阿里巴巴“合伙人制度”背后的法理學(xué)思考

江子丹

(衡陽師范學(xué)院，湖南 衡陽 421008)

一、阿里巴巴“合伙人制度”之實(shí)質(zhì)：創(chuàng)始人控制權(quán)保持

2005年8月，馬云為了融資，收購了雅虎中國，這一舉措得到了美國雅虎的支持，美國雅虎拿出了10億美元的資金入股阿里巴巴，阿里巴巴在得到資金的支持后，發(fā)展的越來越好，而雅虎也因這一注資獲得了阿里巴巴百分之四十的股權(quán)和百分之三十五的投票權(quán)，成為了最大的股東，其股份占比超過了阿里巴巴管理層的股份占比。

2012年5月，馬云等管理層為了保持對(duì)阿里巴巴的控制權(quán)，與雅虎敲定股份回購協(xié)議，將回購雅虎持有阿里巴巴的百分之二十股權(quán)，同時(shí)在協(xié)議里約定，只有在2015年成功上市，阿里巴巴才能繼續(xù)回購雅虎所持的股權(quán)。

2013年9月10日，阿里巴巴董事局主席馬云披露了阿里巴巴的“合伙人制度”，阿里巴巴的“合伙人制度”，其特別之處主要在于：合伙人的董事提名權(quán)。傳統(tǒng)的是按照股東持股比例來提名董事，而阿里巴巴的“合伙人制度”則是“合伙人”有權(quán)提名超過半數(shù)的上市公司董事會(huì)董事。

為了能夠更直觀的看阿里巴巴股權(quán)結(jié)構(gòu)的演變情況，為此，本文將阿里巴巴這些年融資之后股權(quán)的變化趨勢(shì)，整理成表格的形式。

表1 阿里巴巴股權(quán)結(jié)構(gòu)演變趨勢(shì) 單位：%

從上述表格可以看出，創(chuàng)始者馬云的股權(quán)是不斷被稀釋的。公司發(fā)展到一定階段后，都希望通過上市這一方式尋求對(duì)公司更好的發(fā)展機(jī)遇，而且股份的發(fā)行能夠?yàn)楣镜陌l(fā)展向公眾籌集更多的資金。但是，公司上市(尤其是像阿里巴巴這樣公司創(chuàng)始者對(duì)于公司的發(fā)展壯大起了關(guān)鍵性作用的公司)會(huì)面臨一個(gè)很嚴(yán)峻的問題：創(chuàng)始者往往為了公司的發(fā)展付出了很多的心血，但是公司上市，就意味著其手中的股權(quán)也被不斷的稀釋，在這個(gè)過程中，創(chuàng)始者往往容易喪失對(duì)公司的控制權(quán)。

根據(jù)前文所述，阿里巴巴與雅虎敲定的股份回購協(xié)議中就已經(jīng)約定，須在2015年底前上市。阿里巴巴上市也會(huì)面臨公司融資導(dǎo)致創(chuàng)始者股權(quán)稀釋的問題，公司上市能夠?yàn)楣镜陌l(fā)展帶來很大的機(jī)遇，而上市公司的創(chuàng)始者為了保持對(duì)公司的控制權(quán)，往往會(huì)通過采取一定的方式控制公司。如果創(chuàng)始者是因?yàn)楣蓹?quán)融資而導(dǎo)致股權(quán)稀釋從而喪失對(duì)公司的控制權(quán)，這不僅會(huì)挫傷創(chuàng)始者及其管理團(tuán)隊(duì)的積極性，而且會(huì)使得公司喪失更好的發(fā)展前景。公司上市能夠?yàn)楣镜陌l(fā)展帶來很大的機(jī)遇，而上市公司的創(chuàng)始者為了保持對(duì)公司的控制權(quán)，往往會(huì)通過采取一定的方式控制公司。而如今阿里巴巴“合伙人制度”也是創(chuàng)始者馬云為了保持對(duì)公司的控制權(quán)，而采取的一種方式，其實(shí)質(zhì)就是為了避免公司上市后，其股權(quán)稀釋而喪失控制權(quán)。

二、香港與美國對(duì)阿里巴巴“合伙人制度”的不同態(tài)度彰顯了不同的法治文化理念

在拒絕阿里巴巴的上市計(jì)劃結(jié)束后，香港交易所總裁李小加寫了一篇《盜夢(mèng)中的阿里上市》，文章中用傳統(tǒng)先生、創(chuàng)新先生、披露先生、未來小姐、程序先生等人物代表不同的利益群體，而反映出了香港交易所面對(duì)這一問題的利弊分析。其中香港拒絕阿里巴巴“合伙人制度”很重要的兩點(diǎn)原因是：其一，香港交易所認(rèn)為，香港的市場(chǎng)之所以會(huì)這么受寵，是因?yàn)槠渲械耐顿Y者保障機(jī)制保障了投資者的利益，對(duì)于來港的投資者能夠做到一視同仁，因而，香港不會(huì)輕易為阿里巴巴破例。其二，香港長期奉行同股同權(quán)制度，并沒有“雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)”的先例，更沒有相應(yīng)的配套制度或是機(jī)制規(guī)范“雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)”制度。因而，阿里巴巴最終未能在香港成功上市。

與香港的態(tài)度截然不同的是，美國接受了阿里巴巴的“合伙人制度”。究其原因，本文認(rèn)為：一是美國存在“雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)”，對(duì)于這一制度有著較為完善的配套措施，能夠幫助投資者抵御其中的風(fēng)險(xiǎn)。因而，對(duì)于“合伙人制度”，美國也有自信能妥善抵御其不利的影響；二是美國的政府對(duì)待商業(yè)自由的態(tài)度不同。商業(yè)的繁榮離不開創(chuàng)新的機(jī)制，而滋生創(chuàng)新的土壤，需要在政府意志與商業(yè)自由之間保持必要的張力。美國政府開明的文化態(tài)度，包容了商業(yè)市場(chǎng)中的制度創(chuàng)新，正是這種兼容并蓄的法治文化態(tài)度，才讓“合伙人制度”煥發(fā)出了新的生機(jī)。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的不斷發(fā)展，資本市場(chǎng)的競爭也日益激烈，在資本市場(chǎng)中，企業(yè)的商業(yè)理念與文化理念對(duì)企業(yè)今后發(fā)展的影響也日益加深。正如香港交易所總裁李小加所說的，香港市場(chǎng)和監(jiān)管者是否能處理好雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)關(guān)乎香港是否會(huì)錯(cuò)過一整代而非一兩家準(zhǔn)備上市的中國創(chuàng)新企業(yè)。企業(yè)的發(fā)展離不開資金的支持，而企業(yè)在融資的過程中必定會(huì)導(dǎo)致創(chuàng)始人股權(quán)的稀釋。在同股同權(quán)的商業(yè)法則下，股權(quán)稀釋意味著創(chuàng)始人大權(quán)旁落，這對(duì)于辛辛苦苦一手創(chuàng)立企業(yè)的創(chuàng)始人來說無疑是巨大的災(zāi)難。面對(duì)這一矛盾，創(chuàng)始人紛紛會(huì)選擇有利于企業(yè)文化理念延續(xù)的制度模式，或者是探索出適合自身發(fā)展的新的路徑，在經(jīng)濟(jì)全球化不斷發(fā)展的時(shí)期，若是完全無視創(chuàng)始人的發(fā)展需求，完全禁止這種新的制度模式，無疑會(huì)付出沉痛的代價(jià)。

三、阿里巴巴“合伙人制度”背后的法理學(xué)思考

(一)在法的價(jià)值理念上重新審視公平與效率價(jià)值

在公司法制度設(shè)計(jì)領(lǐng)域，撇開效率價(jià)值談其他價(jià)值，往往是舍本逐末。公司是以營利為目的的商事主體，追求效率是公司生命的全部意義。對(duì)于公司而言，效率的高低與企業(yè)的投入和收益相關(guān)。企業(yè)的成本，除了日常的運(yùn)行成本外，還包括制度的使用成本。而企業(yè)的效率價(jià)值就是以減少企業(yè)的設(shè)立、經(jīng)營成本來達(dá)成節(jié)約成本的目的。

公司法的很多規(guī)則都是市場(chǎng)博弈的結(jié)果，“雙重股權(quán)結(jié)構(gòu)”以及現(xiàn)在阿里巴巴的“合伙人制度”都是市場(chǎng)發(fā)展到一定程度出現(xiàn)的結(jié)果。存在不一定合理，但是存在一定有原因，創(chuàng)始人之所以會(huì)提出這些新的制度設(shè)計(jì)，說明這些制度能夠滿足他們?cè)谀撤矫娴男枨?，而這些需求是在現(xiàn)有制度下無法得到滿足的。美國所認(rèn)同的“雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)”為什么會(huì)有那么強(qiáng)的生命力，其主要的原因還是在于，其符合效率價(jià)值的要求。

(二)在法律實(shí)踐中正確處理好政府管制與商業(yè)自由之間的關(guān)系

社會(huì)的發(fā)展離不開商事活動(dòng)的繁榮，而給予市場(chǎng)主體能夠自由創(chuàng)造財(cái)富的機(jī)會(huì)就是一種可以促進(jìn)商事活動(dòng)繁榮發(fā)展的重要方式。然而，我國司法實(shí)踐中存在以大量的強(qiáng)制性規(guī)范來調(diào)整公司的內(nèi)部關(guān)系；行政擠占了立法、司法，監(jiān)管取代了公示；政府過多的干預(yù)當(dāng)事人的意思自治等問題。雖然2005年與2013年《公司法》其法律規(guī)范在給公司更多的意思自治方面增加了更多的任意性規(guī)范，但是仍然認(rèn)為沒有給予足夠的意思自由。在這種情形下，只有擺正好政府管制與市場(chǎng)自由之間的關(guān)系，才能更好的明確二者之間的角色定位。

企業(yè)規(guī)則是社會(huì)契約博弈和平衡的結(jié)果。公司法是私法，其核心應(yīng)當(dāng)是保護(hù)商事的繁榮與發(fā)展，對(duì)于公司法而言，大部分的規(guī)范應(yīng)當(dāng)是任意性規(guī)則，而禁止性規(guī)則應(yīng)當(dāng)是以保護(hù)社會(huì)公共利益為限度，保護(hù)交易安全為準(zhǔn)繩。而政府作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的“裁判員”，要主動(dòng)撤離資源的配置活動(dòng)，不得隨意越過市場(chǎng)、直接干預(yù)公司的投融資等商事活動(dòng)，更不得與民爭利。企業(yè)在商業(yè)活動(dòng)中，為了企業(yè)的發(fā)展，在不損害社會(huì)公共利益與交易安全的情況下，有權(quán)為自身設(shè)定新的商事規(guī)則，這是商事自由的重要體現(xiàn)。因而，在公司法規(guī)范中公司規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡可能多的減少強(qiáng)制性條款，多給公司意思自治的空間，尊重公司內(nèi)部的自由選擇。隨著全球資本的擴(kuò)張，社會(huì)的關(guān)系日益密切，資本市場(chǎng)日益開放和自由，在此過程中，法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)更加尊重公司自治、公司自律、公司自由、公司民主和公司權(quán)利。同時(shí)，大幅度減少國家行政權(quán)和國家意志對(duì)公司生活的不必要干預(yù)。從法律規(guī)范形式上看，應(yīng)提高民事規(guī)范、任意性規(guī)范和保護(hù)規(guī)范的比重，并慎重?cái)M定公法規(guī)范、強(qiáng)制規(guī)范和禁止規(guī)范。從制度設(shè)計(jì)上看，應(yīng)在公司設(shè)立、公司經(jīng)營、公司治理、公司理財(cái)、公司重組等方面賦予公司更高程度的自由空間。

(三)阿里巴巴“合伙人制度”是公司契約理論的體現(xiàn)

公司契約理論主張，公司是公司股東之間的一種契約，公司股東所享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)取決于股東之間的約定。公司契約理論是把企業(yè)股東、債權(quán)人等視為企業(yè)資金的提供者，其主要目的是從企業(yè)的投資中獲取回報(bào)。公司契約理論反對(duì)股東“所有”公司這一概念，認(rèn)為股東僅僅是這種契約關(guān)系達(dá)成的一方當(dāng)事人，而不認(rèn)為股東是企業(yè)的終極所有人。

阿里巴巴“合伙人制度”的出現(xiàn)是公司契約理論的體現(xiàn)?！鞍⒗锇桶汀昂匣锶酥贫取睂?shí)際上是各種契約關(guān)系的聯(lián)結(jié)。一是創(chuàng)始人與企業(yè)大股東達(dá)成的契約。在阿里巴巴提出“合伙人制度”之時(shí)，學(xué)者們對(duì)“合伙人制度”砭褒不一。阿里巴巴“合伙人制度”按道理來講，最應(yīng)先跳出來反對(duì)的是公司的股東。但是，對(duì)于“合伙人制度”，即使是曾經(jīng)有過矛盾的阿里巴巴集團(tuán)的股東和高管都紛紛站出來表示支持。之所以企業(yè)大股東能夠紛紛站出來支持，主要是因?yàn)橐择R云為首的創(chuàng)始人團(tuán)隊(duì)掌握了公司的核心技術(shù)與企業(yè)文化，若是大股東反對(duì)“合伙人制度”，則必定會(huì)造成企業(yè)管理團(tuán)隊(duì)與股東們的沖突，這對(duì)于處于上升趨勢(shì)的阿里巴巴集團(tuán)來說，既不利于其長期發(fā)展，也不利于其上市。若是阿里巴巴成功上市，股票上升也能使得股東獲得最大的利益。二是馬云等管理層、阿里巴巴上市前的原始股東、阿里巴巴IPO時(shí)股票的認(rèn)購者、阿里巴巴上市后股票的購買者等四方就“合伙人制度”所達(dá)成的契約。阿里巴巴在美國上市時(shí)向投資者披露了“合伙人制度”，若是投資者有意投資阿里巴巴企業(yè)必定會(huì)通過阿里巴巴企業(yè)招股說明書了解“合伙人制度”，在考慮是否會(huì)購買股票的時(shí)候，必定也會(huì)綜合考慮這一舉措所帶的各種風(fēng)險(xiǎn)，若是投資人決定購買股票也意味著投資者愿意承擔(dān)其中所帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

通過公司契約理論，我們可以看出：阿里巴巴創(chuàng)立的“合伙人制度”，其實(shí)質(zhì)就是公司創(chuàng)始者與其他股東之間所達(dá)成的一種合意。股東并不是公司的終極所有人，股東只是公司股權(quán)資本的提供者。公司創(chuàng)始人為了防止股權(quán)稀釋后控制權(quán)旁落而與股東協(xié)商，將控制權(quán)留在創(chuàng)始人手中，這屬于公司意思自治的范疇。