論藥品虛假?gòu)V告中消費(fèi)者權(quán)利保護(hù)的法律問(wèn)題

楊玉婷

【摘 要】由“劉洪斌”事件到莎普愛(ài)思滴眼液的廣告語(yǔ)存在誤導(dǎo)性的事件，不斷引起公眾對(duì)藥品廣告嚴(yán)格規(guī)制的要求。新《廣告法》雖對(duì)虛假?gòu)V告做了更嚴(yán)格的規(guī)制，但由于藥品存在特殊性，目前的規(guī)制制度仍存在不足，在藥品虛假?gòu)V告的規(guī)制中，更應(yīng)當(dāng)注重事前審查，責(zé)任分配，協(xié)同監(jiān)管等問(wèn)題。

【關(guān)鍵詞】藥品安全；虛假?gòu)V告；審查機(jī)制；責(zé)任分配

一、問(wèn)題緣起

12月2日，出自我國(guó)一個(gè)名為“丁香醫(yī)生”的公總號(hào)的一篇推文《一年狂賣7.5億的洗腦神藥，請(qǐng)放過(guò)中國(guó)老人》，引發(fā)了我國(guó)公眾的熱烈討論。同時(shí)，也引人深思，莎普愛(ài)思滴眼液已經(jīng)賣了13年，為何現(xiàn)在才暴露出療效仍待證實(shí)的問(wèn)題。此事件的發(fā)生，同時(shí)也暴露出我國(guó)藥品虛假?gòu)V告規(guī)制制度仍存在不足之處。

二、藥品虛假?gòu)V告的認(rèn)定

（一）莎普愛(ài)思滴眼液廣告的分析

從2012年到2013年的廣告中，都含有“治療白內(nèi)障用莎普愛(ài)思”的臺(tái)詞。在隨后版本中，廣告詞中還加入了“藥物直達(dá)病灶會(huì)有點(diǎn)痛”“每天三次，堅(jiān)持滴哦”等新廣告詞，流傳甚廣。從其廣告內(nèi)容與廣告詞分析，該藥品廣告涉嫌違反《廣告法》。首先，廣告用語(yǔ)中有強(qiáng)烈暗示性，容易誤導(dǎo)消費(fèi)者忽視不良癥狀、迷信藥品安全性，已涉嫌違反《廣告法》第16條i。

其次，莎普愛(ài)思滴眼液廣告詞中，用較小的字號(hào)標(biāo)注“早期老年性”，模糊該藥品適用癥狀的范圍，易誤導(dǎo)消費(fèi)者。違反《藥品廣告審查發(fā)布標(biāo)準(zhǔn)》，使公眾對(duì)藥品功效與適用范圍產(chǎn)生誤解。

最后，廣告詞中以癥狀代替病癥，使用“模糊滴、重影滴、黑影滴”的表述方式，擴(kuò)大了莎普愛(ài)思滴眼液的適用范圍。用癥狀替代病癥，同樣是誤導(dǎo)消費(fèi)者的體現(xiàn)，有虛假?gòu)V告的嫌疑。

（二）藥品虛假?gòu)V告的危害性

藥品虛假?gòu)V告較普通的虛假?gòu)V告而言，具有更加嚴(yán)重的危害性。首先，藥品廣告面向的消費(fèi)者為患者或潛在的患者，受到藥品廣告的影響，購(gòu)買藥品的消費(fèi)者往往正在收到疾病的困擾。虛假藥品廣告會(huì)影響患者對(duì)自身疾病的認(rèn)識(shí)，錯(cuò)誤的使用藥品甚至?xí)斐苫颊呱眢w其他方面的危害。

其次，對(duì)患者在身體、精神上都有很大的傷害，致使患者對(duì)醫(yī)療藥品行業(yè)失去信心，甚至耽誤患者最佳治療時(shí)間，使患者病情加重。

最后，藥品虛假?gòu)V告會(huì)沖擊醫(yī)療行業(yè)，造成了醫(yī)療資源的流失。以莎普愛(ài)思滴眼液為例，該藥品廣告詞切合了中老年患者抗拒手術(shù)的心理，造成了許多患者在面對(duì)醫(yī)生提供的手術(shù)的醫(yī)療方式時(shí)，產(chǎn)生對(duì)醫(yī)生的抗拒和不信任。

三、藥品虛假?gòu)V告規(guī)制制度的缺失

（一）治理虛假?gòu)V告手段單一

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)對(duì)虛假?gòu)V告的治理基本上依賴工商行政部門(mén)的處罰?？h級(jí)以上地方各級(jí)工商行政管理部門(mén)雖設(shè)立了專門(mén)的廣告監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)，但其履職行為并無(wú)良好的制度制約，致使一些虛假?gòu)V告難以得到及時(shí)查處。

（二）虛假?gòu)V告的審查機(jī)制不健全

藥品廣告在審查時(shí)往往需要很強(qiáng)的專業(yè)性，同時(shí)受制于當(dāng)時(shí)科技水平的限制，以前審查合格的藥品，于今可能并不合格。例如1998年莎普愛(ài)思滴眼液獲得批準(zhǔn)上市，基于當(dāng)時(shí)有限的技術(shù)條件，莎普愛(ài)思通過(guò)了審評(píng)，但隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，現(xiàn)在莎普愛(ài)思滴眼液的有效性缺乏確實(shí)的臨床實(shí)驗(yàn)證據(jù)。

同時(shí)，在新《廣告法》出臺(tái)后，廣告的審查責(zé)任被轉(zhuǎn)移給了廣告發(fā)布者，工商部門(mén)沒(méi)有事前審查的責(zé)任。因此，類似的藥品往往是受害消費(fèi)者舉報(bào)后才重新審查，眾多消費(fèi)者因此已經(jīng)產(chǎn)生了損失。

（三）廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者未審查廣告合法性

許多媒體在發(fā)布廣告時(shí)，并未合理審查藥品廣告的真實(shí)性與合法性，甚至在其他地方已受過(guò)處罰的藥品虛假?gòu)V告，換一個(gè)媒體，仍然活躍于公民的電視中，例如“虛假醫(yī)藥廣告表演藝術(shù)家劉洪濱”事件。雖其已受多次處罰，但仍然屢罰再犯。

（四）藥品虛假?gòu)V告受害者辨識(shí)能力差

目前，廣告形式多樣，表現(xiàn)方式繁雜。藥品廣告多做成訪談節(jié)目等形式展現(xiàn)在人們面前，受其影響最深的便是中老年消費(fèi)者。中老年人辨別新興事物能力較差，容易別蒙騙，且更容易相信“專家”的說(shuō)法。病急亂投醫(yī)，避免手術(shù)等想法也讓他們更容易被誤導(dǎo)。

四、藥品虛假?gòu)V告規(guī)制制度的完善

（一）完善藥品廣告的審查機(jī)制

藥品廣告不同于一般商品的廣告，事前審查機(jī)制非常重要。藥品廣告應(yīng)當(dāng)在廣告內(nèi)容中明確適用范圍，不能故意擴(kuò)大適用范圍，在醫(yī)藥宣傳中禁止出現(xiàn)誘導(dǎo)性的表述，廣告詞也應(yīng)當(dāng)完整表述，不能通過(guò)省略的說(shuō)法模糊適用范圍。藥品廣告的審查不能只依靠廣告平臺(tái)，更應(yīng)當(dāng)由更專業(yè)的藥監(jiān)局一同審查。加強(qiáng)源頭控制，才能更好的管控整個(gè)藥品廣告市場(chǎng)。同時(shí)，建立不定期抽查制度。隨著技術(shù)的更新而重新審查，減少藥品虛假?gòu)V告的出現(xiàn)。

（二）明確藥品虛假?gòu)V告各主體的責(zé)任

實(shí)踐中，存在廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者，能夠明知或者應(yīng)知廣告屬于虛假?gòu)V告，仍然進(jìn)行廣告宣傳的情形。消費(fèi)者受到藥品虛假?gòu)V告的侵害后，往往只能得到一筆小額的賠償金，以彌補(bǔ)其因虛假?gòu)V告購(gòu)買藥品而遭受的財(cái)產(chǎn)損失。在這樣的案例中，也只有廣告主需要承擔(dān)整改相關(guān)廣告詞的行政處罰，以及支付一筆小額的賠償金。廣告主在一個(gè)區(qū)域內(nèi)受到過(guò)處罰后，可以轉(zhuǎn)移到另一個(gè)地區(qū)繼續(xù)進(jìn)行虛假?gòu)V告。消費(fèi)者在其中受到的損失，難以填補(bǔ)，廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者得不到處罰。

在此類藥品虛假?gòu)V告責(zé)任中，應(yīng)當(dāng)提高廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者的賠償額度，不應(yīng)以受害者的損害為限承擔(dān)責(zé)任。在虛假藥品廣告存在欺詐的情形下，引入懲罰性賠償制度，以彌補(bǔ)消費(fèi)者損失。同時(shí)此處的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)怪?，更有利于消費(fèi)者維權(quán)。

（三）協(xié)調(diào)審查部門(mén)和監(jiān)管部門(mén)的職責(zé)

我國(guó)的藥品廣告分別由藥監(jiān)局審查藥品的合格性，由工商行政部門(mén)監(jiān)管藥品廣告的真實(shí)性。再出現(xiàn)虛假藥品廣告的時(shí)候，兩部門(mén)很難明晰職責(zé)，在整個(gè)藥品廣告的審查監(jiān)管過(guò)程中也呈現(xiàn)多頭監(jiān)管的現(xiàn)象。《藥品管理法》規(guī)定醫(yī)藥廣告的審批由藥品監(jiān)管部門(mén)負(fù)責(zé)；但藥品監(jiān)管部門(mén)并不享有處罰違法醫(yī)藥廣告的權(quán)力?！稄V告法》規(guī)定我國(guó)縣級(jí)以上工商管理部門(mén)有權(quán)監(jiān)管和查處違法廣告，但工商管理部門(mén)往往不具備專業(yè)辨識(shí)能力，不易快速準(zhǔn)確地識(shí)別和查處非法醫(yī)藥廣告。應(yīng)當(dāng)協(xié)調(diào)兩部門(mén)的執(zhí)法，明晰各環(huán)節(jié)各部門(mén)的職責(zé)。

注釋：

i 《廣告法》16條：“醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告不得含有表示功效、安全性的斷言或者保證，不得說(shuō)明治愈率或者有效率”。

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