讓“未成年人利益優(yōu)先”真正落地生根

馬憶南

北京大學(xué)法學(xué)院教授

中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長

在法律思想史上，將“未成年子女”作為獨(dú)立、有意義的對象加以討論，只有很短的時間。近數(shù)十年來，隨著福利國家觀念的興起與發(fā)展，使國家對于兒童照顧的職責(zé)角色、政府與家庭的分工觀念，都產(chǎn)生了相當(dāng)大的改變。而這個改變，不但表現(xiàn)在許多法律的立法上，司法實(shí)務(wù)也同樣受到影響。

我國1950年《婚姻法》設(shè)專章規(guī)定了“父母子女間的關(guān)系”，確立了以保護(hù)子女合法權(quán)益為原則和父母子女間平等的相互扶養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。1980年《婚姻法》繼承了前述規(guī)定，并增加了關(guān)于子女姓氏及父母對子女的管教、保護(hù)權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。1991年9月4日頒布的《未成年人保護(hù)法》，確立“保障未成年人的合法權(quán)益”“尊重未成年人的人格尊嚴(yán)”的原則。同年12月29日，全國人大常委會批準(zhǔn)《兒童權(quán)利公約》，正式承諾“關(guān)于兒童的一切行動，不論是由公私社會福利機(jī)構(gòu)、法院、行政當(dāng)局或立法機(jī)構(gòu)執(zhí)行，均應(yīng)以兒童的最佳利益為一種首要考慮”。2006年12月修訂的《未成年人保護(hù)法》將“最大限度地保護(hù)未成年人的利益”和“未成年人利益優(yōu)先”作為其兩大基本原則，可以將其視為子女最大利益原則的中國表達(dá)。

關(guān)于離婚后的父母子女關(guān)系，1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》和2001年《婚姻法》修正案都確認(rèn)了父母對子女的共同監(jiān)護(hù)模式：父母與子女的關(guān)系，不因父母離婚而消除。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。一方與子女共同生活，另一方通過與子女會面交往、支付撫養(yǎng)費(fèi)來分擔(dān)對子女的共同監(jiān)護(hù)責(zé)任。但是，《婚姻法》的規(guī)定在體系上仍表明確定離婚后父母與子女的關(guān)系是以父母為主導(dǎo)的。離婚后的父母子女關(guān)系作為離婚的效力之一，寫在《婚姻法》的離婚一章而非父母子女關(guān)系一章，確定的是子女的歸屬問題，父母哪一方有權(quán)與子女共同生活，擔(dān)任子女的直接撫養(yǎng)人。既然離婚后的親子關(guān)系不變，它就不應(yīng)是離婚問題，而是親子關(guān)系問題，應(yīng)當(dāng)作為親子法的內(nèi)容，而非離婚法的內(nèi)容；既然子女是具有獨(dú)立法律地位的主體，就不應(yīng)成為離婚時被確定歸屬的客體。親子關(guān)系立法應(yīng)當(dāng)明確樹立“子女本位”的指導(dǎo)思想，徹底摒棄“父母權(quán)利本位”思想，將“子女最佳利益”置于“父母的法律權(quán)利”之上，使立法焦點(diǎn)從“誰有權(quán)擔(dān)任直接撫養(yǎng)人”轉(zhuǎn)變成“由誰擔(dān)任直接撫養(yǎng)人對子女最為有利”。只有徹底摒棄父母本位的立法思想，才有可能引導(dǎo)社會轉(zhuǎn)變觀念，不再將子女視為父母的私有財產(chǎn)和附屬物。

《婚姻法》在確定離婚親子關(guān)系時，沒有充分考慮子女的意愿。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題若干具體意見》（以下簡稱《意見》）第5條規(guī)定：“父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)考慮該子女的意見?！边@一規(guī)定預(yù)設(shè)了限制性前提。即父母未能就確定直接撫養(yǎng)方達(dá)成一致協(xié)議。如父母雙方已經(jīng)達(dá) 成協(xié)議，則無須征求子女的意見。至于父母達(dá)成的協(xié)議是否符合子女的利益，是否考慮了子女的意愿，法律顯然是不過問的。這一規(guī)定僅適用于訴訟程序，通過行政登記程序離婚的父母無須就監(jiān)護(hù)問題征求子女的意見。在登記離婚程序中，雖然要求離婚當(dāng)事人須對子女的直接撫養(yǎng)方、子女撫養(yǎng)費(fèi)等達(dá)成協(xié)議，但《婚姻登記條例》既沒有要求當(dāng)事人所達(dá)成的有關(guān)子女撫養(yǎng)問題的協(xié)議必須符合子女的最大利益，也沒有要求婚姻登記人員對協(xié)議進(jìn)行合法性審查。因此，當(dāng)事人有關(guān)離婚后子女撫養(yǎng)的協(xié)議是否符合《婚姻法》，是否有利于子女健康成長，實(shí)際上是沒有任何評估和監(jiān)督的。此外，該《意見》還規(guī)定，在兩種情形下，給予父母一方以優(yōu)先權(quán)：已做絕育手術(shù)或因其他原因喪失生育能力的；一方無其他子女，而另一方有其他子女的。這顯然還是立法理念的問題，是“父母本位”立法思想的反映，將離婚后子女直接撫養(yǎng)方的確定視為與父母利益攸關(guān)的子女歸屬問題，而沒有將其視為與子女利益攸關(guān)的親子關(guān)系問題。國家的離婚親子立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，無論父母是通過行政程序離婚還是訴訟程序離婚，在確定子女直接撫養(yǎng)方時，都應(yīng)當(dāng)征求子女的意見，考慮他們的愿望，對于10周歲以上子女的意見應(yīng)當(dāng)作為確定子女直接撫養(yǎng)方的重要參考因素。此外，對于行使共同監(jiān)護(hù)的間接撫養(yǎng)人的責(zé)任和義務(wù)的具體內(nèi)容，法律也應(yīng)作出明確的規(guī)定，以確保在涉及子女利益重大問題上，應(yīng)由父母雙方作出決定，而且這一決定是符合子女最佳利益的。

《婚姻法》有關(guān)父母探望權(quán)的規(guī)定也背離了子女最佳利益原則。一是在確定探望權(quán)時，完全沒有考慮被探望者的意愿。既未規(guī)定探望權(quán)的行使需征求子女的意見，也未就探望的時間、地點(diǎn)、方式等考慮子女的需求，被探望者只有被動接受探望的義務(wù)；二是探望權(quán)的主體過窄，僅限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的一方，將子女作為探望權(quán)的客體而非探望權(quán)的主體，仍然是“父母本位”立法思想的反映。不符合《兒童權(quán)利公約》中關(guān)于“締約國應(yīng)尊重與父母一方或雙方分離的兒童同父母經(jīng)常保持個人關(guān)系及直接聯(lián)系的權(quán)利”的規(guī)定。父母離婚、確認(rèn)婚姻無效或者父母分居不影響子女的權(quán)利。從兒童最佳利益原則和子女本位的現(xiàn)代親子法理念出發(fā)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)子女是探望權(quán)的主體，子女有權(quán)與父母的任何一方及其他親屬交往會面。在確定探望權(quán)的具體行使方式、時間時，應(yīng)當(dāng)了解子女的愿望，征求他們的意見，對于8周歲以上子女的意見和愿望應(yīng)當(dāng)作為重要考慮因素。

《婚姻法》確定父母對子女撫養(yǎng)程度時未考慮原生活水準(zhǔn)。根據(jù)《婚姻法》第21、第37條的規(guī)定，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)時，未成年的或不能獨(dú)立生活的子女，有要求父母付給撫養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利。離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部或全部，負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時，由人民法院判決。《婚姻法》關(guān)于離婚后子女撫養(yǎng)費(fèi)的規(guī)定，并未強(qiáng)調(diào)離婚父母對子女原生活水準(zhǔn)保持義務(wù)，顯然不能充分地保護(hù)子女的利益?？蓞⒖枷愀邸痘橐鲈V訟及財產(chǎn)條例》的規(guī)定，既考慮子女的需要，特別是以家庭破裂前的生活水平作為參照，使該子女享有某種程度的經(jīng)濟(jì)狀況，而該經(jīng)濟(jì)狀況是該婚姻若非破裂和該婚姻的雙方若能恰當(dāng)履行對子女的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)及責(zé)任時，該子女本可享有的；該子女當(dāng)時所受到的和婚姻雙方期望子女所受到的教育方式等，同時考慮父母的實(shí)際能力及將來的賺錢能力。

確定撫養(yǎng)費(fèi)數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄?！兑庖姟返?條規(guī)定：“子女撫育費(fèi)的數(shù)額，可根據(jù)子女的實(shí)際需要、父母雙方的負(fù)擔(dān)能力和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際生活水平確定。有固定收入的，撫育費(fèi)一般可按其月總收入的20%至30%的比例給付。無固定收入的，撫育費(fèi)的數(shù)額可依據(jù)當(dāng)年總收入或同行業(yè)平均收入，參照上述比例確定?！蓖ǔＫ痉▽?shí)踐中確定子女撫養(yǎng)費(fèi)是以父母工資作為主要參照依據(jù)的。鑒于目前經(jīng)濟(jì)收入多元化、多渠道的現(xiàn)實(shí)，撫育費(fèi)數(shù)額的全面計算與確定還應(yīng)考慮到工資外其他收入，提高撫養(yǎng)費(fèi)給付標(biāo)準(zhǔn)。“收入”還應(yīng)當(dāng)包括獎金、獎品、版稅、其他動產(chǎn)及不動產(chǎn)、保險利益、信托收入、繼承權(quán)、失業(yè)福利、養(yǎng)老和退休福利等。

確定撫養(yǎng)費(fèi)的最低標(biāo)準(zhǔn)更能夠保護(hù)子女的利益。美國國會在1984年就立法要求所有的州都必須規(guī)定子女撫養(yǎng)費(fèi)最低標(biāo)準(zhǔn)，并且至少每4年重新審查一次，以確保其公正性和持續(xù)性。中國也應(yīng)當(dāng)確定撫養(yǎng)費(fèi)最低標(biāo)準(zhǔn)，確立時還要考慮：父母和子女經(jīng)濟(jì)來源、婚姻結(jié)束前子女的生活水平、子女身體狀況、子女受教育費(fèi)用逐年增長情況(含子女1年兩次學(xué)費(fèi)以及參加補(bǔ)習(xí)班、輔導(dǎo)班等費(fèi)用)，還應(yīng)合理注意城鄉(xiāng)收入水平和消費(fèi)地區(qū)差異。

為撫養(yǎng)費(fèi)的給付提供法律上擔(dān)保。為了防止子女不能如期如數(shù)領(lǐng)取撫養(yǎng)費(fèi)情況的頻繁發(fā)生，應(yīng)當(dāng)為撫養(yǎng)費(fèi)的給付提供法律上擔(dān)保。具體可以按照《擔(dān)保法》的規(guī)定采取人的擔(dān)保和物的擔(dān)保兩種方式。當(dāng)撫養(yǎng)義務(wù)人不履行義務(wù)時，由法院直接按判決書確定的擔(dān)保方式強(qiáng)制執(zhí)行，不再進(jìn)入訴訟程序，由國家公權(quán)力督促撫養(yǎng)義務(wù)人履行義務(wù)。對無正當(dāng)理由拒付子女撫養(yǎng)費(fèi)的，法律應(yīng)當(dāng)增設(shè)滯納金制度，科以經(jīng)濟(jì)制裁。法院不僅應(yīng)根據(jù)子女的請求追索撫育費(fèi)，從義務(wù)方工資或其他經(jīng)濟(jì)收入中扣除撫養(yǎng)費(fèi)；而且應(yīng)當(dāng)向其追償滯納金，情節(jié)嚴(yán)重的可追究其“遺棄罪”刑事責(zé)任。