從Elsevier訴Sci-Hub案看學術期刊開放獲取

孟慶雪

摘 要：本文通過分析Elsevier訴Sci-Hub案以及Elsevier期刊禁用期的“欺騙性”，深入剖析學術期刊開放獲取的現(xiàn)狀，也指出了當前急于開放獲取帶來的問題。本文認為，從公共利益和鼓勵學術創(chuàng)新的角度來看開放獲取是大勢所趨，但激進的開放獲取運動勢必會傷害學術出版商的既得利益，影響開放獲取健康發(fā)展，阻礙全面開放獲取速度。

關鍵詞：開放獲取 學術期刊 愛思唯爾? Sci-Hub

當今的開放獲取運動已經發(fā)展至關鍵時期，“涉及重構整個科學交流體系的核心層面，商業(yè)學術出版的傳統(tǒng)訂閱模式，需要完全轉變?yōu)闄C構或作者為內容付費的金色開放獲取模式”。轉變過程中既有公共利益對學術出版開放獲取的渴望，也有出版巨頭維護既得利益的決心，二者利益難免沖突。

一方面，開放獲取運動正在火熱進行。歐盟2020年開放獲取戰(zhàn)略期限臨近，世界范圍內從個人、民間組織，到科研機構、官方的一系列活動都旨在推動開放獲取運動。官方層面，美國、中國、加拿大等國紛紛制定相關政策，要求政府資助的科研項目在一定時間內開放獲取。組織、個人層面，歐盟版權法關于加強版權保護的Article 13和 11條“鏈接稅”，因變相限制網絡自由擴張版權保護而引起了強烈不滿，眾多知名組織聯(lián)合民眾反對該法案;歐洲多國科研機構、圖書館的學術期刊訂閱相繼到期，與Elsevier談判無果不再續(xù)費，一些機構因此提出了更為激進的S計劃（Plan S）。

另一方面，開放獲取運動也有不少反對的聲音。學術出版巨頭們一邊進行政治游說、加強立法，主張更大范圍、更加嚴格的版權保護;一邊加緊針對諸如Sci-Hub這樣的“替代性”盜版網站訴訟。2015年，美國紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院批準了Elsevier針對Sci-Hub網站申請的臨時禁令，該禁令禁止Sci-Hub復制、傳播Elsevier擁有版權的作品。2017年，紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院最終缺席判決Sci-Hub停止侵權，并賠償Elsevier1500萬美元。

綜上，學術期刊開放獲取是大勢所趨，但也面對諸多阻力。本文以Elsevier訴Sci-Hub案為引，從出版、版權法的角度分析，司法裁判有失合理性、出版商兩面性，以及開放獲取運動熱潮下受制于當前學術出版生態(tài)圈自身特性引發(fā)的問題給學術期刊完全開放獲取帶來的阻礙。

一、臨時禁令的三點不合理性

眾所周知，臨時禁令是特殊、嚴厲的救濟措施，除非動議方能夠明確表明其符合臨時禁令條件，否則不應被批準。在版權糾紛案中，地方法院運用自由裁量權批準臨時禁令需要滿足四個條件：動議方要有勝訴的合理可能性、不批準臨時禁令會對動議方造成不可挽回的損失、權衡雙方的損失、不會傷及公共利益。

在Elsevier訴Sci-Hub案中，對于以上前三條，被告Elbakyan并無異議，她僅針對“公眾利益”對臨時禁令提出法律質疑。在給法院的信中她指出，有很多研究人員特別是在發(fā)展中國家，無力支付Elsevier以及類似學術出版商收取的高額費用，從而無法獲得關鍵科學論文。研究者將版權無償給Elsevier是因為它是所謂“高影響力”期刊的所有者，研究者并沒有從授權Elsevier中獲利，不僅如此，期刊的編輯管理和論文評審工作，大多都依賴于學者們的義務勞動，但是Elsevier的學術期刊訂閱費用卻在不斷上漲，Elsevier“不勞而獲”的行為限制了知識分配。

但法院認為，Sci-Hub免費、便捷地提供受版權保護作品的行為違反了版權法，挫傷作者創(chuàng)作積極性會減少創(chuàng)造性作品的產出，進而影響公共利益。Elsevier建立的學術生態(tài)系統(tǒng)對支持全球科學研究有重要作用，它能保護創(chuàng)作者的版權，進而鼓勵學術期刊創(chuàng)作，為大量創(chuàng)造性作品的產出提供可能。同時法院認為Elsevier的商業(yè)模式表明了學術出版的巨大經濟價值。

筆者并不認同法院的裁判理由。首先，由于Sci-Hub網站中亦包含部分開放獲取文章，故限制被告的傳播行為也會同時阻礙這些作品的合法傳播，違背開放獲取協(xié)議。

其次，筆者認為，允許臨時禁令雖能保障版權人利益卻會造成知識傳播受限，進而損害公共利益。依照版權法，盡管Sci-Hub的行為確屬侵權行為，但僅就臨時禁令的“公共利益”條件而言，被告行為具有公益性不應否定。法院承認，“廣泛獲得科學研究成果應是公共利益，且對科學發(fā)展有促進作用”。此公共利益，受版權法中兩個關鍵的例外保護，即“思想/表達二分”原則和合理使用制度。依據“思想/表達二分”原則，雖然科學文章可能受版權保護，但文章中的想法和見解并不受版權法保護。思想與表達的區(qū)分，使受版權保護作品中的每一個想法、理論、事實在出版之時即可立即被公共利用。盡管Elsevier將實際文章保留在付費區(qū)，但其中的發(fā)現(xiàn)（“discoveries”）對任何人來說都是可公平利用的，版權法并不阻礙公眾知曉科學發(fā)現(xiàn)。美國版權法第107條合理使用制度規(guī)定了在一些條件下使用作品的表達和思想不構成侵權。在合理使用制度下，基于合法的目的，Elsevier的作品本身可能就可以被合理使用。雖然依據版權法，Sci-Hub網站這樣大規(guī)模的使用是侵權的，但如果沒有Sci-Hub這樣的網站，一般研究人員很難翻越Elsevier的付費高墻閱讀全文，而傳統(tǒng)的其他論文獲取渠道又過于繁瑣費時，以上種種限制導致科研人員無法高效地獲取科研資料與交流。鑒于科學研究的重要性以及版權對科學研究的重要作用，法院頒布的臨時禁令相當于是在保護Elsevier對學術期刊收費的行為，此行為使得公眾對學術文章的可獲得性受限，從這個角度來看臨時禁令與公共利益是沖突，不應被允許。另外，如果學術出版巨大的經濟價值是通過限制知識分配實現(xiàn)的，其價值的合理性也值得商榷。學術出版為學術交流提供平臺，是科學研究的一部分，中間機構壟斷學術出版借以牟取暴利不符合公共利益。

再次，筆者認為，Sci-Hub使得更多公眾以更容易的辦法獲取學術文章，這亦是科研人員的創(chuàng)作動機之一，即使作品獲得更多傳播進而獲取學術聲望，因此Sci-Hub的行為并不會打擊研究者的創(chuàng)作積極性，相反有利于學術交流。從版權法立法價值來看，其產生之初就兼具鼓勵創(chuàng)作與保護公眾獲得作品的公共利益雙重目的。正如第二巡回法院所言，“版權法內在地平衡了兩個相互競爭的公共利益，即公共利益對廣泛的創(chuàng)造性作品的可獲得性需求，以及版權所有者和公共利益在獎勵、激勵創(chuàng)作方面的需求?！币话銇碚f，鼓勵創(chuàng)造性勞動與公眾希望及時廣泛享受作品是沖突的，但在學術出版這一特殊出版領域二者是天然統(tǒng)一的。作者并不靠轉讓版權獲利，科研人員希望盡快廣泛傳播自己的科研成果，并不看重科研成果本身帶來的經濟回報，更多的是希望獲得學術聲望。且多數科學研究是由政府贊助的，公眾作為間接贊助人（納稅人）有權知曉研究成果。反過來需要納稅人和機構支付高昂的訂閱費才能訪問科研成果顯得極不合理，從這點來說學術出版支持開放獲取。Sci-Hub的復制、傳播行為并不會打擊研究者的創(chuàng)作積極性，相反有利于學術交流，所以筆者認為紐約南區(qū)聯(lián)邦地方法院對于保護版權所有人權利以鼓勵創(chuàng)作，進而間接促進公眾獲得作品的公共利益的這一主張并不成立。”

二、Elsevier期刊禁用期的“欺騙性”

迫于開放獲取運動和各方面的壓力，Elsevier允許作者根據共享指南，在整個出版過程中共享文章的部分版本（但并非最終確定的發(fā)表稿），這在一定程度上保障了學術交流的及時性。Elsevier也根據合作方的需要做出了一定的妥協(xié)，為遵守美國公共訪問政策，由美國聯(lián)邦機構資助的作者，在12個月的禁用期后，可自行存檔手稿，Elsevier還會根據協(xié)議代表作者將稿件存入PubMed Central，同時為美國研究人員提供了一些特殊的開放獲取選項，一定程度上方便了作者出版科研成果。

但事實上，Elsevier本身已綠色開放獲取的文章，依據不同的期刊，會有時間長短不一的禁用期，且Elsevier也會不定期調整期刊的禁用期。Elsevier的綠色開放獲取期刊費用由訂閱方承擔，并不需要作者付費，按照Elsevier自己的說法“對于這些訂閱文章，在文章免費之前，期刊需要適當的時間（即禁用期）向訂閱的客戶交付價值?！背ソ闷跒?的期刊（約399個），Elsevier平均禁用期高達17.8個月，遠高于美國、中國等政府及科研機構對贊助的科研成果公開發(fā)表后12個月內開放獲取的要求。眾所周知，學術交流對及時性有著極高的要求，Elsevier打著開放獲取的旗號免費獲得作者版權，卻設置過長的禁用期謀取高額利潤，違背了開放獲取的本質，具有一定的欺騙性，距離真正意義上的開放獲取尚很遙遠。

三、急于開放獲取或將影響學術出版健康發(fā)展

雖然歐洲開放獲取勢頭正旺，卻也面臨諸多阻礙。一邊是圖書館、科研機構等以不再續(xù)約的實際行動支持開放獲取運動，一邊是學術出版巨頭們“壟斷”大量科研資料。這就意味著短期內大量的科研人員將繼續(xù)無權訪問眾多最新學術成果，合法、高效的學術交流仍舊困難。在重新獲得授權或學術出版真正全面實現(xiàn)開放獲取之前，諸如Sci-Hub這樣的網站“備受歡迎”。筆者認為，它們的存在或許可解燃眉之急，但引發(fā)的問題同樣不容忽視。這些問題將從內部阻礙開放獲取的速度、質量。

1.盜版需求上升，開放獲取或成為侵權行為的擋箭牌，出版商加大維權或阻礙開放獲取速度

歐洲多國科研機構、圖書館開始聯(lián)合抵制諸如Elsevier等學術出版巨頭。在德國、法國和荷蘭的聯(lián)盟（包含大學圖書館）接連拒絕與學術出版商續(xù)約訂閱后，瑞典Bibsam聯(lián)盟、美國加州大學系統(tǒng)也加入了這個行列。全球最大的研究機構之一的德國馬克斯·普朗克學會亦宣布不與Elsevier續(xù)約，以實際行動支持開放獲取。圖書館、研究機構拒絕與學術出版商續(xù)約，這就意味著，這些機構的研究人員將無法合法訪問Elsevier付費墻后的作品。但是，目前訂閱模式仍然是學術出版商的主流盈利方式，80%以上的學術文章仍然需要付費獲取。鑒于科學研究需要科學論文、研究數據支持，學術交流的需求持續(xù)存在，學術出版是學術交流的重要形式，而目前大多數學術作品都需要付費獲取，在越來越多的機構拒絕續(xù)約的情況下，學術期刊的合法訪問渠道減少，使得版權糾紛增多成為必然。學術出版商也會加強維權，進一步壓縮盜版生存空間，這勢必會導致科研人員接觸科研論文、獲取科研數據更加困難，學術交流會受到更大的挑戰(zhàn)。

據Sci-Hub披露的數據表明，Sci-Hub能直接獲取訂閱期刊85%的已發(fā)表論文。就Elsevier而言，超過97%的論文能夠在Sci-Hub上免費獲取。從2015年9月到2016年3月的半年間，Sci-Hub提供了2800萬份文檔（這些文檔近三分之一來自Elsevier）。盡管其中不乏（有條件合法訪問文獻）圖方便來Sci-Hub盜版下載的人，可以估計當前學術期刊開放獲取體系下，各大圖書館、科研機構停止訂閱后，盜版的需求空間將會更大，甚至進一步轉化為科研“剛需”，若Sci-Hub網站持續(xù)穩(wěn)定提供服務，下載量會更大。來自谷歌趨勢和出版科研工作者的研究都一定程度上印證了Sci-Hub熱度上升、用戶增長的事實。

依現(xiàn)行版權法排除道德問題，Sci-Hub的盜版行為確實違法。但是，短時間內新的完全開放獲取的學術出版體系并未成型，開放獲取期刊尚不能完全承擔科研任務，而Sci-Hub又在一定程度上可以滿足科研需要，科研人員或許將不得不加重依賴Sci-Hub這類盜版網站以維持現(xiàn)有的科研，而一旦盜版網站關停就會對科研造成極大困擾。在一定程度上，開放獲取運動促進了Sci-Hub的壯大，成為了盜版行為的擋箭牌（至少在心理上為違法行為提供了支撐），亦是對版權法的極大挑戰(zhàn)。無論網站是否關停都會產生不良后果，若依法關停網站，眾多科研人員將難以高效訪問付費墻后的新作品，學術交流受到阻礙;若任由Sci-Hub維持現(xiàn)狀，則是對現(xiàn)行法律的公然挑戰(zhàn)，而這種進退兩難的處境勢必會影響全面開放獲取。

2.擁有合法訪問權限，將Sci-Hub視為開放獲取“先驅”而使用的行為，會挑戰(zhàn)現(xiàn)有學術出版評價體系

Sci-Hub的用戶來自幾乎世界上的所有地區(qū)，下載量排名前六的國家分別是伊朗、中國、印度、俄羅斯、美國、巴西，并不局限于發(fā)展中國家。事實上，一些使用Sci-Hub最頻繁的地方在美國和歐洲大學的校園里，不少使用者僅僅是為了方便，并非沒有合法訪問渠道，這樣的盜版行為會影響學術評價的準確性，繼而產生連鎖反應影響整個學術圈。

一方面，學術出版生態(tài)依賴下載指標。越來越多的作者使用下載統(tǒng)計數據來評估其科研影響，但盜版下載并不記入統(tǒng)計數據，因而作者并沒有從盜版下載中受益;圖書館、科研機構不能正確跟蹤期刊的使用情況，可能會終止對其有用的期刊。如果科研機構取消訂閱，非營利性機構對該期刊和研究團體的支持力度就會減弱，進而影響期刊發(fā)展和科學研究。

另一方面，即使學術期刊不向作者支付報酬，也有其真實成本。盡管學術出版的高利潤率被人詬病為暴利行業(yè)，但整個學術期刊的出版過程確實有助于確?？茖W傳播的準確性、一致性和清晰度。不少科學期刊的編輯是有償的專業(yè)人員，他們確保了論文是完整的、符合出版標準的。文案編輯和校對人員要層層檢查術語的用法是否科學、符合標準，以防止混淆，這些都是學術期刊的出版成本。過于激進脫離實際推行開放獲取，會變相鼓勵諸如Sci-Hub這樣的網站為本可以合法訪問的用戶提供非法訪問的便利。不少研究者甚至將這種盜版使用行為作為“第一選擇”，而這種盜版行為會對嚴格的學術出版評價體系產生沖擊。