當(dāng)然，對(duì)于行為人之后放棄重復(fù)侵害行為的自主性行為，在量刑時(shí)是可以進(jìn)行衡量的，并非完全不予考慮。

（二）侵害行為是否屬于實(shí)行行為終了應(yīng)堅(jiān)持客觀判斷

未遂犯說與中止犯說對(duì)于已經(jīng)實(shí)施的侵害行為采取了不同的立場(chǎng)，未遂犯說主張已經(jīng)實(shí)施的侵害行為屬于實(shí)行終了的行為，而中止犯說主張行為并未終了。

實(shí)際上，侵害行為是否實(shí)行終了與犯罪未遂、犯罪中止緊密相關(guān)，在行為實(shí)行未終了的情況下，行為是否構(gòu)成犯罪中止，要看犯罪停頓的原因是出于行為人意志以外的原因還是行為人自動(dòng)停止犯罪;而在行為實(shí)行終了的情況下，只可能成立結(jié)果防止型犯罪中止，即要求已經(jīng)實(shí)施的行為造成沒有既遂的危害后果，而且行為人采取積極的挽救措施。侵害行為是否實(shí)行終了是判斷已經(jīng)實(shí)施的侵害行為是否成立未遂狀態(tài)的關(guān)鍵所在。有學(xué)者稱關(guān)于放棄重復(fù)侵害的未遂犯說與中止犯說的根本分歧在于“打了一槍之后，行為是否已經(jīng)終了”。（“在開槍殺人的情形中，中止犯說認(rèn)為放棄重復(fù)侵害行為是在出于一個(gè)犯罪目的支配下，實(shí)施數(shù)個(gè)同態(tài)動(dòng)作之間所形成的統(tǒng)一連續(xù)過程，即認(rèn)為所有的射擊行為應(yīng)當(dāng)視為整體的犯罪行為;相反，未遂犯說認(rèn)為已經(jīng)實(shí)施的侵害行為具有獨(dú)立性，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行故意犯罪停止形態(tài)的評(píng)價(jià)，即認(rèn)為第一槍射擊后未命中目標(biāo)，此時(shí)犯罪已經(jīng)發(fā)生停頓。也就是說，如果已經(jīng)實(shí)施的侵害行為屬于實(shí)行終了行為，那么就具有了未遂的處罰依據(jù)，在因行為人意志以外原因沒有發(fā)生危害結(jié)果的情況下，犯罪形體發(fā)生停頓，成立犯罪未遂。

侵害實(shí)行行為終了應(yīng)當(dāng)如何判斷，理論上存在多種理論觀點(diǎn)。德國(guó)刑法理論中存在行為計(jì)劃說、個(gè)別行為說以及全部行為說;日本刑法理論中存在主觀說、修正的主觀說、客觀說、遮斷說以及折中說等。比較有代表性的觀點(diǎn)有：第一，主觀說，認(rèn)為應(yīng)以行為人的計(jì)劃、認(rèn)識(shí)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)來決定實(shí)行行為的終了時(shí)期。根據(jù)主觀說，如果行為人是計(jì)劃開一槍的話，其實(shí)行行為就已經(jīng)終了，沒有中止成立的可能性，只能成立障礙未遂。第二，客觀說，主張以行為的外部形態(tài)或發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分實(shí)行行為是否終了，若向被害人開一槍的行為本身就屬于足以致人死亡的行為，具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，則不管行為人主觀上如何考慮，該殺人行為已經(jīng)實(shí)行終了。第三，遮斷說，也被稱第二客觀說，主張以是否引起了“不遮斷因果關(guān)系就發(fā)生結(jié)果”這種狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分實(shí)行行為是否終了。第四，折中說，主張將行為時(shí)的客觀事實(shí)與行為人的主觀內(nèi)容綜合起來進(jìn)行判斷，以決定實(shí)行行為的終了時(shí)期。上述觀點(diǎn)中，主觀說依賴于行為人的主觀考慮和犯罪計(jì)劃，忽略了客觀條件和因素，不具有可操作性;遮斷說混同了實(shí)行行為終了的時(shí)期問題與著手中止、實(shí)行中止的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)問題，存在明顯的漏洞;折中說基于行為人實(shí)施行為時(shí)的主客觀要素，要求綜合考慮行為人的主觀目的和客觀情況，但必須以認(rèn)可實(shí)行行為是包括主觀、客觀在內(nèi)的整體構(gòu)造為前提的，如果不認(rèn)可這一前提，此說就沒有說服力?！跋噍^而言，客觀說更加科學(xué)、規(guī)范。實(shí)行終了是指行為人將構(gòu)成犯罪的必要行為已經(jīng)實(shí)行完畢，未實(shí)行終了是指行為人尚未將犯罪的必要行為實(shí)行完畢。

因此，判斷犯罪行為是否終了，應(yīng)堅(jiān)持客觀的判斷，而不能以行為人的主觀意圖是否達(dá)到為標(biāo)準(zhǔn)，也不能以存在可以繼續(xù)侵害的可能性就否定實(shí)行行為的終了。換言之，行為是否終了與否不應(yīng)將主觀方面的認(rèn)識(shí)作為一個(gè)判斷條件。

（三）放棄重復(fù)侵害行為應(yīng)認(rèn)定犯罪未遂

通過前述分析，可以看出中止犯理論存在諸多不當(dāng)之處。第一，中止犯說將放棄重復(fù)侵害行為情形下的前后行為視為一個(gè)整體，具有片面性。陳興良教授認(rèn)為，在放棄重復(fù)侵害的場(chǎng)合，從主客觀相統(tǒng)一并結(jié)合犯罪實(shí)行行為的要求看，犯罪行為并未實(shí)行終了，因此行為人可以以連續(xù)的動(dòng)作進(jìn)一步發(fā)展為犯罪既遂。即認(rèn)為不能把殺人犯罪行為中的一個(gè)犯罪動(dòng)作同整體犯罪行為割裂開來，當(dāng)作一個(gè)獨(dú)立的犯罪行為單獨(dú)定罪。顯然，前行為是否形成未遂犯的終局狀態(tài)不能一概而論，理論上關(guān)于實(shí)行行為終了的判斷標(biāo)準(zhǔn)也并不統(tǒng)一;主客觀相統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)判斷實(shí)行行為是否終了，即以行為人主觀計(jì)劃作為前行為（開第一槍）是否實(shí)行終了的判斷標(biāo)準(zhǔn)，并不妥當(dāng)。第二，中止犯說忽視已經(jīng)實(shí)施行為的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，以行為人的放棄行為認(rèn)定成立中止犯進(jìn)而減輕、免除處罰，有違刑法基本原理，顯然不公平。中止犯說在討論類似開槍殺人的案例時(shí)，因?yàn)樾袨槿说男袨闆]有造成事實(shí)上的損害，按照犯罪中止處理，對(duì)開槍殺人沒有擊中目標(biāo)者只能免除處罰;若開槍者一槍就命中目標(biāo)并致被害人死亡，則行為人無疑應(yīng)當(dāng)承擔(dān)故意殺人既遂的罪責(zé)。有學(xué)者提出“同樣是開了一槍，同樣具有故意殺人的意圖，沒有擊中目標(biāo)將被免除處罰，不承擔(dān)任何刑事責(zé)任;擊中目標(biāo)者則應(yīng)當(dāng)被判處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑！”"第三，中止說暗含的重復(fù)侵害可能性與成立中止犯之間所具有的聯(lián)系，有提升風(fēng)險(xiǎn)的危害可能。在開槍殺人的案例下，甲的槍里裝了一粒子彈，以故意殺人的目的開了一槍但未擊中目標(biāo)，屬于因意志以外的原因而未得逞，即按照犯罪未遂認(rèn)定;而乙槍里裝了五粒子彈，以故意殺人的目的開了一槍乃至四槍，均未擊中目標(biāo)，之后選擇不開第五槍，則成立犯罪中止，似乎子彈帶的越多，就越可能被認(rèn)定為犯罪中止，而子彈的增加，必然造成了被害人危險(xiǎn)的升高。

相反，未遂說認(rèn)為，行為人先前的犯罪行為已經(jīng)實(shí)施，且因?yàn)樾袨槿艘庵疽酝獾脑蚨鴽]有完成犯罪，已經(jīng)形成未遂犯的終局狀態(tài)，即便行為人放棄繼續(xù)實(shí)施能夠重復(fù)的侵害，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂，而不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪中止。因此，著眼于已經(jīng)著手實(shí)施的侵害行為的危險(xiǎn)性以及沒有發(fā)生既遂的原因，依據(jù)故意犯罪停止形態(tài)的基本理論，放棄重復(fù)侵害行為成立犯罪未遂的觀點(diǎn)更為妥當(dāng)。

三、放棄重復(fù)侵害行為的類型化構(gòu)思

雖然筆者傾向于未遂犯說，但并不否認(rèn)當(dāng)前未遂犯說在論述放棄重復(fù)侵害行為時(shí)存在缺陷：一方面，未遂犯說受前蘇聯(lián)影響的、建立在個(gè)別行為說基礎(chǔ)上的，討論也僅限于用槍殺人而無法解決這一命題的所有問題，存在諸多不合理之處;而且，與中止犯說一樣，都沒有將案件進(jìn)行類型化處理，導(dǎo)致一些問題沒有解決。四另一方面，未遂犯說的理論未能完整闡釋已經(jīng)實(shí)施的侵害行為的界定標(biāo)準(zhǔn)，以及已經(jīng)實(shí)施的侵害行為與行為人之后放棄的侵害行為的關(guān)系，容易被學(xué)者質(zhì)疑成獨(dú)立說、個(gè)別行為說，進(jìn)而遭受一個(gè)侵害行為構(gòu)成一個(gè)未遂，多次實(shí)施就成立多個(gè)未遂的批判意見。因此，有必要就放棄重復(fù)侵害行為的定義及類型化特征進(jìn)行反思，以便在未遂犯說理論內(nèi)部形成一致性。

從定義角度來說，所謂放棄重復(fù)侵害行為是指行為人已經(jīng)實(shí)施了足以發(fā)生特定犯罪結(jié)果的侵害行為，由于意志以外的原因而未發(fā)生這種結(jié)果，此時(shí)行為人仍能夠重復(fù)實(shí)施這種侵害行為，但由于本人意愿而自動(dòng)停止侵害行為，使特定的犯罪結(jié)果終未發(fā)生。“該定義相對(duì)全面、完整、準(zhǔn)確地對(duì)放棄重復(fù)侵害行為作了概括，既涵蓋了放棄重復(fù)侵害行為的基本情況和前提設(shè)定，又明確論述了已經(jīng)實(shí)施的侵害行為的危險(xiǎn)程度。但還需要明確的是，該定義中的已實(shí)施的侵害行為應(yīng)是符合刑法法條規(guī)定的實(shí)行行為，是在具體犯罪構(gòu)成內(nèi)的侵害行為。結(jié)合前文關(guān)于放棄重復(fù)侵害行為的概念以及開槍射擊案例的本質(zhì)特征分析，筆者認(rèn)為，對(duì)放棄重復(fù)侵害行為的命題進(jìn)行類型化處理，就是要對(duì)侵害行為進(jìn)行限定，排除成立犯罪中止的“放棄重復(fù)侵害”的情形，構(gòu)建出真正的“放棄重復(fù)侵害行為”。

首先，侵害行為是足以發(fā)生實(shí)現(xiàn)實(shí)行終了的侵害行為。在放棄重復(fù)侵害行為之命題下所討論的侵害行為，包括已經(jīng)實(shí)施的侵害行為和能夠重復(fù)實(shí)施的侵害行為，應(yīng)是足夠發(fā)生危害后果的構(gòu)成要件的侵害行為，實(shí)施完畢即發(fā)生實(shí)行行為終了。換言之，放棄重復(fù)侵害行為命題下侵害行為應(yīng)是足夠發(fā)生危害后果的構(gòu)成要件的侵害行為。第一，放棄重復(fù)侵害行為中已經(jīng)實(shí)施的侵害行為必須是法條規(guī)定的具體的實(shí)行行為，即此處已經(jīng)實(shí)施的并且可重復(fù)實(shí)施的侵害行為，必須是刑法分則所規(guī)定的達(dá)到犯罪既遂所需要實(shí)施的構(gòu)成要件的行為。第二，放棄重復(fù)侵害行為中的侵害行為的危險(xiǎn)程度足以造成法律上的危害后果。槍擊方式殺人案例之所以是放棄重復(fù)侵害行為的典型案例，是因?yàn)樾袨槿嗣闇?zhǔn)目標(biāo)開槍射擊的行為，無論是否擊中目標(biāo)，已經(jīng)行為終了，其現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性已經(jīng)顯露無疑。第三，放棄重復(fù)侵害行為中的侵害行為危險(xiǎn)性的判斷要堅(jiān)持客觀標(biāo)準(zhǔn)。如同實(shí)行終了行為的判斷一樣，對(duì)于侵害行為危險(xiǎn)性的判斷也應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)把行為人的主觀因素納入進(jìn)來。

其次，侵害行為應(yīng)具有可重復(fù)性。放棄重復(fù)侵害行為發(fā)生于非典型的犯罪場(chǎng)合，其特殊性在于行為人雖已實(shí)施完畢，但仍有重復(fù)實(shí)施的可能性。通常理解，犯罪行為在實(shí)施完法條規(guī)定的構(gòu)成要件的行為以后，即便因意志以外原因未得逞，通常不再有繼續(xù)進(jìn)行侵害的情況。如，行為人在被害人的飯菜里下毒，如果飯菜被換、或是被害人沒有吃，一段間內(nèi)便沒有繼續(xù)下毒的條件。而實(shí)踐中還存在一些情形，當(dāng)行為人實(shí)施侵害行為、因意志以外原因未得逞后，還可以為了犯罪目的繼續(xù)實(shí)施侵害，即可繼續(xù)實(shí)施侵害的場(chǎng)合。在可繼續(xù)侵害的情形內(nèi)，因繼續(xù)侵害的行為與先前實(shí)施的侵害行為是否一致，又可以分為重復(fù)侵害行為以及變更手段的繼續(xù)侵害行為。因此，重復(fù)性是成立放棄重復(fù)侵害行為這一命題的前提，這里可重復(fù)性包括：犯罪行為所使用工具或方法具有重復(fù)實(shí)施的可能性，在已經(jīng)實(shí)施的侵害行為沒有造成危害結(jié)果的情況下，該侵害行為在方式、手段必須在客觀上具有連續(xù)實(shí)施的可能;能夠?qū)嵤┒艞墝?shí)施的重復(fù)侵害行為必須針對(duì)同一對(duì)象，以區(qū)別于同種數(shù)罪、連續(xù)犯。

再次，侵害行為應(yīng)可以簡(jiǎn)單實(shí)施。實(shí)際上，從放棄重復(fù)侵害行為的命題提出以至當(dāng)前的理論研究，都可以看出，開槍殺人是最符合放棄重復(fù)侵害行為特征的典型案例。換言之，并非所有的放棄重復(fù)侵害行為都屬于放棄重復(fù)侵害行為所討論的范圍和研究的對(duì)象，只有侵害行為、實(shí)施手段等方面滿足一定條件的侵害行為，在上述放棄重復(fù)侵害情形下，才是命題所研究的范疇。在放棄重復(fù)侵害行為的類型化構(gòu)建中，行為人實(shí)施的侵害行為在實(shí)施時(shí)，操作上應(yīng)當(dāng)具有簡(jiǎn)單、便捷的明顯特征。通常行為人實(shí)施侵害行為之前，可能存在有一定的準(zhǔn)備行為，為侵害行為的重復(fù)實(shí)施創(chuàng)造條件。如，開槍射擊之前的裝填子彈、擺正姿勢(shì)、進(jìn)行瞄準(zhǔn)等;通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪之前的軟件下載、程序安裝等。但在之后的具體實(shí)施侵害行為過程中，每一次的實(shí)施行為在操作上都是相當(dāng)簡(jiǎn)便的，這種簡(jiǎn)便，可以表現(xiàn)在身體的動(dòng)靜幅度、舉止難易程度、動(dòng)作復(fù)雜與否等。如，開槍射擊的扣動(dòng)扳機(jī)行為、通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪中的輸入指令行為等。

綜上，在已經(jīng)實(shí)施的侵害行為因意志以外的原因沒有造成危害后果的情況下，行為人放棄重復(fù)侵害的場(chǎng)合，如果已經(jīng)實(shí)施的侵害行為在當(dāng)時(shí)的客觀環(huán)境下足以造成法律上的危害后果;該侵害行為具有重復(fù)實(shí)施的可能性：該侵害行為的實(shí)施是簡(jiǎn)單、便捷的，那么，這種放棄重復(fù)侵害行為就成立本文所主張的放棄重復(fù)侵害行為，是真正的放棄重復(fù)侵害行為。相反，缺少上述任一要件的可能繼續(xù)侵害、重復(fù)侵害的場(chǎng)合，都是不真正放棄重復(fù)侵害行為。

結(jié)語(yǔ)

在堅(jiān)持未遂犯說的前提下，筆者主張從三個(gè)類型化的特征對(duì)放棄重復(fù)侵害行為的命題進(jìn)行界定，從而明晰行為定性，消除理論中的模糊之處，以便于更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐。也許有學(xué)者會(huì)提出，本文的觀點(diǎn)與張明楷教授文章中指出的“修正的個(gè)別人行為說”相類似。該文中所稱的修正的個(gè)別行為說是指，如果行為人已經(jīng)實(shí)施的個(gè)別行為是“絕對(duì)獨(dú)立的”，該個(gè)別行為成立未遂犯;如果個(gè)別行為只是“相對(duì)獨(dú)立的”，只要行為人認(rèn)為可以繼續(xù)實(shí)施而放棄的，便成立中止犯。其實(shí)不然，本文對(duì)于侵害行為的界定并不是以是否獨(dú)立、是否可以有行為人支配進(jìn)行區(qū)分的，而是基于客觀的危險(xiǎn)性、以判斷實(shí)行終了行為與否為標(biāo)準(zhǔn)加以判斷的。