打擊跨國犯罪亟需《云信息公約》

李偉

歐洲法院發(fā)布研究報告指出，世界各國打擊跨國犯罪面臨新的挑戰(zhàn)——跨國調(diào)用云信息進行取證，難以跳開冗長復雜的程序，嚴重降低了各國司法機構的辦案效率。在跨國司法協(xié)作領域，《云信息公約》機制的建立已經(jīng)迫在眉睫。

云信息成為電子證據(jù)主要來源

據(jù)英國《衛(wèi)報》報道，歐洲法院最新發(fā)布的研究報告指出，隨著全球化進程的加快，各國執(zhí)法機構辦理跨國案件的數(shù)量也越來越多，而且范圍從網(wǎng)絡侵權、電信詐騙擴展到恐怖主義犯罪、色情犯罪等。一個案件的各種要素，如證據(jù)、嫌疑人、證人等，往往分散在幾個國家，其中很多證據(jù)都以電子證據(jù)的形式出現(xiàn)。

電子證據(jù)是隨著現(xiàn)代電子技術發(fā)展而誕生的新型證據(jù)種類。與傳統(tǒng)的人證物證相比，電子證據(jù)具有抽象性，必須借助特定的設備來生成和獲取，還必須通過特定的媒介來展示。同時，電子證據(jù)作為調(diào)查和起訴犯罪的關鍵，其本身容易被復制、修改、刪除，獲取和存儲的難度都較大。

在數(shù)字時代，歐盟各國打擊跨國犯罪面臨新的挑戰(zhàn)——云信息成為電子證據(jù)的主要來源。數(shù)據(jù)不只存儲在計算機上，也大量存儲在“云”中。為了從云信息中提取電子證據(jù)，各國執(zhí)法人員必須訪問存儲在遠程服務器上的數(shù)據(jù)，而傳統(tǒng)的司法協(xié)作機制已經(jīng)不能滿足獲取云信息的條件。另外，云信息具有高度的不穩(wěn)定性，極有可能在被調(diào)取之前就遭到更改或刪除。

比利時司法部副總檢察長安德烈·范多倫表示，比利時的調(diào)查人員在辦理跨國案件的過程中，經(jīng)常需要迅速知曉某個臉書（Facebook）賬號的用戶是誰，嫌疑人通過Skype與誰取得過聯(lián)系，失蹤者在推特（Twitter）上發(fā)布消息時的位置，等等。這些社交平臺上的信息分散在全球各國的“云端”服務器中，從中調(diào)用電子證據(jù)存在很大的障礙。

“如果我們需要的云信息在歐盟國家的服務器上，那么事情還好辦。如果要從美國或亞洲國家調(diào)取云信息，那就非常麻煩。調(diào)查人員獲取電子證據(jù)所需的時間很長，有時甚至要等上一年多，案件的辦理進程完全停滯?！?/p>

歐盟的資料顯示，其成員國有85%的刑事案件偵辦涉及跨國調(diào)取電子證據(jù)，其中三分之二的電子證據(jù)在非歐盟國家，漫長的溝通和等待讓歐盟各國的執(zhí)法人員頭痛不已。

據(jù)美國《洛杉磯時報》報道，美國實際上面臨著與歐盟相同的問題。報道舉例稱，2017年7月20日，時任美國司法部長杰夫·塞申斯在華盛頓召開記者會，宣布由美國聯(lián)邦調(diào)查局（FBI）、美國緝毒局和荷蘭國家警察總局主導，英國、加拿大、法國、德國、立陶宛和泰國等國協(xié)助，取得了打擊暗網(wǎng)犯罪的重大勝利，永久關閉了全球最大的暗網(wǎng)平臺“阿爾法灣”。

根據(jù)美國司法部的調(diào)查記錄，F(xiàn)BI在2016年5月開始調(diào)查“阿爾法灣”，發(fā)現(xiàn)超過4萬個非法賣家，截獲非法藥品和有毒化學品交易條目超過25萬條，發(fā)現(xiàn)失竊身份證件、信用卡數(shù)據(jù)、惡意軟件等交易項目超過10萬個。由于案件涉及歐洲和亞洲的多個國家，取證工作持續(xù)了一年多。如果沒有多國聯(lián)合行動，那么案件的調(diào)查取證很可能要持續(xù)數(shù)年。

歐盟調(diào)用美國云信息要等10個月

隨著云技術的發(fā)展以及電子證據(jù)獲取難度增大，各國執(zhí)法機構一直在思考司法與新信息技術的關系。最初，一些司法當局傾向于與互聯(lián)網(wǎng)服務供應商、社交平臺運營商合作，希望獲得云服務提供商的同意而直接調(diào)取證據(jù)。但企業(yè)完全有理由拒絕合作，它們不想背負泄露用戶隱私的責任，同時也要受服務器所在國政府的監(jiān)管。例如2013年的一起打擊販毒組織的案件，美國緝毒警察申請到搜查令，要求微軟公司交出有關某些用戶的電子證據(jù)。作為美國企業(yè)，微軟公司回復稱“辦不到”，理由是所涉服務器位于愛爾蘭，不在美國司法管轄范圍內(nèi)，需要通過愛爾蘭政府，要求當?shù)氐拇磉\營商向美國執(zhí)法機構提供信息。

面對這種情況，有些國家的司法機關采取強制披露措施，即向網(wǎng)絡服務商提出明確的要求，強制其提供所擁有和控制的電子證據(jù)。網(wǎng)絡服務商對該要求必須做出回應，否則將受到罰款等制裁。但事實證明，這樣做的效果并不好，往往還沒等案件解決，就引發(fā)了執(zhí)法機構與企業(yè)之間的法律沖突。

歐洲法院的報告指出，跨國獲取電子證據(jù)的規(guī)范做法是“公對公”，即政府之間進行溝通協(xié)作。但由于缺乏有效的協(xié)作機制，取證的過程非常復雜。以歐盟國家執(zhí)法機構調(diào)用美國云服務器上的信息為例，具體流程是：歐盟成員國法官如果認定有必要調(diào)用某項電子證據(jù)，就要求本國政府向美國政府發(fā)送正式申請;美國執(zhí)法機構要求臉書等美國企業(yè)交出電子證據(jù);美國FBI對內(nèi)容加以審核，確保不泄露其他保密信息;美方把電子證據(jù)交給歐盟成員國政府;歐盟成員國政府把電子證據(jù)移交給本國執(zhí)法人員。這樣一套流程走下來，歐盟國家從美國獲取一份電子證據(jù)，最快也要等上10個月。

據(jù)英國《衛(wèi)報》報道，有些國家的執(zhí)法人員認為，跨國獲取電子證據(jù)的冗長流程“難以忍受”，于是，不通過協(xié)作直接取證的辦案方式很流行，即依靠技術手段自行取證。

美國執(zhí)法機構在很多時候就是這樣做的：將互聯(lián)網(wǎng)或某個局域網(wǎng)當成“犯罪現(xiàn)場”，由執(zhí)法人員通過網(wǎng)絡對云端的信息系統(tǒng)實施勘驗，從而發(fā)現(xiàn)、提取與案件有關的電子證據(jù)。執(zhí)法人員通常在自己的辦公室或者實驗室中打開專門的取證電腦，點擊取證工具，通過技術手段遠程登錄境外的服務器等電子設備，檢索和提取其中的電子證據(jù)。

這樣做冒著很大的法律風險。一個國家的司法機關如果在未經(jīng)別國允許的情況下，直接對別國的服務器進行調(diào)查取證，存在侵犯司法主權的嫌疑。有時，這種取證方式甚至會被認為是間諜行為。因為美國執(zhí)法部門通過互聯(lián)網(wǎng)將惡意軟件部署到外國的目標設備上，獲取系統(tǒng)的訪問權限，然后在設備上執(zhí)行命令，將文件、照片和電子郵件等秘密傳送到美國境內(nèi)的服務器上，從而獲取電子證據(jù)——這實際上與竊取別國信息的情報偵查行動有極高的相似度。

中美歐應構建有效協(xié)作機制

在打擊跨國犯罪的過程中，電子證據(jù)往往能夠起到一錘定音的作用。然而，電子證據(jù)的提取與認定需要遵循不同國家的法律，無形中增加了跨國案件的辦理難度。這就要求在國際司法實踐中，建立一個電子證據(jù)國際協(xié)作機制——《云信息公約》。然而遺憾的是，迄今為止并沒有出現(xiàn)得到國際司法界普遍認可的云信息溝通、協(xié)調(diào)和交換機制。

據(jù)英國《衛(wèi)報》報道，為了加快辦案進度，歐盟與美國近年來多次談判，也各自出臺過一些措施，但都未能打消對方的疑慮。2018年，美國制定法案，尋求與歐盟國家達成雙邊協(xié)議，一方面讓歐盟國家更容易從美國企業(yè)獲取電子證據(jù)，另一方面也讓美國更容易獲取存儲在歐盟境內(nèi)服務器上的信息。但是，德國、荷蘭等歐盟國家對此表示反對，因為擔心美國會濫用權利，危及歐盟國家的信息安全。

歐洲法院的報告指出，在國際司法協(xié)作領域，《云信息公約》機制的建立已經(jīng)迫在眉睫。電子證據(jù)國際協(xié)作能不能順利推進，關鍵在于各個國家如何讓渡權利，構建共識。從目前來看，在刑事司法方面還沒有出現(xiàn)一家國際機構對網(wǎng)絡平臺的加密技術進行規(guī)范，也沒有哪個國家能夠獨立解決這個問題。所以當務之急是，美國、中國和歐盟等全球主要經(jīng)濟體進行有效的溝通協(xié)調(diào)，派代表共同商定關于電子證據(jù)國際協(xié)作的條件、程序、手段和規(guī)則等。這才能從本質(zhì)上加快云信息調(diào)用、電子證據(jù)傳遞的速度，幫助所有締約國增強打擊跨國犯罪的能力，提高辦案效率。

編輯：姚志剛 winter-yao@163.com