容積率獎勵制度的法律屬性及其規(guī)制
——以行政過程論為視角

聶帥鈞

（上海交通大學凱原法學院，上海 200030）

1 問題的提出

現(xiàn)代社會國家理念與市場經(jīng)濟發(fā)展的雙輪驅(qū)動①客觀而言，容積率獎勵是時代變遷的產(chǎn)物。一方面，社會國家理念要求為公眾提供給付行政，而容積率獎勵所欲實現(xiàn)的配建保障性住房、修建公共停車場等目標正體現(xiàn)了社會國家的理念。另一方面，改革開放之前的城市規(guī)劃從設計到實施都是政府行為，并不存在市場主體的作用，而改革開放之后的市場經(jīng)濟承認開發(fā)商的利益訴求，成為推動容積率獎勵產(chǎn)生的條件。此外，由經(jīng)濟發(fā)展所帶來的技術(shù)進步亦是推動容積率獎勵產(chǎn)生的另一重要條件，如鋼鐵技術(shù)、電梯技術(shù)的發(fā)展使得建設高層建筑具有了現(xiàn)實可能性。呼吁著容積率管制方式的變革和轉(zhuǎn)型，容積率獎勵制度便是應運而生的重要創(chuàng)新舉措之一。所謂容積率獎勵制度，是指土地開發(fā)管理部門為取得開發(fā)商的合作，在開發(fā)商提供一定的公共空間或公益性設施的前提下，獎勵開發(fā)商一定的建筑面積[1]。相較于傳統(tǒng)的容積率管制方式而言，容積率獎勵制度的“新”主要表現(xiàn)在以下4點：一是從權(quán)利結(jié)構(gòu)上看，開發(fā)商的建設自由得到了擴張，使獎勵前的容積率上限之上的空中空間得到了利用[2]，“實現(xiàn)了空間資源的再次分配”[3]；二是從義務主體上看，公益性設施的提供義務由國家轉(zhuǎn)向私人開發(fā)商，“通過市場機制來履行承擔傳統(tǒng)的公共任務”[4]，彌補了國家能力的不足；三是從成本收益上看，通過獎勵虛擬化的容積率指標，激勵開發(fā)商投入大量資金來建設公益性設施，實現(xiàn)了解決巨額財政負擔和滿足公共物品需求的雙重跨越；四是從規(guī)劃模式上看，通過提高土地開發(fā)強度與優(yōu)化城市空間布局，推動“增量規(guī)劃向存量規(guī)劃的轉(zhuǎn)型”[5]，盤活了城市存量用地資源。正是由于這些新優(yōu)點，容積率獎勵制度得以在各地迅速推廣并大量應用，被稱為“彈性引導技術(shù)”[6]。

但是，容積率獎勵實踐存在著獎勵范圍缺乏統(tǒng)一認知、獎勵標準缺乏量化基礎、控制機制尚不健全等問題[7]。這種失范現(xiàn)象不但會損及利害關(guān)系人的合法權(quán)益乃至社會公共利益，還將會導致生活品質(zhì)的惡化以及城市空間的無序發(fā)展。因而，為了防止獎勵失范所帶來的負面效應，有必要推動容積率獎勵制度的法治化建構(gòu)。從制度設計上看，首要問題乃是準確界定其法律屬性，因為這不僅決定了該如何配置容積率獎勵制度中的權(quán)利義務關(guān)系，還決定了應如何進行相應的法律制度建設以對其作系統(tǒng)性調(diào)整。基于此，本文試圖借助行政法框架中的行政過程論作為分析工具，厘清容積率獎勵制度的法律屬性，并提出富有針對性的法律規(guī)制措施，以期為其法治化建設有所助益。

2 容積率獎勵制度法律屬性既有理論學說的述評

總體來看，通過整理學界關(guān)于容積率獎勵制度法律屬性討論的到達點，可將現(xiàn)有理論爭鳴歸結(jié)為專注“公法因素”的“行政行為說”與關(guān)注“私法因素”的“權(quán)利變動說”。

2.1 專注“公法因素”的“行政行為說”

“行政行為說”專注于容積率獎勵法律關(guān)系中行政機關(guān)權(quán)力運行的特征，并依其法律效果嘗試從行政行為體系中尋求解答。如有學者指出容積率獎勵作為行政獎勵，著眼于調(diào)動激勵相對人積極參與，自覺履行任務，是一種新型靈活高效的管制手段[8]；再如有學者將其定性為具有行政許可、行政獎勵、行政給付和行政契約四重屬性的復合行政行為[9]。從方法論意義上講，此類觀點采用了行政行為形式理論的研究范式，即從復雜的容積率獎勵實踐中抽象提煉出其特征、要件、效力等規(guī)律性內(nèi)容，并與既有的型式化行政行為相比對，進而將其分門別類地歸入已經(jīng)類型化的行政行為。

然而，該研究范式雖能將容積率獎勵制度定位于行政行為的坐標譜系之中，但其也存在固有缺陷。第一，定位的精準度有限。該研究范式定位的精準與否取決于“行政行為庫”的完備程度，但鑒于“行政行為庫”的內(nèi)存有限，容積率獎勵制度的全部法律屬性無法與形式化行政行為完全匹配，對其法律屬性的界定不免失真。第二，無法刻畫容積率獎勵制度的全貌。行政行為形式理論乃基于法概念操作技術(shù)之方便性，就行政機關(guān)為達成一定行政目的或任務所實施之各種活動中，選定某一特定時點之行為，作為控制行政活動適法范圍或界限時之審查對象[10]。這種瞬間抓拍方法對容積率獎勵的現(xiàn)實情況把握得并不充分，僅描述了容積率獎勵活動的部分內(nèi)容，而沒有觀察到整個全貌，無力突破以點帶面的思維窠臼。第三，忽略了行政相關(guān)人的地位。該研究范式重點考察行政機關(guān)與相對人的雙邊關(guān)系，對行政相關(guān)人的參與作用關(guān)注不足。事實上，容積率獎勵法律關(guān)系的參與主體除開發(fā)商以外，還有小區(qū)業(yè)主、周邊居民、專家。

2.2 關(guān)注“私法因素”的“權(quán)利變動說”

“權(quán)利變動說”側(cè)重于關(guān)注容積率獎勵法律關(guān)系中開發(fā)商權(quán)利的變動情況，并依權(quán)利類型的不同分為“土地開發(fā)權(quán)交易”和“財產(chǎn)權(quán)補償”兩種看法?！巴恋亻_發(fā)權(quán)交易”認為容積率獎勵使開發(fā)商額外獲得了土地開發(fā)的權(quán)利。如有學者認為容積率獎勵可以看作是將公共空間、公共設施上的開發(fā)權(quán)限轉(zhuǎn)移至其他地區(qū)[11]。再如有學者將容積率獎勵界定為土地開發(fā)權(quán)交易，并指出受讓人取得容積率指標就意味著取得土地開發(fā)權(quán)這項財產(chǎn)權(quán)[12]。若仔細考究，不難發(fā)現(xiàn)此種看法承認土地開發(fā)權(quán)是開發(fā)商享有的私權(quán)利。然而，土地開發(fā)權(quán)究竟是何種權(quán)利，在學理上卻存在三種不同見解。一是公法權(quán)利。認為土地開發(fā)權(quán)已與土地所有權(quán)分離，是通過規(guī)劃許可創(chuàng)設的公法權(quán)利。如有學者指出土地發(fā)展權(quán)并非土地所有權(quán)的派生權(quán)利，它因國家管制權(quán)的行使而成為一項獨立的權(quán)利[13]。二是私法權(quán)利。認為土地開發(fā)權(quán)內(nèi)含于土地所有權(quán)，是通過規(guī)劃許可激活已有的私法權(quán)利。如有學者認為土地發(fā)展權(quán)屬于土地所有取的固有內(nèi)容，并非由國家的土地規(guī)劃管制權(quán)產(chǎn)生，后者僅僅是限制了土地發(fā)展權(quán)的行使方式和行使范圍而已[14]。三是混合權(quán)利。認為土地開發(fā)權(quán)兼具公法權(quán)利和私法權(quán)利。如有學者認為土地開發(fā)權(quán)分為“規(guī)劃上的土地開發(fā)權(quán)”和“私法上的土地開發(fā)權(quán)”，“規(guī)劃上的土地開發(fā)權(quán)”是行政許可，可以脫離特定地塊轉(zhuǎn)讓，而“私法上的土地開發(fā)權(quán)”是使用收益權(quán)，與特定土地聯(lián)系在一起[15]。由此不難推導出，在中國尚未就土地開發(fā)權(quán)法律性質(zhì)予以明定的前提下，將容積率獎勵制度視為“土地開發(fā)權(quán)交易”存在先天不足之缺陷，并不具有實質(zhì)性意義。

與上述看法思考邏輯相類似，“財產(chǎn)權(quán)補償”著眼于開發(fā)商的財產(chǎn)權(quán)。如有學者認為容積率獎勵可以理解為一種補償措施，對開發(fā)商為城市提供福利性公共設施的行為進行補償[16]。有學者進一步指出，對于開發(fā)商建設一定城市開放空間的容積獎勵，其實質(zhì)是對于這些土地權(quán)利人所進行的城市公共設施開發(fā)費用的補償[17]。此種看法認為開發(fā)商因財產(chǎn)權(quán)遭受損失而享有補償權(quán)利，并將獎勵的容積率等同于補償手段?？梢哉f，“權(quán)利變動說”的兩種看法深刻揭橥了容積率獎勵的權(quán)利屬性，但也存在三點不足：第一，忽略了行政權(quán)力在土地利用規(guī)劃中的作用，畢竟容積率指標是由規(guī)劃權(quán)力創(chuàng)設出的；第二，僅評價了容積率獎勵制度對開發(fā)商權(quán)利所產(chǎn)生的實際影響，遺漏了行政主體和行政相關(guān)人參與其中的事實；第三，僅評價造成開發(fā)商權(quán)利變動的行為，對其他過程性行為的評價缺失。

2.3 癥結(jié)診斷：公私法二元論的思考方式

一言以蔽之，“行政行為說”認為容積率獎勵是公法行為，而“權(quán)利變動說”則認為其是私法行為。從思想脈絡層面觀察，既有學說所采取的研究范式是以公私法二元論為基礎建構(gòu)起來的兩個面向：（1）公法向度上，“行政行為說”遵循傳統(tǒng)行政法學中行政行為形式理論的研究范式，試圖將容積率獎勵制度予以定型化，是一種對公法權(quán)力思維的邏輯表達；（2）私法向度上，“權(quán)利變動說”依據(jù)現(xiàn)代民法中權(quán)利本位的研究范式，力圖將容積率獎勵證成為土地開發(fā)權(quán)交易或是財產(chǎn)權(quán)補償，是一種對私法權(quán)利思維的邏輯表達?？傮w來說，盡管這兩種“針尖對麥芒”的觀點都包含著些許的真理因子，但它們都難以突破固有的思維局限，無法完全揭開容積率獎勵制度之“面紗”。究其原因在于，公權(quán)力與私權(quán)利二者貫穿于容積率獎勵制度始終，作為新型土地利用規(guī)制工具的容積率獎勵，其所涉及法律問題屬于公私法混合領域，而不能單純地將其歸入公法領域或私法領域。

從法理上看，以市場激勵機制為核心的容積率獎勵制度，不僅因應了城市精明增長理論，而且平衡了利益主體的多元訴求。就其本質(zhì)而言，這種在一定條件下借助私法主體和私法形式來完成行政任務的做法，與行政私法原理相一致，是行政私法原理在中國城市規(guī)劃管理領域的實踐體現(xiàn)。而公行政以參與私法法律關(guān)系之方式，達成其給付行政或誘導行政之公法任務時，仍受某一程度之公法拘束，不能全面享有私法自治[18]。也就是說，容積率獎勵制度既要遵循公法原則又要適用私法規(guī)范，是故，為有效地解構(gòu)容積率獎勵的法律屬性，亟需導入新的分析工具。

3 行政過程論框架下容積率獎勵制度法律屬性之界定

3.1 對癥下藥：導入行政過程論分析工具之原因

現(xiàn)有研究范式不僅無法對容積率獎勵制度進行全景式描述，還難以走出“盲人摸象”的認識誤區(qū)。對此，導入行政過程論分析工具則可以對癥下藥，打破既有研究視角的藩籬。具體來講，行政過程論乃是“全面、動態(tài)考察行政過程”，“全面考察”認為應將傳統(tǒng)行政法學所忽視的內(nèi)部行政行為、非定型行政行為以及事實行為等納入行政法學的視野；“動態(tài)考察”認為在對行政過程中的各種行為形式進行分別考察外，也應當注意行政過程中各種要素之間的關(guān)聯(lián)性[19]。就前者而言，行政過程論并不以公私法二元論為基礎，提倡將有關(guān)行政的法律現(xiàn)象都納入研究對象，這正與兼具公私法特征的容積率獎勵制度相吻合；就后者而言，行政過程研究則是研究由不同行政行為的“點”所構(gòu)成的一條“線”和“鏈”，并在此基礎上研究“面”和“體”[20]，更易充分把握容積率獎勵制度的全貌。必須提及的是，導入行政過程論既不意味著完全舍棄行政行為形式理論的研究范式，也不意味著在方法上單獨使用行政過程論。準確地說，將容積率獎勵制度置于行政過程論的分析框架下，更多是一種研究范式上的轉(zhuǎn)型，在對其法律屬性的具體分析之中，仍需輔之以法律關(guān)系論和體系化思維加以解讀。從法律關(guān)系論來看，需要兼顧“規(guī)劃部門和開發(fā)商”以及“規(guī)劃部門和獎勵地區(qū)周邊居民”兩種法律關(guān)系。從體系化思維來看，容積率獎勵制度中的各個階段仍須從形式上進行類型化梳理。

3.2 抽絲剝繭：容積率獎勵制度階段性構(gòu)造之研判

按照事前事中事后的邏輯順序，運用行政過程論對容積率獎勵制度階段性構(gòu)造進行顯微鏡式剖析，可將其劃分為“制定標準行為”“作出決定行為”“檢查維護行為”三種過程行為。

3.2.1 制定標準行為

安全永遠是家電產(chǎn)品最重要的一環(huán)，作為廚房電器更是如此，長期高頻率接觸水、電、燃氣等環(huán)境，需要更嚴格的標準和技術(shù)來保障消費者的使用安全。

制定標準行為是指規(guī)劃部門制定和發(fā)布有關(guān)容積率獎勵規(guī)則的行政活動總稱。從學理上講，這些關(guān)于獎勵條件、獎勵范圍與獎勵額度的規(guī)定屬于城市規(guī)劃技術(shù)標準。因此，判斷制定標準行為性質(zhì)就轉(zhuǎn)變?yōu)槔宥ㄈ莘e率獎勵技術(shù)標準的屬性問題。從名稱、公布形式、內(nèi)容載體等外在形式判斷，技術(shù)標準不屬于法律規(guī)范的范疇[21]。但從實質(zhì)意義上分析，容積率獎勵技術(shù)標準以量化的形式規(guī)定了提供不同公益性設施所對應的獎勵額度，并在事實上成為規(guī)劃部門做出獎勵與否的直接根據(jù)。這種借助行政自我拘束原則、平等對待原則而對規(guī)劃部門發(fā)生拘束力的容積率獎勵技術(shù)標準，間接規(guī)定了開發(fā)商的權(quán)利義務，并對其產(chǎn)生外部效果。因此可以說，盡管容積率獎勵技術(shù)標準不具有法律規(guī)范的外觀形式，但它能對開發(fā)商產(chǎn)生實際上的約束力，從這個意義上講，其可被視為是一種法律規(guī)范，制定標準行為的性質(zhì)應界定為抽象行政行為。

3.2.2 作出決定行為

作出決定行為，是指規(guī)劃部門根據(jù)開發(fā)商書面申請依法做出是否給予容積率獎勵的行政活動總稱。依據(jù)作出決定行為關(guān)鍵事實的不同，類推適用行政法上的雙階理論，可將其劃分為兩個階段：規(guī)劃部門作出是否給予獎勵的決定以及規(guī)劃部門與開發(fā)商通過簽訂《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》來實施容積率獎勵（表1）。

表1 雙階理論視野中的做出決定行為Tab.1 Decision-making behavior from the perspective of two-order theory

針對第一階段，應將其定性為具體行政行為。嚴格講，一個行為要構(gòu)成具體行政行為，必須具備行政權(quán)能的存在、行政權(quán)的實際運用、法律效果的存在和表示行為的存在4個條件[22]。顯然，決定是否獎勵符合前兩項要件無須質(zhì)疑，重點應論證后兩項。首先，“法律效果的存在”之要件，指主體通過意志行為直接設定、變更、消滅或者確認某種權(quán)利義務關(guān)系[23]。就決定是否獎勵而言，其客觀上能對特定開發(fā)商權(quán)利義務產(chǎn)生規(guī)制作用，且該法律效果主觀上受規(guī)劃部門的意思表示所支配，因此符合第三項要件。其次，“表示行為的存在”之要件，指行為的主體將其旨在產(chǎn)生一定法律效果的內(nèi)在意思以一定方式表現(xiàn)于外部，并足以為外界所客觀理解[24]。就決定是否獎勵而言，規(guī)劃部門多采用公開的方式使開發(fā)商知曉，如《湘潭市經(jīng)營性建設用地容積率調(diào)整管理暫行辦法》第8條規(guī)定：“將調(diào)整方案在本地媒體和現(xiàn)場進行公示”，因此符合“表示行為的存在”之要件。

然而，具體行政行為種類繁多，將決定是否獎勵定性為具體行政行為畢竟只是一種粗線條式的描述，并沒有回答其到底屬于何種類型的具體行政行為。檢視“行政行為庫”，可以發(fā)現(xiàn)行政獎勵為直觀認識該行為提供了學理框架。從宏觀上把握，容積率屬于物質(zhì)利益，決定是否獎勵的內(nèi)在機理與行政獎勵所具有的非強制性特征、激勵機制以及博弈結(jié)構(gòu)相類似。但從微觀上細究，決定是否獎勵確有獨特之處，行政獎勵行為難以涵蓋其全部法律屬性，該框架的解釋力相當有限。突出表現(xiàn)在：其一，作為授益性行政行為的行政獎勵不能囊括容積率獎勵制度的負擔性特征。決定是否獎勵既有授益性效果，又有負擔性特征，是一種典型的具有雙重法律效果的行政行為。因此，將該行為定性成行政獎勵會在理論上產(chǎn)生自相矛盾。其二，容積率獎勵制度的行政特許邏輯不被行政獎勵所包含。特許是對國民設定其原本不擁有的權(quán)利或權(quán)利能力的行為[25]。在容積率獎勵制度中，開發(fā)商被規(guī)劃部門獎勵行為所解除的是由控制性詳細規(guī)劃對特定地塊設定的開發(fā)強度限制，相應地，如果規(guī)劃部門作出同意獎勵的決定，就意味著開發(fā)商取得了其原本并不擁有的建設自由。故在此意義上講，該行為的部分法律屬性是行政許可中的特許?？陀^上講，第一階段的行為具有多重法律效果，很難將其類型化并分配至現(xiàn)有的“行政行為庫”之中，所以在某種程度上可將其定性為復合行政行為。但鑒于此法律概念在中國實證法上缺位，故退而求其次，仍將其界定為具體行政行為不失為一種最不壞的抉擇。

針對第二階段，筆者認為應將其定性為行政協(xié)議。因為就容積率獎勵標準而言，規(guī)劃部門與開發(fā)商之間在獎多獎少方面并不存在討價還價的余地，相反，這是由行政機關(guān)根據(jù)技術(shù)標準所確定的，所以，雙方簽訂合同并不存在完全的意思自治，開發(fā)商只有選擇簽與不簽的自由。換言之，《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》①目前理論界和司法實務關(guān)于《國有建設用地使用權(quán)出讓合同》的法律屬性存在兩種針鋒相對的觀點：一種認為其是民事合同，如學者宋志紅認為將國有土地使用權(quán)出讓合同純化為純粹民事性質(zhì)的合同是土地出讓實踐發(fā)展的正確方向[26]；另一種認為其是行政協(xié)議，如學者崔兆在認為國有土地使用權(quán)出讓合同兼具公法和私法特性，屬于行政合同[27]。有別于民事合同，規(guī)劃部門與開發(fā)商之間的關(guān)系不是平等主體之間的民事法律關(guān)系②就規(guī)劃部門和開發(fā)商之間的關(guān)系而言，學者張先貴認為：“合同雙方當事人乃市場上的平等主體，而非國家機關(guān)；整個交易過程都是以意思自治為核心的?！盵28]但實際上果真如此嗎？整體看來，該觀點遺漏了獎勵標準是由行政機關(guān)制定的這一關(guān)鍵事實，即雙方之間只存在相對的契約自由。當然，雙方之間關(guān)系究竟如何，還存在著進一步商榷的空間，筆者在此僅是提供了一種可能的思考方向，畢竟研究切入的角度不同，所得出的結(jié)論也有所差別。，規(guī)劃部門仍舊是以公法主體身份介入簽訂合同的過程，但不是基于“命令—服從”的高權(quán)行政模式，而是以市場激勵為核心的非強制性關(guān)系。盡管規(guī)劃部門不是以私主體身份加入城市開發(fā)建設的法律關(guān)系之中，但這絲毫不影響市場激勵機制功能的發(fā)揮，因為市場激勵是要使開發(fā)商獲取可觀的經(jīng)濟利益以調(diào)動其積極性，所以確定適當?shù)莫剟顦藴示统蔀橹贫攘己眠\轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。

3.2.3 檢查維護行為

檢查維護行為，是指行政機關(guān)對公益性設施的工程進度與質(zhì)量進行監(jiān)督檢查并對其維護管理的行政活動總稱。以公益性設施是否投入使用作為時間節(jié)點，可將該行為劃分成驗收檢查和維護管理兩個階段。就前階段而言，驗收檢查行為性質(zhì)上屬于行政事實行為，而不是行政法律行為。因為區(qū)分事實行為與法律行為的核心在于判斷行為是否產(chǎn)生法律效果，進一步地須考察該法律效果是否由行政機關(guān)的意思表示所決定。筆者以為，規(guī)劃、住建等部門對公益性設施的驗收檢查，僅是執(zhí)行有關(guān)工程建設技術(shù)標準規(guī)定的行為，其在主觀上并沒有消滅、變更或撤銷獎勵決定的意思表示，并未對開發(fā)商權(quán)利義務產(chǎn)生影響，因此驗收檢查應定性為行政事實行為。

4 完善容積率獎勵制度的法律規(guī)制體系

容積率獎勵制度既具授益性特征又具侵益性風險，能對行政相對人和行政相關(guān)人的實際權(quán)益產(chǎn)生重大影響。一方面，它使開發(fā)商獲得額外的開發(fā)利益并承擔公共建設義務；另一方面，它存在著侵犯獎勵地區(qū)周邊居民景觀、環(huán)境、出行等權(quán)利的現(xiàn)實可能性。鑒于此，容積率獎勵制度不得被隨意創(chuàng)設和實施，而應在行政過程論的指導下形成一套系統(tǒng)完善的法律規(guī)制體系，具體包括設定依據(jù)、內(nèi)容控制、程序規(guī)范與救濟渠道4個方面。

4.1 規(guī)制前提：容積率獎勵制度的設定依據(jù)

容積率獎勵主要通過地方政府規(guī)劃部門出臺的規(guī)范性文件予以設定，但這種設定依據(jù)的法律位階較低，并不能適應容積率獎勵制度法治化建設的要求。筆者以為，容積率獎勵制度應受法律保留原則的約束，但其不屬于《立法法》第8條絕對保留事項，所以可由法律、行政法規(guī)予以設定。通常認為，法律保留的適用范圍日漸擴大，其不僅僅停留在侵害行政或干預行政領域，而且擴大到所謂“特別權(quán)力關(guān)系”等內(nèi)部行政、給付行政等領域[32]。這樣，具有給付行政特征的容積率獎勵制度自然也應適用法律保留。具體講，政府實施容積率獎勵是為了完成公共建設任務，諸如垃圾轉(zhuǎn)運站、社康中心、公交場站、社區(qū)幼兒園等公益性設施，而這些公共物品莫不與公民的生存權(quán)、環(huán)境權(quán)、受教育權(quán)等基本權(quán)利息息相關(guān)，具有極強的公共利益屬性，因此，即便是開發(fā)商出于自愿參與公共建設，容積率獎勵也應當有明確的法律依據(jù)，如此才符合法律保留原則，否則，就可能會對公眾權(quán)益造成不利影響。當然，就立法路徑而言，無論是修改規(guī)劃主干法（如《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等）還是制定專門行政法規(guī)，有關(guān)容積率獎勵的中央立法只能是原則性規(guī)定，畢竟每個城市的人口規(guī)模、經(jīng)濟發(fā)展、地理環(huán)境等各不相同，更何況土地利用規(guī)劃基本上是一種地方事務[33]。因此，在框架性立法的基礎之上，為保證容積率獎勵的實施效果，可通過地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章以及規(guī)范性文件作進一步的細化規(guī)定。

4.2 規(guī)制實體：容積率獎勵制度的內(nèi)容控制

對容積率獎勵制度實體內(nèi)容的控制，應著重體現(xiàn)在獎勵標準和檢查維護兩方面。一方面，容積率獎勵制度的實踐效果取決于獎勵標準合理與否，合理的標準能實現(xiàn)收益大于成本的正效應，反之則可能引發(fā)城市無序發(fā)展等負效應。另一方面，容積率獎勵成功實施的重點在于確保公益性設施的使用品質(zhì)，因為只有具備可及性、可用性的設施才能滿足居民公共活動的需求，而布局不合理、維護不到位的設施則會致使公共使用目的無法實現(xiàn)。

第一，設置合理的容積率獎勵標準。獎勵標準的內(nèi)容包括獎勵項目、獎勵范圍與獎勵額度。其中，獎勵項目和規(guī)劃部門所欲實現(xiàn)的行政任務密切關(guān)聯(lián)，政府可通過選擇不同項目來滿足相應的公共利益需求。獎勵范圍的劃定則蘊含了規(guī)劃權(quán)對土地利用秩序的積極形成功能，政府可通過將基礎設施落后地區(qū)選為獎勵范圍以推動其城市更新，而獎勵額度的制定須同時兼顧到經(jīng)濟、環(huán)境和政策三個面向。（1）形成經(jīng)濟激勵?；诶硇匀思僭O，只有因獎勵額度所獲得的利潤超過公共設施建設成本的情況下，才會吸引開發(fā)商的主動配合，這就要結(jié)合房產(chǎn)市場行情、土地位置、建設成本等因素確定最低的獎勵額度。（2）考量環(huán)境品質(zhì)。由于建筑面積增加將會提高獎勵地區(qū)的人口密度，進而造成既有公共設施服務水平的下降和整體生活環(huán)境品質(zhì)的惡化，甚至會加劇社區(qū)內(nèi)人際關(guān)系的緊張，這就要根據(jù)獎勵地區(qū)周邊環(huán)境的承載力確定最高的獎勵額度。（3）確保政策實現(xiàn)。鑒于不同行政任務之間有緩急輕重之分，這就要依據(jù)容積率獎勵政策目標的重要性確定分級獎勵額度，以引導開發(fā)商實現(xiàn)最迫切的行政目標。

第二，建立配套的監(jiān)督保障機制。盡管容積率獎勵有助于提升公益性設施的建設效率，但開發(fā)商可能會過于追逐開發(fā)利潤而忽視公益性設施的品質(zhì)，這就需明確國家的監(jiān)督保障義務。為此：一是要制定公益性設施的建設標準，并加強公益性設施驗收環(huán)節(jié)的監(jiān)管工作；二是要明確公益性設施的使用方式，對于未提供公眾使用的行為予以懲罰；三是要界定清楚公益性設施的管理維護職責，對于產(chǎn)權(quán)移交政府的，應由相應部門負擔日常管理與維護成本，對于不能移交產(chǎn)權(quán)的，則應將管理維護費用列入開發(fā)商的建設成本。

4.3 規(guī)制過程：容積率獎勵制度的程序規(guī)范

對容積率獎勵制度的過程控制主要體現(xiàn)在事中環(huán)節(jié)，具體程序規(guī)范可分為控制作出決定行為的合法性以及保護相對人和相關(guān)人的權(quán)利兩大類。

第一，明確審查期限和說明理由制度。一方面，現(xiàn)行容積率獎勵法律規(guī)范并未規(guī)定規(guī)劃部門審查獎勵申請的期限，這不僅會降低行政效率，還間接侵犯了開發(fā)商的獎勵申請權(quán)。此外，若審查期限過長，開發(fā)商難免承受較大的人力及資本利息負擔，還將面臨著房地產(chǎn)市場的變化風險，這明顯會削弱容積率獎勵的激勵效果。為此，應規(guī)定在開發(fā)商提出申請后的10個工作日內(nèi)作出獎勵與否的決定，以督促規(guī)劃機關(guān)的工作人員提高行政效率；規(guī)定逾期未作出處理，可視為給予容積率獎勵。另一方面，課予規(guī)劃部門說明理由的義務。要求規(guī)劃部門將不準予獎勵決定送達開發(fā)商時，必須向其說明作出該決定的事實、法律依據(jù)及所考慮的社會政策等因素，同時還要向其告知救濟渠道及截止期限。相反，若作出準予獎勵決定時，則不必向開發(fā)商說明理由。但是，若有相關(guān)人提出異議，則必須向異議人說明給予獎勵的理由。

第二，加強公眾參與法律制度建設。一方面，應賦予利害關(guān)系人申請聽證的權(quán)利。利害關(guān)系人是權(quán)益會受到影響的公眾，其范圍包括但不限于獎勵地區(qū)內(nèi)的居民和獎勵地區(qū)的周邊居民，但由于容積率獎勵涉及高度復雜的技術(shù)標準問題，普通公眾很難提出具有實質(zhì)性的意見，這就須發(fā)揮社區(qū)組織、社會團體等的專業(yè)優(yōu)勢和溝通功能，從而提高聽證的質(zhì)量和效果。另一方面，應建立獨立的專家論證制度。雖然專家論證能提高作出決定行為的科學性，但專家也存在被利益集團俘獲的風險，這就需要從遴選標準、論證規(guī)則、責任追究等程序規(guī)范上確保專家的中立地位。

4.4 規(guī)制結(jié)果：容積率獎勵制度的救濟渠道

理論上講，容積率獎勵制度的救濟既包括行政異議、行政復議等內(nèi)部救濟渠道，又包括行政訴訟、國家監(jiān)察等外部救濟渠道。而本部分將重點探討容積率獎勵制度的行政訴訟救濟問題，分別對三種過程性行為的可訴性進行分析。

其一，制定標準行為是抽象行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍，但鑒于現(xiàn)行容積率獎勵規(guī)范在性質(zhì)上都是規(guī)章以下的行政規(guī)定①筆者通過梳理現(xiàn)行有效的容積率獎勵規(guī)范發(fā)現(xiàn)：在中央立法層面，僅有《城市國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓規(guī)劃管理辦法》第11條作了原則性的概括規(guī)定，而沒有具體的制度安排；在地方立法層面，則統(tǒng)一表現(xiàn)為政府部門出臺的行政規(guī)定，如《深圳市拆除重建類城市更新單元規(guī)劃容積率審查規(guī)定》《新寧縣2017年超配建停車場獎勵容積率的暫行規(guī)定》等，唯一的地方性法規(guī)乃是《哈爾濱市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》第32條的授權(quán)規(guī)范，即“實施容積率獎勵的條件、標準、程序等，由市人民政府規(guī)定。”，根據(jù)規(guī)范性文件附帶審查制度，行政相對人在對作出決定行為提起訴訟時，可一并請求對容積率獎勵規(guī)范進行審查?？紤]到容積率獎勵規(guī)范的技術(shù)性和復雜性，且容積率具有強烈的政策屬性[34]，法院沒有能力去替代行政機關(guān)制定技術(shù)標準，也沒有能力對技術(shù)標準的實體內(nèi)容進行科學判斷和政策選擇[35]。這就決定了法院很難從實質(zhì)內(nèi)容上審查容積率獎勵技術(shù)標準，而往往采取形式層面的司法審查進路，側(cè)重于對容積率獎勵規(guī)范制定過程中的事務權(quán)限、公眾參與、公開義務等要素進行審查。

其二，作出決定行為的兩個階段均應納入司法審查范圍。從實定法上看，《行政訴訟法》第12條第1款第（11）、（12）項的規(guī)定為把簽訂合同以及決定是否獎勵納入行政訴訟法受案范圍提供了解釋空間，同時第13條亦未將兩者列入排除范圍。所以，規(guī)劃部門作出拒絕接受獎勵申請、拒絕給予容積率獎勵、拒絕調(diào)整容積率指標或者違法解除土地出讓合同的行為，可視為侵犯了開發(fā)商的預期財產(chǎn)利益，開發(fā)商對此決定不服的，有權(quán)獲得救濟。此時還需進一步探討的問題是，行政相關(guān)人是否具有原告資格。借助“保護規(guī)范理論”，不難判斷出：附近居民為保護規(guī)范效力所及之人，享有實體法上之公權(quán)利（景觀、生命安全及健康）及訴訟法上之訴權(quán)[36]。因此，獎勵地區(qū)的周邊居民，如因容積率獎勵決定，致其權(quán)益或法律上的利益遭受侵害，則應允許其提起行政訴訟來救濟自身權(quán)利。

其三，檢查維護行為雖可細分為三種情況，但鑒于它們都可被定性為行政事實行為，應排除在司法審查之外。因為行政事實行為不會對相對人權(quán)利義務產(chǎn)生實際影響，屬于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第1款第2條第（10）項規(guī)定的“對公民、法人或者其他組織權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的行為”，所以其不應納入行政訴訟的受案范圍。

5 結(jié)語：認真對待容積率獎勵的法治化建構(gòu)

從行政法原理來看，容積率獎勵的出現(xiàn)衍生于行政任務的多元化和公私合作的蓬勃發(fā)展，其正是新行政法理念的實踐表達與行政私法原理的本質(zhì)體現(xiàn)。可以說，行政過程論分析工具的導入，彌補了既有理論學說的缺憾。立足于行政過程論的視角，容積率獎勵制度可以被切割成制定標準行為、作出決定行為和檢查維護行為三種階段行為，從而分別納入法治化軌道管控。從現(xiàn)有理論爭議來看，盡管在容積率獎勵制度法律屬性的界定層面，各自的問題意識和研究范式不盡相同，但至少都認可市場激勵機制在容積率獎勵實施中起到關(guān)鍵性作用。因此，如何通過制定合理的容積率獎勵標準以實現(xiàn)特定公共政策目標并改善城市土地利用結(jié)構(gòu)仍是值得深入研究的重要課題。當然，容積率獎勵在帶來正外部性的同時也引發(fā)了諸多負外部性，因此，如何通過巧妙的制度設計以提升整體公共利益并防范相應法律風險亦是本文未竟的思考。

致謝：本文在寫作過程中得到了中國海洋大學法學院王玉全博士、上海交通大學凱原法學院徐楠芝博士、浙江大學光華法學院張怡靜博士等的批評指正，特此致謝！