“一帶一路”倡議下的金融法律風(fēng)險(xiǎn)防控

岳樹梅 林妤婕

在習(xí)近平總書記于2013年9月、10月分別提出建設(shè)“新絲綢之路經(jīng)濟(jì)帶”和“21世紀(jì)海上絲綢之路”的合作倡議后，各國通過溝通協(xié)商，逐步對(duì)“一帶一路”倡議達(dá)成了共識(shí)。而下一步面臨的問題就是如何進(jìn)行發(fā)展戰(zhàn)略的對(duì)接，以及在戰(zhàn)略對(duì)接的同時(shí)如何去進(jìn)一步防范這個(gè)過程中所出現(xiàn)的一系列風(fēng)險(xiǎn)。在2017年召開的中央經(jīng)濟(jì)工作會(huì)議中，習(xí)近平總書記提到：“打好防范化解重大風(fēng)險(xiǎn)攻堅(jiān)戰(zhàn)，重點(diǎn)是防控金融風(fēng)險(xiǎn)”。從2017年經(jīng)濟(jì)整體形式來看，全球經(jīng)濟(jì)在經(jīng)歷了金融危機(jī)以后開始復(fù)蘇，中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r呈現(xiàn)出穩(wěn)中向好的態(tài)勢，各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)也在逐步提升，但是國際國內(nèi)經(jīng)濟(jì)形勢仍然面臨著復(fù)雜嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。從國際層面上看，發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)、金融政策存在著外溢效應(yīng)、逆全球化和保護(hù)主義等一些潛在風(fēng)險(xiǎn)，需要我們持續(xù)關(guān)注。從國內(nèi)層面上看，我國經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中還存在較為突出的結(jié)構(gòu)性矛盾，防范金融風(fēng)險(xiǎn)的任務(wù)依然十分艱巨。[1]經(jīng)濟(jì)狀況是衡量一個(gè)國家繁榮程度的重要指標(biāo)，而國際金融直接影響著國際經(jīng)濟(jì)的狀況，所以金融法律風(fēng)險(xiǎn)的防控在“一帶一路”建設(shè)過程中的作用十分突出。

一、“一帶一路”金融法律風(fēng)險(xiǎn)的表現(xiàn)形式

要對(duì)“一帶一路”金融法律風(fēng)險(xiǎn)防控進(jìn)行研究，首先得了解在“一帶一路”建設(shè)中，金融法律風(fēng)險(xiǎn)會(huì)以什么樣的表現(xiàn)形式出現(xiàn)。“一帶一路”建設(shè)中，金融法律風(fēng)險(xiǎn)的形式多種多樣，但總體來說，主要表現(xiàn)在交易、投資和監(jiān)管這三個(gè)領(lǐng)域。此外，交易和監(jiān)管領(lǐng)域的金融法律風(fēng)險(xiǎn)還具有不確定性。這種不確定性包括三種含義：一是一項(xiàng)交易定型的不確定性;二是法律是否允許一種特別的商業(yè)模式的不確定性;三是規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的法律的不確定性等。[2]

（一）交易領(lǐng)域金融法律風(fēng)險(xiǎn)

交易法律風(fēng)險(xiǎn)是發(fā)生在交易關(guān)系中的一種法律風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)國家調(diào)整金融關(guān)系的相關(guān)法律概念可知，交易關(guān)系是指金融機(jī)構(gòu)、大眾或者金融機(jī)構(gòu)與大眾之間在貨幣、證券、保險(xiǎn)和外匯等金融市場中進(jìn)行的各種交易所形成的特定關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，交易風(fēng)險(xiǎn)是指一個(gè)企業(yè)組織的經(jīng)營活動(dòng)過程、結(jié)果、預(yù)期經(jīng)營收益等活動(dòng)，它們都存在著由于外匯匯率變化而引起的外匯風(fēng)險(xiǎn)。Roy Goode則認(rèn)為交易風(fēng)險(xiǎn)，由于對(duì)法律的理解存在疑問或困難，金融機(jī)構(gòu)在交易過程中產(chǎn)生債務(wù)，或者無法履行一個(gè)合約或擔(dān)保而需要面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)。[3]。這兩者的區(qū)別在于，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的交易風(fēng)險(xiǎn)的定義更偏重于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生過程所出現(xiàn)的形式進(jìn)行理解;而Roy Goode更注重于風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果是以什么樣的形態(tài)出現(xiàn)。

結(jié)合交易關(guān)系的法律概念以及“一帶一路”金融交易實(shí)踐，我們可以將“一帶一路”金融法律風(fēng)險(xiǎn)中的交易風(fēng)險(xiǎn)大致理解為，它是“一帶一路”沿線國家在金融交易領(lǐng)域中出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)，具體指一國企業(yè)與東道國企業(yè)之間、一國企業(yè)與東道國、沿線國家之間在各種金融市場進(jìn)行的各種金融交易時(shí)出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。比如“一帶一路”沿線國家本身或者其投資者在金融交易市場中的金融合約無法受到東道國應(yīng)當(dāng)給予的法律保護(hù)，從而導(dǎo)致這些主體之間的金融合約條款出現(xiàn)疏漏甚至無法履行;金融交易過程中出現(xiàn)的種種犯罪行為和不符合道德的行為對(duì)交易雙方所產(chǎn)生的威脅;交易主體在“一帶一路”貿(mào)易中違反票據(jù)制度、支付規(guī)則等。

（二）投資領(lǐng)域金融法律風(fēng)險(xiǎn)

投資法律風(fēng)險(xiǎn)是發(fā)生在投資關(guān)系中的一種法律風(fēng)險(xiǎn)。投資者主體包括一國的企業(yè)和國家本身。國際上的投資主要分為直接投資和間接投資，直接投資是投資者直接參與企業(yè)的經(jīng)營管理，或者對(duì)企業(yè)的股權(quán)有一定的控制權(quán)，是直接參與進(jìn)企業(yè)的一種方式;間接投資是指投資者利用購買被投資國的證券等方法取得相應(yīng)的利息和股息，從而增加自身的資本，但是投資者沒有企業(yè)的經(jīng)營管理權(quán)、控制權(quán)和支配權(quán)。在跨國投資中，雖然互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展給投資者與被投資者之間帶來了便利，但是在實(shí)踐中，一個(gè)國家的投資者直接參與企業(yè)經(jīng)營管理、擁有企業(yè)的管控權(quán)，真正實(shí)施起來還具有一定的困難。所以，我們常常把投資進(jìn)行狹義化理解，認(rèn)為其主要是指間接的投資，即金融投資。

“一帶一路”投資法律風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生在“一帶一路”建設(shè)過程中的金融投資領(lǐng)域。沿線國家及其企業(yè)通過各種形式的國際融資共享“一帶一路”福利，比如把貸款發(fā)放給另一個(gè)沿線國家，收取貸款利息來使資本增值;購買被投資國的證券、投資基金，賺取紅利;進(jìn)行信托投資、金融擔(dān)保等。在這個(gè)投資過程中，就會(huì)出現(xiàn)一系列的法律風(fēng)險(xiǎn)。比如由于借貸方資金出現(xiàn)困難或者信用出現(xiàn)問題，違反了借貸合同的約定，致使投資者無法收回貸款本金;購買了被投資國的證券和基金以后，被投資國不遵守法律規(guī)定，不按時(shí)按量分發(fā)紅利;進(jìn)行金融擔(dān)保后，被擔(dān)保人出現(xiàn)問題，迫使擔(dān)保人承擔(dān)法律責(zé)任等。

（三）監(jiān)管領(lǐng)域金融法律風(fēng)險(xiǎn)

同時(shí)，監(jiān)管法律風(fēng)險(xiǎn)也出現(xiàn)在金融監(jiān)管關(guān)系之中。國家金融法將金融監(jiān)管關(guān)系的法律概念定義為政府金融主管機(jī)關(guān)對(duì)金融機(jī)構(gòu)、市場、產(chǎn)品及交易的監(jiān)督管理的關(guān)系。在經(jīng)濟(jì)學(xué)中，監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)是指由于法律或監(jiān)管規(guī)定的變化，可能影響商業(yè)銀行正常運(yùn)營，或削弱其競爭能力、生存能力的風(fēng)險(xiǎn)。Roy Goode則認(rèn)為監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)，即由于金融機(jī)構(gòu)違反監(jiān)管規(guī)定，或監(jiān)管規(guī)則過于復(fù)雜，或監(jiān)管規(guī)則不明確而導(dǎo)致被限制正常運(yùn)營、處以罰金或者刑事制裁的風(fēng)險(xiǎn)。“一帶一路”金融領(lǐng)域所出現(xiàn)的監(jiān)管風(fēng)險(xiǎn)是指“一帶一路”沿線國因?yàn)榉苫虮O(jiān)管規(guī)定的變化，導(dǎo)致投資者或投資國與東道國在合作的過程中所出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

結(jié)合監(jiān)管關(guān)系的法律概念以及“一帶一路”金融監(jiān)管實(shí)踐，“一帶一路”金融監(jiān)管法律風(fēng)險(xiǎn)可以理解為，“一帶一路”沿線各國政府的金融主管機(jī)關(guān)在對(duì)金融機(jī)構(gòu)、市場、產(chǎn)品及交易進(jìn)行監(jiān)督管理的過程中，出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然，上述金融監(jiān)管法律風(fēng)險(xiǎn)是狹義的定義，是指“一帶一路”沿線國家各政府主體對(duì)被監(jiān)管主體所采取的措施中所出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn);廣義的監(jiān)管法律風(fēng)險(xiǎn)除了包括狹義的監(jiān)管法律風(fēng)險(xiǎn)，還應(yīng)包括一些具有特殊地位的國際組織在“一帶一路”建設(shè)過程中，由于自身的監(jiān)管缺陷而出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)。比如金融監(jiān)管主體制定的法律法規(guī)無法與國家金融發(fā)展相接軌，金融交易過程的合法性無法得到全面保障，交易主體無法得到有效的保護(hù)，從而遭受本不應(yīng)有的損失;金融主體在金融活動(dòng)中實(shí)施違反法律法規(guī)的行為，而監(jiān)管主體沒有對(duì)其進(jìn)行有效的監(jiān)管，致使監(jiān)管措施成為一種虛設(shè)。

二、“一帶一路”金融法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的原因

“一帶一路”金融法律風(fēng)險(xiǎn)為何產(chǎn)生？在國際律師協(xié)會(huì)（International Bar Association，以下簡稱IBA）工作小組的論文中，Benjamin認(rèn)為法律風(fēng)險(xiǎn)來源于四種社會(huì)現(xiàn)象，一是金融機(jī)構(gòu)自身的行為，二是金融市場的特性，三是法律內(nèi)在的問題，四是法律和金融之間的相互作用。[5]而在市場中所出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)基于兩種原因：一是某個(gè)大型金融機(jī)構(gòu)陷入財(cái)務(wù)困境可能導(dǎo)致其他與之有資金來往的金融機(jī)構(gòu)倒閉，二是整個(gè)市場可能誤解了某個(gè)法律觀點(diǎn)。[6]

（一）全球金融體系失衡

第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，建立的以美元直接與黃金掛鉤的布雷頓森林體系，改變了以往金本位的國際貨幣體系，從而為全球金融體系失衡埋下了伏筆。廣義的全球金融體系包括了國際貨幣、金融組織、金融監(jiān)管這三個(gè)體系，狹義的全球金融體系是指國際間的貨幣體系，包括匯率、收支、儲(chǔ)備等內(nèi)容。當(dāng)前全球金融體系主要以歐美國家為主導(dǎo)，一方面發(fā)達(dá)國家在全球金融體系中占絕大優(yōu)勢，另一方面新興經(jīng)濟(jì)體和發(fā)展中國家在國際金融體系中缺少話語權(quán)。

發(fā)達(dá)國家多為資本主義國家，資本主義具有逐利性，而“一帶一路”沿線國家大部分都是發(fā)展中國家。所以，在“一帶一路”建設(shè)過程中，一些發(fā)達(dá)國家可能會(huì)為了追求自身的利益，利用其在全球金融體系中的主導(dǎo)地位，來壓制“一帶一路”沿線國家的發(fā)展，導(dǎo)致“一帶一路”金融法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。所以，“一帶一路”沿線國家就需要以“共商、共享、共建”為原則，建立一個(gè)公平合理的規(guī)則體系來為區(qū)域性金融體系的建立提供理論指導(dǎo)，盡可能地避免以發(fā)達(dá)國家為主導(dǎo)的全球金融體系失衡而帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）“一帶一路”沿線國家的金融環(huán)境情況

全球治理指標(biāo)（簡稱為Kaufmann指標(biāo)）是用來衡量支付治理水平體系的一個(gè)指標(biāo)，被各國政府廣泛采用。其中RuleofLaw指標(biāo)通過對(duì)司法體系以及合同執(zhí)行質(zhì)量進(jìn)行評(píng)估，進(jìn)而衡量一個(gè)國家法治水平，其最終取值介于-2.5和2.5之間，數(shù)值越高表明法治水平越優(yōu)。[7]從這個(gè)指標(biāo)來看，“一帶一路”沿線國家大多數(shù)值較低，法治水平比較落后。

“一帶一路”沿線國家大多為發(fā)展中國家和新興經(jīng)濟(jì)體，這些國家的經(jīng)濟(jì)能力相較于發(fā)達(dá)國家而言，還處于弱勢地位。在“一帶一路”建設(shè)中，為了配合倡議的實(shí)施，中國引領(lǐng)建立了亞洲基礎(chǔ)設(shè)施投資銀行（Asian Infrastructure Investment Bank，簡稱亞投行AIIB）和絲路基金。亞投行是一個(gè)政府間的亞洲多邊金融機(jī)構(gòu)，其主要目的是促進(jìn)本地區(qū)互聯(lián)互通建設(shè)和經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程，向包括東盟國家在內(nèi)的本地區(qū)發(fā)展中國家基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供資金支持。[8]而絲路基金是由中國外匯儲(chǔ)備、中國投資有限責(zé)任公司、中國進(jìn)出口銀行、國家開發(fā)銀行共同出資，依照《中華人民共和國公司法》，按照市場化、國際化、專業(yè)化原則設(shè)立的中長期開發(fā)投資基金，重點(diǎn)是在“一帶一路”發(fā)展進(jìn)程中尋找投資機(jī)會(huì)并提供相應(yīng)的投融資服務(wù)。[9]但是亞投行相對(duì)于其它一些存在已久的國際金融機(jī)構(gòu)而言，還存在著許多不完善的地方，比如涉及領(lǐng)域較少，經(jīng)驗(yàn)不足。

“一帶一路”沿線國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力大都比較弱，所以亞投行和絲路基金都會(huì)為其提供幫助。亞投行主要針對(duì)經(jīng)濟(jì)效益較低且投資時(shí)間長的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供金融支持，由于一些沿線國家本身經(jīng)濟(jì)不夠發(fā)達(dá)，還款能力有限，這對(duì)于亞投行的運(yùn)作還存在著一定的障礙。并且這些國家因?yàn)樽陨韲H影響力較弱，更容易受到國際金融風(fēng)險(xiǎn)的影響。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個(gè)層面來看，大部分沿線國家都是采用的粗放式經(jīng)濟(jì)模式。對(duì)于本身處在生態(tài)環(huán)境比較惡劣的國家而言，繼續(xù)采取這種不環(huán)保的方式消費(fèi)生態(tài)環(huán)境來增加經(jīng)濟(jì)實(shí)力，不是一個(gè)理智的選擇。

（三）“一帶一路”各投資國可能面臨的問題

作為“一帶一路”倡議的提出國，我國需要在“一帶一路”金融建設(shè)的過程中起到引領(lǐng)作用。雖然我國對(duì)于“一帶一路”金融建設(shè)做了不少努力，但是還存在一些問題，可能會(huì)導(dǎo)致金融法律風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生。從國家來看，國家的金融政策是導(dǎo)致法律風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的原因之一，比如可能存在不當(dāng)?shù)耐鈪R管制，起伏不定的匯率政策等原因。

從企業(yè)來看，企業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)防控意識(shí)不夠，比如忽視境外項(xiàng)目前期工作中所需要做的盡職調(diào)查，不懂得總結(jié)境外項(xiàng)目相關(guān)的教訓(xùn)經(jīng)驗(yàn)。對(duì)一些重大法律風(fēng)險(xiǎn)敞口沒有監(jiān)控到位，如在項(xiàng)目主體、審批、交易結(jié)構(gòu)和法律適用等問題上沒有事先做好準(zhǔn)備。并且，中國的投資融資主體對(duì)合同不夠重視，常常用國內(nèi)的經(jīng)驗(yàn)去完成國際項(xiàng)目。此外，中國的投融資主體沒有以合同為中心來強(qiáng)化風(fēng)險(xiǎn)管理的法治意識(shí)，所以很多企業(yè)輕視合同的重要性，經(jīng)常以國內(nèi)經(jīng)驗(yàn)來對(duì)待國際項(xiàng)目問題，很少關(guān)注和使用國際慣例和市場通用規(guī)則，導(dǎo)致項(xiàng)目開發(fā)評(píng)審與合同條款不能夠進(jìn)行充分的銜接。當(dāng)境外項(xiàng)目合作發(fā)生爭議需要解決爭端時(shí)，中國的投資融資企業(yè)可能由于缺乏境外爭端解決的經(jīng)驗(yàn)，不了解綜合運(yùn)用市場化、法治化的手段來解決爭端的方法。從公司內(nèi)部治理層面而言，中國的投資融資企業(yè)因?yàn)閮?nèi)部治理問題常常引發(fā)一些操作和合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)。中國的投資融資企業(yè)在加快走出去步伐的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)提高內(nèi)部治理和合規(guī)經(jīng)營方面的法制意識(shí)，更應(yīng)當(dāng)重視規(guī)章制度體系的重要性。[10]

“一帶一路”倡議中，東道國的法律環(huán)境也是導(dǎo)致金融法律風(fēng)險(xiǎn)出現(xiàn)的原因之一。多元的文化導(dǎo)致沿線國家的法治環(huán)境呈現(xiàn)出不同的特色：有些國家是屬于以制定法為主的大陸法系國家，有些是以判例法為主的英美法系國家;有些國家有完備的現(xiàn)代法律體系，而有些國家法律體系落后;有些國家對(duì)于投資者有較為良好的政策支持，有些國家則不鼓勵(lì)國外投資者的加入。

由于沿線國家眾多，導(dǎo)致法治環(huán)境特別復(fù)雜，所以投資者需要在與不同的國家做交易時(shí)采取不同的對(duì)策。如果沒有一套較為全面的法律風(fēng)險(xiǎn)防控準(zhǔn)備，那與眾多不同情況的沿線國家進(jìn)行貿(mào)易，會(huì)出現(xiàn)許多意想不到的法律風(fēng)險(xiǎn)。東道國這些復(fù)雜的法律背景是“一帶一路”金融法律風(fēng)險(xiǎn)的一個(gè)重要因素，如東道國的法律制度是否健全，執(zhí)法水平孰高孰低，司法裁判是否公允，對(duì)于法律后果是否可預(yù)期，法律服務(wù)能力如何，裁判后執(zhí)行是否高效等。