抵押權(quán)的實現(xiàn)研究

楊欣怡

摘 要： 抵押權(quán)的實現(xiàn)是在債權(quán)履行期限屆滿或者發(fā)生約定的情形時，債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可以對抵押財產(chǎn)采取拍賣、折價、變賣等方式進行優(yōu)先受償?shù)囊环N制度。該制度對于債權(quán)的實現(xiàn)起著至關(guān)重要的作用，本文通過對抵押權(quán)實現(xiàn)的概念和條件等進行分析，以期對該問題的研究提供理論上的參考，同時希望能對實務(wù)界起到借鑒意義。

關(guān)鍵詞： 抵押權(quán);債權(quán);抵押權(quán)實現(xiàn)

中圖分類號： D9????? 文獻標識碼： A????? doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2019.13.072

物權(quán)法設(shè)立抵押權(quán)的目的是為了在債務(wù)履行期限屆滿時保障債權(quán)的實現(xiàn)，如果債務(wù)人在履行期屆滿時履行了債務(wù)，那么抵押權(quán)就直接歸于消滅，如果未履行債務(wù)就需要通過實現(xiàn)抵押權(quán)來清償債務(wù)。在實現(xiàn)抵押權(quán)時，抵押權(quán)人將抵押財產(chǎn)進行變價并優(yōu)先于普通的債權(quán)和抵押時間在后的債權(quán)優(yōu)先受償。因此，所謂的抵押權(quán)實現(xiàn)實質(zhì)上就是抵押權(quán)的變價和優(yōu)先受償權(quán)的實現(xiàn)。

1 抵押權(quán)和抵押權(quán)實現(xiàn)的概念

《物權(quán)法》第179條規(guī)定：為擔保債務(wù)的履行，債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。抵押權(quán)的實現(xiàn)是指債務(wù)履行期屆滿而債務(wù)人沒有履行債務(wù)時，抵押權(quán)人通過依法處理抵押財產(chǎn)而使債權(quán)獲得清償。在抵押期限屆滿時，抵押權(quán)人與抵押人之間可以通過協(xié)商的方式對抵押的財產(chǎn)進行處理，一般的處理方式有拍賣、變賣、折價等，如果當事人之間未就抵押權(quán)的實現(xiàn)方式達成一致的意見，抵押權(quán)人也可以通過人民法院對抵押財產(chǎn)進行拍賣、變賣等方式來清償債權(quán)。

2 抵押權(quán)實現(xiàn)的條件

2.1 抵押權(quán)有效存在

根據(jù)動產(chǎn)抵押權(quán)和不動產(chǎn)抵押權(quán)的不同，抵押權(quán)有效存在的方式也有所區(qū)別，動產(chǎn)抵押權(quán)成立需要有效的抵押合同，而不動產(chǎn)抵押權(quán)的存在則需要有效的抵押登記，只有在抵押權(quán)有效存在的基礎(chǔ)上才能談抵押權(quán)的實現(xiàn)，因此抵押權(quán)實現(xiàn)必須存在有效的抵押權(quán)。

2.2 債務(wù)人不履行債務(wù)

根據(jù)物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，抵押權(quán)的實現(xiàn)的前提是債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者履行的債務(wù)不符合法定或者約定的情形。債務(wù)人不履行債務(wù)的情形包括全部不履行和部分不履行等情形，不管是哪種情況，債權(quán)人都可以依照抵押合同行使抵押權(quán)。當然債務(wù)人不履行債務(wù)，不是因為債權(quán)人的原因造成的，如果是因為債權(quán)人的原因使得債務(wù)人無法履行債務(wù)，就不會發(fā)生抵押權(quán)實現(xiàn)的情形。

2.3 在法定的期限內(nèi)行使抵押權(quán)

抵押權(quán)的實現(xiàn)有一定的期限，抵押權(quán)人必須在法定的期限內(nèi)行使抵押權(quán)才受到法律的保護，《物權(quán)法》第202條規(guī)定，抵押權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)該在主債權(quán)的訴訟時效期間行使，根據(jù)《民法總則》的最新規(guī)定，該訴訟時效的期限是三年，如果債權(quán)人在法定期限內(nèi)怠于行使抵押權(quán)則人民法院不予保護。對于抵押權(quán)人這一期限的規(guī)定是否是除斥期間，我國理論界有著不同的觀點。有的認為是除斥期間，如梁慧星教授認為，抵押權(quán)人的抵押權(quán)自主債權(quán)訴訟時效到期后歸于消滅。王利明教授則認為三年的期限的規(guī)定不是除斥期間，其認為，訴訟時效屆滿后，債權(quán)人不明或者債權(quán)人未主張實現(xiàn)抵押權(quán)的，債務(wù)人可以向當?shù)氐姆ㄔ荷暾埞敬吒娉绦?，公示催告程序期限屆滿則抵押權(quán)消滅。

3 抵押權(quán)實現(xiàn)的途徑

抵押權(quán)途徑的方式是當事人實現(xiàn)抵押權(quán)進而維護債權(quán)的重要保障，債務(wù)履行期限屆滿時，如果當事人履行了債務(wù)，那么抵押權(quán)就歸于消滅，如果沒有履行到期債務(wù)，則抵押權(quán)人可以通過實現(xiàn)抵押權(quán)來清償債務(wù)，進而實現(xiàn)自己的債權(quán)。抵押權(quán)實現(xiàn)的方式主要有公力救濟和私力救濟兩種。

3.1 公力救濟

公力救濟指的是當債務(wù)人不履行債務(wù)的時候，債權(quán)人必須通過法院的強制執(zhí)行來實現(xiàn)抵押權(quán)。抵押權(quán)的實現(xiàn)實行公力救濟的主要以大陸法系國家為代表。德國和奧地利在抵押權(quán)實現(xiàn)的方式上主要采取的是訴訟模式，即通過法院進行訴訟這種公力救濟來實現(xiàn)抵押權(quán)。筆者認為這種抵押權(quán)實現(xiàn)的方式可能更加的安全，因為一項標的物上可能存在著多種權(quán)利，如果通過公力救濟，可以在維護債權(quán)人利益的同時也能更好地維護其他相關(guān)利益主體的權(quán)益，因為如果任由當事人自主實現(xiàn)抵押權(quán)可能會損害其他人的合法權(quán)益。但是這一方式也會造成訴訟負擔的加重和債權(quán)人負擔的加重，因為訴訟是一個漫長的過程，這樣會對債權(quán)人的利益造成間接的損害。

3.2 私力救濟

私力救濟是指在債務(wù)人不履行到期債務(wù)而出現(xiàn)實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，債權(quán)人可以利用自己行為來捍衛(wèi)權(quán)利。《美國統(tǒng)一商法典》就有規(guī)定，債權(quán)人在債務(wù)人不履行到期債務(wù)的時候，可以在合同且不侵犯第三人利益的基礎(chǔ)上直接占有抵押物也可以保留抵押物的占有以實現(xiàn)債權(quán)，也可以通過拍賣、變賣等方式來維護自己債權(quán)的實現(xiàn)。這種抵押權(quán)實現(xiàn)的方式雖然具有高效的特點，但是債權(quán)人以自力救濟的方式實現(xiàn)抵押權(quán)時是否會侵犯第三人的利益不太好判斷，所以也具有一定的弊端。

3.3 我國對于抵押權(quán)實現(xiàn)方式的規(guī)定

我國對于抵押權(quán)的實現(xiàn)途徑規(guī)定的比較靈活，既規(guī)定了通過訴訟途徑實現(xiàn)抵押權(quán)，也規(guī)定當事人可以通過協(xié)商的方式來實現(xiàn)抵押權(quán)?！稉７ā返?3條規(guī)定，債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人沒有履行債務(wù)時，債權(quán)人和債務(wù)人可以通過協(xié)商的方式實現(xiàn)抵押權(quán)，協(xié)商不成的可以向人民法院提起訴訟?！段餀?quán)法》為保護第三人的利益，在債權(quán)人和債務(wù)人之間通過協(xié)議的方式實現(xiàn)抵押權(quán)時，賦予了第三人撤銷權(quán)以維護第三人的利益?！睹袷略V訟法》也在第196條與第197條對擔保物權(quán)的實現(xiàn)予以訴訟程序上的保障，即通過特別程序來保障抵押權(quán)實現(xiàn)的效率。以上我國有關(guān)抵押權(quán)實現(xiàn)的方式的規(guī)定不僅實現(xiàn)了交易的效率，同時也保障了第三人的合法權(quán)益。

4 抵押權(quán)實現(xiàn)的方式

抵押權(quán)實現(xiàn)的方式是指在債務(wù)履行期限屆滿后，通過法定的方式將抵押財產(chǎn)變現(xiàn)。關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)方式，我國臺灣地區(qū)有法院拍賣和抵押權(quán)人和抵押人約定獲得抵押物的所有權(quán)以及其他方式。目前我國法律規(guī)定的法定的抵押權(quán)實現(xiàn)方式主要有拍賣、變賣和折價。拍賣是目前抵押權(quán)實現(xiàn)中最常用的方式，目前我國的司法拍賣程序比較健全，在拍賣過程中能夠很大程度上保障抵押物的價值，從而維護抵押人、抵押權(quán)人和第三人的利益。但是拍賣程序也存在著較大的弊端，即程序較為繁瑣而且時間跨度較大。折價是指抵押人和抵押權(quán)人通過協(xié)商，將抵押財產(chǎn)折成相應(yīng)的價格，轉(zhuǎn)移所有權(quán)給抵押權(quán)人，來進行債務(wù)的清償，這種方式相較于拍賣來說比較便捷，但是在實踐中，因為債權(quán)人和債務(wù)人存在較大的糾紛，一般很難就抵押物的價格達成協(xié)議，所以也存在著一定的弊端。最后一種是變賣，即在當事人不愿意走拍賣這一繁雜的程序或者不能達成折價的協(xié)議后，可以采取的較為折中的方式。下面筆者將對這三種方式展開進行討論。

4.1 拍賣

拍賣是指在債務(wù)人不履行債務(wù)或者出現(xiàn)但是人約定的情形時，抵押權(quán)人可以向人民法院或者專門的拍賣機構(gòu)進行公開的價格競爭來實現(xiàn)抵押權(quán)。拍賣因為可以最大限度的實現(xiàn)抵押物的價值，所以其是目前司法實踐中最常使用的抵押權(quán)實現(xiàn)的方式。關(guān)于拍賣的主體，目前我國法律規(guī)定主要有法院進行的司法拍賣和專門的拍賣機構(gòu)進行的拍賣。在執(zhí)行問題逐漸受到重視的今天，司法拍賣頻繁出現(xiàn)在公眾的視野，法院目前也在通過各種途徑來實現(xiàn)拍賣程序的簡單化和便捷化，如目前比較新穎的互聯(lián)網(wǎng)司法拍賣都是逐漸提高拍賣效率的重大突破。抵押物被拍賣以后，抵押權(quán)人就有了優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，關(guān)于抵押財產(chǎn)變現(xiàn)受償?shù)捻樞?，下文將會詳細展開討論。抵押權(quán)人依法受償之后債權(quán)債務(wù)即歸于消滅，同時抵押權(quán)也消滅。

4.2 折價

折價是指在債務(wù)履行期限屆滿后，債務(wù)人拒絕履行債務(wù)或者出現(xiàn)其他約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形時，抵押權(quán)人和抵押人可以協(xié)商確定抵押物的價格，將抵押物折價變現(xiàn)來清償債務(wù)的一種抵押權(quán)實現(xiàn)的方式。事實上，折價是抵押人和抵押權(quán)人之間就抵押財產(chǎn)所進行的買賣關(guān)系和債務(wù)抵消關(guān)系的結(jié)合，其最終的目的是通過抵押權(quán)的實現(xiàn)來清償債權(quán)?；诖耍械膶W者認為我國現(xiàn)在不承認流押契約具有很大的不合理性，認為流押契約可以更好的通過折價的方式實現(xiàn)抵押權(quán)，筆者認為，流押契約與抵押權(quán)實現(xiàn)中的折價有著本質(zhì)的不同，流押契約是在抵押時就約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)或者出現(xiàn)約定的情形時，抵押權(quán)人直接取得抵押財產(chǎn)所有權(quán)的一種方式，而折價是在債務(wù)人不履行債務(wù)或者出現(xiàn)約定的情形時，抵押人和抵押權(quán)人進行約定來以一種折價的方式實現(xiàn)抵押權(quán)來清償債務(wù)。流押契約之所以不被我國法律所認可，是因為當事人在簽訂抵押合同的時候，可能為了進行擔保，出現(xiàn)很多不對等的情形，存在價值很大的財產(chǎn)擔保較少的債務(wù)的情形，這樣容易在事后出現(xiàn)很大的糾紛。折價是當事人之間就抵押財產(chǎn)的價值進行協(xié)商，對于其價值雙方達成了一致意見，而且是在拍賣、變賣的基礎(chǔ)上進行的抵押權(quán)實現(xiàn)方式的選擇，能夠較好的維護抵押人、抵押權(quán)人和第三人的利益。

4.3 變賣

變賣是抵押權(quán)實現(xiàn)中最為簡單的方式，即按照市場約定的價格對抵押財產(chǎn)進行變現(xiàn)的過程，這種方式相較于拍賣來說，沒有繁瑣的程序性規(guī)定，也不像折價一樣需要當事人對抵押物的價值進行約定，有著較為便捷的優(yōu)勢，但是因為在債務(wù)不履行糾紛中，當事人一般不愿意主動的去變賣自己抵押的財產(chǎn)，所以其實在司法實踐中變賣的運用并不是那么的多。

5 抵押權(quán)實現(xiàn)的次序

抵押權(quán)實現(xiàn)的次序指的是在一個抵押物上同時并存多個抵押權(quán)或者多個債權(quán)時，應(yīng)該按照哪一次序進行清償。

5.1 抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存

當?shù)盅簷?quán)與質(zhì)權(quán)并存的時候，哪一個應(yīng)該優(yōu)先受償，《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第79條第1款有著明確的規(guī)定，即當同一財產(chǎn)法定的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。

5.2 抵押權(quán)與留置權(quán)并存

抵押權(quán)與留置權(quán)并存是指針對同一財產(chǎn)，既辦理了抵押權(quán)，同時又進行了留置，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第79條第2款的規(guī)定，留置權(quán)人應(yīng)該優(yōu)先受償。針對這一規(guī)定，有的學者有不同的看法，其認為，應(yīng)該根據(jù)成立在先的優(yōu)先受償?shù)脑瓌t，筆者認為，對于抵押權(quán)與留置權(quán)發(fā)生競合時，誰應(yīng)該優(yōu)先受償，應(yīng)該考慮留置權(quán)人的主觀意志，如果是善意，就應(yīng)該根據(jù)法律的規(guī)定，留置權(quán)優(yōu)先于債權(quán)，而不論抵押權(quán)與留置權(quán)成立的先后;如果留置權(quán)人主觀上是惡意的，那么抵押權(quán)應(yīng)該優(yōu)先于留置權(quán)受償。

6 結(jié)語

抵押權(quán)實現(xiàn)作為擔保債權(quán)實現(xiàn)的重要方式一直發(fā)揮著重要的作用，本文通過對抵押權(quán)實現(xiàn)的概念進行梳理和分析，對抵押權(quán)實現(xiàn)的條件、途徑和方式進行分析，并在此基礎(chǔ)上對抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)和留置權(quán)并存時的優(yōu)先順序問題進行了探討，當?shù)盅簷?quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)受償，當?shù)盅簷?quán)與留置權(quán)并存時，應(yīng)該根據(jù)留置權(quán)人的主觀意志進行區(qū)別，如果留置權(quán)人是善意的，則留置權(quán)優(yōu)先于抵押權(quán)，否則，抵押權(quán)優(yōu)先于留置權(quán)。

參考文獻

[1] 孟宇新.對優(yōu)先權(quán)制度的思考[J].現(xiàn)代商貿(mào)工業(yè)，2017，（24）.