完善中國的出口管制制度

徐珊珊 李磊

過去一年多時間里，中美兩國圍繞中國企業(yè)是否違反美國出口管制法案問題展開了多輪博弈。其中，“中興通訊案”、“孟晚舟案”和“吳振洲案”最為典型，影響也最大。目前，孟晚舟案懸而不決，中興通訊案和吳振洲案均塵埃落定。三案充分凸顯了美國出口管制制度的特點，即嚴(yán)密織網(wǎng)，嚴(yán)格監(jiān)管，嚴(yán)厲處罰。我們對此不得不認(rèn)真加以研究和思考。

美國出口管制體系繁雜

根據(jù)美國《憲法》，出口是一項“特權(quán)”而非當(dāng)然的“權(quán)利”。出口管制的最初目的是為了嚴(yán)格限制武器流入敵國、落入敵手，而建立聯(lián)盟共同實施管制被認(rèn)為是更為有效的方法。現(xiàn)在美國出口管制制度仍然沿襲了這一思路，除軍品外，對軍民兩用品出口管制也加以限制，不斷在國家安全、外交政策以及工商業(yè)的利益這三者之間尋找平衡。

美國現(xiàn)行的出口管制制度是在第二次世界大戰(zhàn)期間發(fā)展而來的，從經(jīng)濟制裁、軍火進口管制、軍需管理開始，從《中立法案》（The Neutrality Act）到《1949年出口管理法》，增加了對兩用品的管制。兩用物品則有著非常寬泛的定義，只要不是屬于軍用物品的管轄范圍都屬于軍民兩用品。

美國有一整套嚴(yán)密復(fù)雜的出口管制法律體系。目前，美國出口管制制度的法律主要有《出口管制改革法案》（ECRA）、《出口管理條例》（EAR）、《武器出口管制法》（AECA）、《國際武器貿(mào)易條例》（ITAR）、《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法案》（IEEPA）等。

此外，美國還加入了大量的國際條約，主要包括《不擴散核武器條約》、《禁止生物武器條約》、《禁止化學(xué)武器公約》、《打擊跨國有組織犯罪公約》、《核安全公約》、《海底武器控制公約》、《核材料實物保護公約》、《各國和國際原子能機構(gòu)關(guān)于實施保障的協(xié)定》、《部分禁止核試驗條約》以及《防止彈道導(dǎo)彈擴散海牙行為準(zhǔn)則》等。這些共同構(gòu)成了美國出口管制的成文法基礎(chǔ)。

根據(jù)這些成文法，美國多個政府機構(gòu)參與出口管制監(jiān)管。軍事用品出口與臨時進口由美國國務(wù)院國防貿(mào)易管制理事會（DDTC）負(fù)責(zé)；核材料出口由核管理委員會（NRC）和能源部負(fù)責(zé)；兩用物品的出口由商務(wù)部工業(yè)安全局（BIS）負(fù)責(zé)；經(jīng)濟禁運和制裁由財政部海外資產(chǎn)控制辦公室（OFAC）負(fù)責(zé)。在調(diào)查程序中，根據(jù)案件性質(zhì)，其他機構(gòu)也會配合及參與，包括美國聯(lián)邦調(diào)查局、海關(guān)和邊境保護局、移民和海關(guān)執(zhí)法署等。如果案件涉及刑事控告和訴訟，則在進入司法程序后由司法部主導(dǎo)。

違反美國出口管制的行為會被追究民事、刑事、行政責(zé)任。

根據(jù)《出口管制改革法案》的規(guī)定，違規(guī)者的民事責(zé)任為：就每一次違規(guī)在30萬美元或者交易金額兩倍的限額內(nèi)作出賠償，以兩者中較高的為準(zhǔn)；違規(guī)者的刑事責(zé)任為：每次違法行為最高100萬美金罰款，最長10年監(jiān)禁。

根據(jù)《出口管理條例》，違規(guī)者的行政責(zé)任為：在最長十年的時間里，剝奪從事出口業(yè)務(wù)的資格。若企業(yè)被納入出口管制黑名單，如“實體清單”，則對受控商品、軟件和技術(shù)的出口、再出口及國內(nèi)轉(zhuǎn)讓，相關(guān)企業(yè)皆需要獲得許可證。自然人被納入制裁名單，將可能被禁止入境美國，其代表的企業(yè)的行為也將受到一定的限制。如被納入制裁清單，例如特別指定國民（SDN）清單，會使企業(yè)的財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)益被凍結(jié)，同時被禁止與美國人、企業(yè)進行交易。

美國出口管制的對象主要分為兩用品以及軍用物品兩大類?！睹绹绖?wù)目錄》（USML）是管制軍品清單。美國商務(wù)部下設(shè)的工業(yè)與安全局將兩用管制物品進行分類載于《國家管制清單》（CCL），并編制ECCN號對應(yīng)不同的管制要求。CCL主要包含了十大行業(yè)：0.核和相關(guān)材料；1.材料、化學(xué)品、微生物和毒素；2.材料加工；3.電子；4.計算機；5.電信與信息安全；6.傳感器和激光；7.導(dǎo)航和航空電子設(shè)備；8.航海；9.航空和推進器。2018年，美國又增加了對“新興和基礎(chǔ)技術(shù)”這一領(lǐng)域的出口控制。管制理由包括，國家安全（001-099）、導(dǎo)彈技術(shù)（100-199）、核不擴散（200-299）、生化武器（300-399）、瓦森納安排（600-699）、地區(qū)穩(wěn)定、反恐、犯罪控制及聯(lián)合國制裁等（900-999）。

《國家管制清單》將不同的國家分為A、B、D、E四級，并對不同的國家以不同的理由，加以出口限制。A級國家是美國戰(zhàn)略合作伙伴，如加拿大；B級國家是較少限制國家和地區(qū)，如香港；D級國家是受關(guān)注的國家，如中國；E級國家是支持恐怖主義國家，包括古巴、伊朗、敘利亞、朝鮮、蘇丹。如果產(chǎn)品管制理由與交易所涉及的國家的國別管制理由一致，且無豁免理由，則需要向BIS申請許可證。

除“ECCN號+國家清單”的基本管理外，交易的各方、最終用戶、生產(chǎn)商、出口商、承運人、出口后可能涉及到的其他方的身份也都必須合規(guī)。在評價此項合規(guī)時，需要參考不同部門提供的黑名單：與出口相關(guān)的清單主要包括排除清單（“Debarment Lists”）、不擴散清單（“Non-proliferation Lists”）、SDN清單、實體清單（“Entity List”）未核實清單（“Unverified List”）、個人否決清單（“Denied Persons List”）、拒絕清單（“Excluded Parties List”）、支持恐怖主義國家清單（“Country Group E”）。

2017年12月18日，美國白宮發(fā)布了特朗普任期內(nèi)第一份國家安全戰(zhàn)略報告，其中將中國列為競爭對手。報告認(rèn)為中國在和平時期會限制美國在關(guān)鍵商業(yè)的自由競爭。2018年8月13日美國通過了修改的《出口管制改革法》（“ECRA”）。該法案擴大了美國出口管制制度的適用范圍。特別是增加了對美國的“新興和基礎(chǔ)技術(shù)” （包括人工智能、機器人、增強現(xiàn)實技術(shù)和虛擬現(xiàn)實等14項內(nèi)容）的出口控制。任何把14項領(lǐng)域的技術(shù)轉(zhuǎn)移到中國或其他被視為有國家安全威脅國家的出口行為，都必須獲得美國主管機關(guān)的核準(zhǔn)。同時，美國封鎖了中國借由投資來取得美國技術(shù)的通道。運用美國專利在中國開發(fā)產(chǎn)品，也可能受到管制。上述新規(guī)對中國有很強的針對性，很多中國高科技公司賴以生存的芯片將面臨新的封鎖。

總之，ECRA擴大了美國對于“國家安全”的理解，延伸到了在和平時期對于關(guān)鍵商業(yè)領(lǐng)域的限制，體現(xiàn)了美國不同于通常意義的“泛國家安全”觀。

嚴(yán)厲懲罰的制度基礎(chǔ)

美國出口管制制度中，對于違反制度的懲罰極為嚴(yán)厲。而這種嚴(yán)厲懲罰建立在兩大制度性基礎(chǔ)：“域外管轄”和“次級制裁”之上。

“域外管轄”，原本是指美國國內(nèi)法可以具有域外適用的效力。以該制度涵攝美國出口管制制度，對外國人在外國的交易亦可進行管轄，而不是僅限于美國域內(nèi)或美國人。

美國出口管制制度的域外管轄基于兩個基礎(chǔ)性概念：再出口（Re-export）與視同出口（Deemed Export）?！霸俪隹凇笔侵福褐灰还苤频慕灰孜镯棽辉鴾缡?，在其“再次出口”或“再次轉(zhuǎn)讓”時，相關(guān)許可要求就會仍然繼續(xù)有效，相當(dāng)于出口管制措施“附著”在物項上?！耙曂隹凇笔侵甘芄苤莆镯椶D(zhuǎn)移至外國人或公司，即使沒有跨國界運輸，也仍會被視為出口。其轉(zhuǎn)移形式是包羅萬象的，比如，美國商品出口到德國公民手中，然后轉(zhuǎn)移到訪問德國的一名伊朗公民手中，那么即使該商品從未離開德國，也會被視為向伊朗出口。而將此規(guī)則適用于技術(shù)或數(shù)據(jù)時，問題就變得更加尖銳。因為傳輸技術(shù)數(shù)據(jù)要比傳輸物理項目容易得多，任何對計算機網(wǎng)絡(luò)的訪問、觀看都可能構(gòu)成“視同出口”。

一直以來，美國出口管制中適用“域外管轄”的合法性在國際上存在著很大的爭議。比如上世紀(jì)80年代的西歐-西伯利亞天然氣管道案風(fēng)波，許多歐洲學(xué)者認(rèn)為該案中美國的出口管制是對外國主體在外國的行為行使管轄權(quán)，有違國際法。

然而，美國官方及一些學(xué)者堅持從美國國內(nèi)法的角度為其辯護認(rèn)為，出口管制的目的在于防止受管制的物項流入受限制的國家，特別是敵對國家，進而防止不利后果及于美國，故對管制物項“再出口”與“視同出口”的限制都是“屬地管轄”的范圍，因而是合法的。

“次級制裁”也一直被認(rèn)為是美國出口管制等行政管理法律體系中的重要制度，屬于“執(zhí)行管轄權(quán)”的范疇。具體而言，次級制裁迫使第三國停止與受制裁國家之間展開的活動，威脅要切斷第三國與受制裁國的接觸， 以補充初級制裁的漏洞。最近美國對伊朗的制裁很好地說明了這個例子。美國最終目標(biāo)是阻止伊朗的核計劃，美國的次級制裁給全世界的金融機構(gòu)提供的選擇是，要么停止與伊朗銀行的交易，要么停止進入美國金融體系。實際上，次級和初級制裁在技術(shù)上的作用方式相同。

簡而言之，美國的次級制裁針對美國人或企業(yè)，而不是直接針對第三方。次級制裁的實現(xiàn)路徑僅限制美國主體的交易行為，并未宣稱第三國與受制裁國的交易的違反美國法（不包括違反聯(lián)合國的制裁令），或令其承擔(dān)民事刑事責(zé)任，因而在理論上，這種做法是否擴大美國的“立法管轄權(quán)”的范圍仍存爭議。

稀土案與中國出口管制制度

稀土礦是珍貴的自然資源，在現(xiàn)代尖端制造領(lǐng)域，尤其是軍工領(lǐng)域有無可替代的作用。我國是全球最大的稀土加工國，也是最大的稀土礦儲備國之一。上世紀(jì)末以來，中國陸續(xù)對稀土出口實施了配額與關(guān)稅等管制措施，而且逐年趨于嚴(yán)格。其出口稅的平均稅率則從2006年的10%上升到2012年的25%。

表：中國出口管制的基本框架

2012年3月13日，美國、歐盟、日本三方就“稀土、鎢、鉬三種原材料出口管制措施”要求與中國磋商，并于2012年6月27日向世界貿(mào)易組織提出設(shè)立專家組，啟動相關(guān)爭議解決程序。2014年3月26日，專家組裁定中國違規(guī)。2014年12月31日，中國商務(wù)部、海關(guān)總署取消了對稀土出口配額的限制。稀土出口商可以憑出口合同申領(lǐng)出口許可證，無需提供批準(zhǔn)文件。

中國在“稀土案”中敗訴后，較為徹底地改革了原有的措施，基本上取消了對稀土出口的管制。而這種反轉(zhuǎn)，一方面有國際政治經(jīng)濟關(guān)系的考量，另一方面也與我國自身的出口管制制度存在的問題有關(guān)。一個核心的問題就是：我國目前尚缺乏基于法治化基礎(chǔ)的統(tǒng)一的出口管制法律，從而導(dǎo)致了一系列后續(xù)問題的產(chǎn)生。

中國目前所有與出口管制相關(guān)的內(nèi)容散見于中國參加的國際條約以及各種規(guī)章和規(guī)范性文件、指導(dǎo)目錄中。下表為我國出口管制的基本框架：

具體而言，中國目前的出口管制主要包括以下四方面：

（1）清單制度。中國出口管制對象分為兩用物項管制、軍品管制以及對特定自然資源與初級農(nóng)產(chǎn)品的管制。各種出口管制的物項和技術(shù)通過清單的形式列舉。在上述清單之外的敏感物項，需要與有關(guān)部門進行確認(rèn)；

（2）適格交易主體及交易對象國別限制。依據(jù)《敏感物項和技術(shù)出口經(jīng)營登記管理辦法》，出口經(jīng)營權(quán)需要審批。而交易對象的國別也將被審查；

（3）出口許可制度。以任何方式進口或出口，以及過境、轉(zhuǎn)運、通運受管制的物項和技術(shù)，均應(yīng)申領(lǐng)許可證；

（4）配額管理制度。對于《中國禁止出口限制出口技術(shù)目錄》中限制進出口的物項實行配額管理。

違反出口管制制度將面臨行政責(zé)任與刑事責(zé)任。行政責(zé)任主要包括沒收違法所得，處違法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款，暫停、撤銷出口經(jīng)營權(quán)，而刑事責(zé)任主要包括走私罪，非法經(jīng)營罪，泄露國家秘密罪，偽造、變造、買賣國家機關(guān)公文、證件、印章罪。

中國出口管制仍有提升空間

對照美國出口管制法，我們可以發(fā)現(xiàn)，中國出口管制制度還是存在一些值得考量并提升的地方。首先，中國出口管制制度的法治化程度較低，行政措施欠缺上位法依據(jù)。比如，需要對稀土這樣的戰(zhàn)略資源加以限制的時候卻不能在原有的管制框架，尤其是高位階法律文件中找到依據(jù)。臨時加稅并用配額來管理較為隨意，其實是自我授權(quán)，根本經(jīng)不起世貿(mào)組織專家組的審查。再比如，對最終用戶的審查并沒有相應(yīng)規(guī)則，只是要求出口商在許可系統(tǒng)中錄入，“審查”缺乏透明度和可信度，亦容易給人以缺乏法律基礎(chǔ)的印象。

第二，各所有制主體地位不平等，有違“市場中立”原則。政府在行政管理時，給予不同所有制主體以平等的地位，這是市場經(jīng)濟的基本要求，也是現(xiàn)代法治的基本要求。我國政府已經(jīng)公開承諾奉行市場中立政策，因此在出口管制方面亦應(yīng)做到“中立”。目前，我國政府在出口管制領(lǐng)域，對于一些賦權(quán)類的行為，如賦予企業(yè)以監(jiān)控類化學(xué)品進出口領(lǐng)域的資格，僅限于幾家國有公司，未給予其他企業(yè)公平競爭的機會。這既與中國政府的承諾不符，亦與世貿(mào)組織協(xié)定下的“貨物貿(mào)易協(xié)定”第二十條的規(guī)定存在潛在沖突。如果考慮到國家安全等特殊要求，有關(guān)部門應(yīng)在立法中采取特殊的標(biāo)準(zhǔn)，但這種標(biāo)準(zhǔn)亦不應(yīng)以所有制為限。

第三，中國管制的范圍沒有美國“管得寬”，也欠缺有效管理手段。主要表現(xiàn)在：相對有限的受管制物項，即管制清單上的物項有限，遠(yuǎn)小于美國的寬泛“兩用品”定義；相對有限的受管制主體。中國出口管制主要針對受管制物項的經(jīng)營者，對于交易牽涉的其他人員（非買賣合同當(dāng)事方）通常并無管制要求；相對有限的管轄范圍，無“視同出口”以及“再出口”為基礎(chǔ)的域外管轄；非常有限的受禁運國家，更無次級制裁制度。目前僅限制了向緬甸、老撾、阿富汗出口易制毒化學(xué)物品，對其他國家和地區(qū)并無特殊限制。

2017年6月16日，商務(wù)部公布《中華人民共和國出口管制法（草案征求意見稿）》（下稱《草案》），從而預(yù)示著我國的出口管制制度即將結(jié)束碎片化、低層次的狀態(tài)，進入統(tǒng)一的法治化時代。跟過去比，《草案》主要包含了以下幾方面的變化。

立法形式從“碎片化”到統(tǒng)一化?！恫莅浮穼⒉煌I(lǐng)域的不同法規(guī)整合為一個統(tǒng)一的立法。軍民兩用品和武器出口領(lǐng)域已被納入一項國家立法。以“清單+全面控制+臨時管制措施”的方式確定了管制范圍，即出口經(jīng)營者對在出口管制清單之外的物項“知道或應(yīng)當(dāng)知道”有危害國家安全、有擴散風(fēng)險、可能用于恐怖主義目的的，也應(yīng)當(dāng)履行申請許可手續(xù)。此外，主管部門可以臨時決定對管制清單以外的物項實施管制。

管制措施從單一化到多樣化。《草案》對出口管制統(tǒng)一確立了“清單制度”和“許可制度”兩大類。在此之下，設(shè)置了“禁運” （第15條）、“黑名單” （第56條）和再出口管制（第64條）等新措施，大大豐富了管制手段，提高了管制水平。而且，在最終用途和最終用戶審核方面，《草案》第25條規(guī)定，涉及敏感產(chǎn)品時，進口商必須提供最終用途和最終用戶的證明；《草案》第26條及27條進一步規(guī)定，進口商必須保證最終用途和最終用戶不會改變。并且賦予主管部門權(quán)力，對申報的最終用戶和最終用途進行風(fēng)險評估，并可以開展實地核查（第28條）。

管制部門權(quán)力從模糊化到明確化。根據(jù)《草案》第43條至第46條的規(guī)定，主管部門有權(quán)調(diào)查任何可能的違法行為。在調(diào)查中，管制部門人員可以進入可疑區(qū)域，進行詢問，檢查與業(yè)務(wù)有關(guān)的賬戶，阻止可疑材料出口，扣押可疑材料，凍結(jié)涉案公司的銀行賬戶，并將得到有關(guān)執(zhí)法部門的協(xié)助。這一方面擴大了主管部門的調(diào)查權(quán)限，另一方面亦提高了執(zhí)法透明度，法治化程度得以強化。

救濟更加規(guī)范化。根據(jù)《草案》第50條，當(dāng)事人對出口管制部門的行政許可或者處罰決定不服的，可以選擇采取行政復(fù)議救濟措施。但同時規(guī)定，對國家出口管制主管部門作出的與國家安全相關(guān)的行政許可決定，相關(guān)當(dāng)事人不能提起行政訴訟。

但是，《草案》并未對一些敏感領(lǐng)域特殊物資進出口的主體資格作出明確規(guī)定。這意味著在這方面仍將沿襲過去的做法，即只有極少數(shù)專營國企可以從事特殊敏感物資的出口業(yè)務(wù)。應(yīng)當(dāng)縮小專營領(lǐng)域，設(shè)置明確準(zhǔn)入條件，輔以國家安全例外審查。這一則符合市場化法治精神，二則也彰顯中國作為世界主要貿(mào)易大國的自信。

此外，《草案》采用的“清單+全面控制+臨時管制措施”方法雖然可以使政府有較高程度的自由裁量權(quán)力，但卻可能造成進出口企業(yè)主體對出口物項的管制無法準(zhǔn)確預(yù)期。且對比美國可以對每種出口物項做出管制評價的“ECCN號+國家清單”模式，我國的管制方式依然顯得較為粗略。建議在清單中加入更多符合中國利益的受管制物項，或?qū)Α胺簢野踩弊龀雒魑?、符合中國利益的解釋，既保護國家利益，也提升出口商的可預(yù)測度。

關(guān)于制裁及次級制裁措施抵制問題，可以對侵害中國與企業(yè)合法利益的外國制裁進行立法抵制。對此，歐盟有先例。歐盟頒布的2271號指令便對美國的《赫爾姆斯-伯頓法》、《對伊朗和利比亞制裁法》進行了回?fù)?。其主要?nèi)容包括：歐盟公司有權(quán)向歐盟理事會提交受制裁影響的信息；拒絕承認(rèn)和執(zhí)行制裁相關(guān)的法律；除非歐盟理事會授權(quán)禁止任何人遵守相關(guān)制裁法律等。

實際上，美國、加拿大和英國都有相應(yīng)的對制裁及次級制裁的抵制立法。我國商務(wù)部已經(jīng)提出要建立“不可靠實體清單”制度，該制度經(jīng)完善后可以列入正式立法。

（作者徐珊珊為海華永泰律師事務(wù)所高級合伙人、李磊為上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院副教授；編輯：郝洲）