承認規(guī)則與良法之治

汪雄

摘要：依據(jù)哈特的理論，承認規(guī)則是判斷法律是否有效的標準，所有經(jīng)它識別出來的法律都具有約束力，應該被普遍遵守，這是良法之治的第一個前提。此外，基于相互回應的理論，只要承認規(guī)則回應了這個社會的正當需求，社會成員就應出于正當理由而回應承認規(guī)則，這個正當理由保證了承認規(guī)則所識別出來的法律不僅是有效的，而且是正當?shù)?、良善的，這是良法之治的第二個前提。所以，承認規(guī)則不僅保證了法律的有效性，而且也保證了良善性，這符合亞里士多德對良法之治的定義。

關(guān)鍵詞：承認規(guī)則;接受;有效性;良法之治

中圖分類號：D908文獻標志碼：A文章編號：1007-9092（2019）01-0122-007

中共中央《關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。”全面推進依法治國，建設社會主義法治國家，首先應是良法之治。如何保證法律得到普遍遵守？如何保證法律的良善性？這是良法之治的兩個難題。本文試圖借助英國著名法學家哈特（Herbert Hart，1907-1992）的承認規(guī)則理論來解決這個兩個難題。他認為承認規(guī)則（the rule of recognition）是法治的基礎，只有經(jīng)過承認規(guī)則識別出的初級規(guī)則才是有效的，才能得到普遍遵守。承認規(guī)則解決了良法之治的第一個難題。但是，公民之所以接受承認規(guī)則識別出來的法律，并進而遵守法律，就在于他們接受承認規(guī)則。良法之治的關(guān)鍵問題就變成了承認規(guī)則的接受問題。人們?yōu)槭裁匆邮艹姓J規(guī)則？哈特對此語焉不詳，理論家們?yōu)榇藸幷摬恍?。本文基于回應論認為，如果承認規(guī)則回應了社會的正當要求，那么公民就應當出于正當理由回應并接受承認規(guī)則，這時，承認規(guī)則所識別出來的法律就是良善的。承認規(guī)則解決了良法之治的第二個難題。

一、 作為法治基礎的承認規(guī)則

很久以前在英國的約克郡海岸線的一個小漁村有這樣一個故事，每次大風暴過后，總是有些漂流木材留在海岸上，村民競相到海岸上去撿木材。多年來，村民遵守一種先來者先得的規(guī)則，即最先奔到的人可以把拾到的木材堆積在海岸邊的高處，并在木材上放兩塊石頭，以表示這是他的所有物，其他人就不得將這些放有石頭的木材搬回自己家里。①很明顯，既存的社會存在“禁止將別人放有兩塊石頭的木材搬回自己家里”這樣一條初級規(guī)則的社會實踐。但是有一些問題也會隨之產(chǎn)生。

例如，為了獲得木材的所有權(quán)，就得趕在別人放石頭之前在木材上放兩塊石頭。這種競相趕到海邊撿漂流木材會使村民有一種不必要的“競爭性支出”，為了避免多余的競爭性支出，為了成功撿到漂流木又避免不必要的早起，社會會自生自發(fā)地產(chǎn)生一項社會成本更小的規(guī)則以取代先占石頭規(guī)則。例如，如果漁民以戶為單位輪流在每次暴風雨過后去海邊撿木材，這種規(guī)則就可避免漁民因競爭導致的早起。這樣就出現(xiàn)一條初級規(guī)則取代另一條初級規(guī)則的情形。從第一條規(guī)則向第二條規(guī)則的變動有兩種模式，一種是緩慢的，即人們逐漸開始容忍拿有他人放有石頭的木材的行為，而逐漸譴責不按順序輪流去海邊的人;第二種模式是通過類似于立法的手段明示舊規(guī)則失效、新規(guī)則生效。但是在簡單社會不可能有關(guān)于立法的規(guī)則，關(guān)于立法的規(guī)則只存在于簡單社會之后的復雜社會，因此只存在規(guī)則變動的第一種模式。這就是初級規(guī)則的靜態(tài)性格（static character），其缺陷是明顯的：村民不知道舊有的規(guī)則是什么時候開始失效，新規(guī)則是什么時候產(chǎn)生的。此外，村民還不能將你堆在海邊的木材轉(zhuǎn)讓給其他人，因為沒有這樣一條轉(zhuǎn)讓權(quán)利的規(guī)則。為了解決這種不確定性，就必須引進一些“變更規(guī)則（rules of change）”，使得規(guī)則的新陳代謝變得明確。但是，即使人們對于規(guī)則是否變動沒有爭議，也會導致一種無效率的狀態(tài)出現(xiàn)。例如，當兩個漁民都認為某堆木材上的石頭是他放的時候，他們可能訴諸武力解決爭端，導致世仇，或者找A調(diào)解后，請B裁決，再讓C評理，無休無止?；蛘哒f即使有明確的裁定結(jié)果出來，但是對于不服從的村民也無能為力。為了解決這種初級規(guī)則的無效率性（inefficiency），就得引進“裁判規(guī)則（rules of adjudication）”，它本身不科以任何義務，而是授予司法權(quán)力。Herbert Hart，The Concept of Law，Oxford and New York：Oxford University Press， 2ed.，1994，p.80.使得關(guān)于初級規(guī)則的糾紛一旦發(fā)生就得到高效地解決。

但是，不管是關(guān)于規(guī)則的糾紛和還是關(guān)于規(guī)則的變更都有一個前提：即存在一項規(guī)則。如果不能確定規(guī)則是否存在就不會有規(guī)則的變更問題和圍繞規(guī)則所產(chǎn)生的糾紛。如何確定規(guī)則的存在就變得比如何變更規(guī)則和怎么解決規(guī)則糾紛這兩個問題更重要。而在簡單社會中，初級規(guī)則是否存在、存在什么樣的初級規(guī)則是不確定的。例如，即使那個小漁村的村民普遍承認有一條關(guān)于漂流木歸屬的規(guī)則，但是關(guān)于規(guī)則的內(nèi)容可能會有比較大的爭議。因此，這時候必須引進承認規(guī)則（rules of recognition），它是鑒定哪些是初級規(guī)則哪些不是初級規(guī)則的判準，通過承認規(guī)則識別出的規(guī)則就是一個有效的規(guī)則，才可能有規(guī)則的變更和實施問題，因此，在次級規(guī)則中，承認規(guī)則比變更規(guī)則和裁判規(guī)則更重要。

通過這個例子可以看出，僅有初級規(guī)則的簡單社存在三個缺陷：不確定性、無效率性和靜態(tài)性，需要次級規(guī)則來補救這三個缺陷。Herbert Hart，The Concept of Law，pp.92-94.所以，哈特認為法律是初級規(guī)則與次級規(guī)則組合而來。重點是次級規(guī)則中的承認規(guī)則，因為承認規(guī)則的作用是鑒別初級規(guī)則，賦予初級規(guī)則以確定的內(nèi)容和法效力（legal validity）。所以，波斯特瑪（Gerald Postema）認為哈特分兩步解釋了法律的有效性的問題：第一步，對哈特來說，有效性是一個植根于承認規(guī)則中的系統(tǒng)性概念，任何具體法律規(guī)則的權(quán)威來自這個單一的、基礎的承認規(guī)則;第二步，哈特嘗試著解釋承認規(guī)則的規(guī)范性，因此，間接地解釋普通法律規(guī)則的規(guī)范性。Gerald Postema， “Norms， Reasons，and Law”， in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998：Legal Theory at the end of the Millennium.Oxford： Oxford University Press， p.151.第二步才是問題的關(guān)鍵，承認規(guī)則是法治的基石，經(jīng)過承認規(guī)則識別出來的法律是有效的法律并因此而不能被拒絕，那么，只有成功說明承認規(guī)則才能為法治夯實基礎。

二、接受承認規(guī)則的難題

那么，承認規(guī)則是什么呢？如何對其作出恰當?shù)恼f明？哈特認為承認規(guī)則是由某種形式的社會實踐（the social practice）所構(gòu)成的。而這個社會實踐包括兩部分：“群體內(nèi)的大多數(shù)成員規(guī)律性地遵同的行為模式（patterns of conduct），和對這種行為模式的獨特的規(guī)范性態(tài)度（a distinctive normative attitude），我們稱此種態(tài)度為‘接受（acceptance）。”Herbert Hart，The Concept of Law，p.255.對于什么是“規(guī)律性地遵同的行為模式”這一問題，自哈特轉(zhuǎn)向了慣習主義（Conventionalism）之后，Leslie Green，“Positivism and Conventionalism”， 12 Canadian Journal of Law and Jurisprudence，1999， pp.36-41.基本不存在分歧了。但是，對于“接受”是什么，卻存在很大分歧，Gerald Postema， “Norms， Reasons，and Law”， in M.D.A.Freeman，ed.，Current Legal Problems 1998：Legal Theory at the end of the Millennium，Oxford： Oxford University Press，pp.153-155.這也是哈特理論的一個晦暗不明之處。

在“接受”問題上最晦暗不明的是接受的對象問題。在接受與規(guī)范性問題上，最粗糙的理論認為只要對法律規(guī)則有接受態(tài)度，這個法律規(guī)則就具有規(guī)范性。這類理論有兩個最粗糙之處：第一，它不能說明接受態(tài)度的基礎是什么，即基于什么原因接受法律規(guī)則？如果基于道德和慎思理由接受法律規(guī)則的話，那么它解釋的是道德理由和慎思理由的規(guī)范性問題，不是法律理由的規(guī)范性問題;第二，他無法解釋某一行動者對某一規(guī)則的接受理由如何能普遍化地成為其他社會成員接受那一法律規(guī)則的共同理由。如果不能解決的話，社會中的分歧將仍廣泛存在。

只有發(fā)展出一套更精致的理論才能避免上述兩個粗糙之處。哈特的規(guī)則實踐理論就是這種精致的嘗試，在其規(guī)則實踐理論中，接受被分為三個層面：行動者接受某一法律規(guī)則的理由，只能是因為這一法律規(guī)則是被承認規(guī)則鑒別出來的，此為第一個層面;第二個層面是，承認規(guī)則的產(chǎn)生必須有團體成員對行為模式的接受態(tài)度;由此進入第三個層面，官員們基于已經(jīng)產(chǎn)生出的承認規(guī)則鑒別并適用初級規(guī)則，而鑒別的前提是官員們對承認規(guī)則有接受的態(tài)度。所以，問題的關(guān)鍵在于第二、三層面，只要說明了行為模式的接受和承認規(guī)則的接受，自然說明了法律的效力問題。

在第二個層面碰到的難題是這樣的，如果關(guān)于接受的私人理由是各不相同的話，那么行為模式中行為的成規(guī)性只能是偶然形成的，對于一個不接受那種行為模式的人，接受者不能強迫他人接受;對于已經(jīng)接受了那種行為模式的人，接受者不能基于自己的接受理由而批判另一個不接受者的偏離行為。例如，如果我偶然形成了一個每天睡覺前做仰臥起坐的行為成規(guī)性，我不能因為自己有做仰臥起坐的行為成規(guī)性和對這種成規(guī)性的接受，而要求我的妻子也每天都做仰臥起坐，我只能耐心等待，等她也偶然形成這個習慣。如果她基于自己的一個私人理由也形成了這個行為成規(guī)性，而某一天晚上她不想做時，我也不能基于自己的理由而批評她的偏離行為。這只能說明行為的成規(guī)性及對其的接受態(tài)度是可自我解除的。這種可自我解除性，就使得由行為的成規(guī)性和接受態(tài)度所組成的承認規(guī)則是不穩(wěn)定的。

第三個層面的難題是：憑什么法官基于私人理由接受承認規(guī)則給社會成員們施加了一個服從承認規(guī)則所鑒別出來的初級規(guī)則的義務？在哈特看來，官員們可以基于任意理由接受承認規(guī)則，一旦官員們接受了承認規(guī)則，社會的其它成員就要接受承認規(guī)則所鑒別出來的規(guī)則是有效的。官員們接受承認規(guī)則的理由是多種多樣的，可以是長期的利益計算、對他人無私的關(guān)懷、不經(jīng)反省的習慣或傳統(tǒng)的態(tài)度、或者只是想要跟著別人走等等。Herbert Hart，The Concept of Law，p.203.可見，哈特認為接受的理由可以是任何私人理由（personal reasons），可以是道德理由也可以不是道德理由。但是，哈特的這個主張遭到了其學生拉茲（Joseph Raz，1939-）的強烈批評。在拉茲看來，如果官員僅僅是出于自己的私人理由接受承認規(guī)則，那么，官員很難基于自己的接受而要求民眾接受承認規(guī)則鑒別出來的初級規(guī)則。因為私人理由僅具有約束自己的力量，無法約束自己之外的他人。基于個人利益考量等非道德理由所形成的接受態(tài)度，只有“涉己的規(guī)范力”（self-regarding normative force），并無“涉他的規(guī)范力”（others-regarding normative force）。莊世同：《法律的概念與法律規(guī)范性的來源》，《“中研院”法學期刊》，2013年第13期，第26頁。只有當理由具有涉他的規(guī)范力時，才能讓他人接受某種他本來不需要接受的東西。而道德理由是最典型的具有涉他規(guī)范力的理由。當然，不排除存在具有涉他規(guī)范力的非道德理由，例如，Culver提出的美感理由。（Keith C.Culver， “Legal Obligation and Aesthetic Ideals： A Reneved Legal Positivist Theory of Laws Normativity.”Ratio Juris（2001） 2：176-211.）所以，拉茲認為，“我不能接受一個對他人課以義務的規(guī)則，除非出于道德理由?！盝oseph Raz， “Hart on Moral Rights and Legal Duties”，Oxford Journal of legal studies，Vol.4， 1982， p.130.因為我出于自我利益行動，只能解釋我行動的理由，不能解釋他人也這么行動的理由，除非他人有促進我的利益的道德理由。如果最后把法律的效力歸結(jié)于對承認規(guī)則的道德接受，這種主張就是波斯特瑪意義上的道德接受命題（the moral acceptance thesis），根據(jù)道德接受命題，那些接受法律體系的基本規(guī)則的人必須出于道德理由而接受。Gerald Postema， “Norms， Reasons，and Law”， p.162.所以，拉茲認為哈特不能拒絕道德接受命題，官員即使不出于道德理由接受承認規(guī)則也應該假裝出于道德理由而接受。Joseph Raz， “Hart on Moral Rights and Legal Duties”，Oxford Journal of legal studies，Vol.4， 1982， p.129.因為，在拉茲看來，如果法官不是出于道德理由接受、或者假裝出于道德理由接受承認規(guī)則，就無法回答這個問題：為什么法官接受承認規(guī)則就一定意味著公民要接受承認規(guī)則所鑒別出來的法律？

三、慣習主義的失敗

另一位著名的美國法學家科爾曼（Jules Coleman，1947-）依然試圖在哈特的理論框架之內(nèi)處理這個難題：不訴諸于道德理由來說明某人接受承認規(guī)則也是他人接受承認規(guī)則的理由?？茽柭压賳T都接受和遵守承認規(guī)則看成是一種合作慣習，雖然X因為自己的私人理由形成了每天做仰臥起坐的習慣，基于內(nèi)在規(guī)范性態(tài)度X可以把這個習慣當成自己的行動理由，習慣作為一個社會事實（social fact）轉(zhuǎn)化為了行動理由這樣一個規(guī)范事實（normative fact），但是，如上所述，X不能要求他人也這樣行動。但如果法律實踐中的參與者相互之間，對對方有一個期待，那結(jié)果就不一樣了。“假如我和你一起在散步，你的行為和目的為我創(chuàng)造了理由，我的行為和目的也為你創(chuàng)造了理由。……一些法官運用合法律性的判準這一事實是另一些法官也這樣做的理由。是關(guān)于法律實踐這樣一個事實，不是法官所采取的內(nèi)在觀點這樣一個事實，是理解運用合法性判準的慣例實踐如何能變成義務的來源的關(guān)鍵?！盝ules Coleman， The Practice of Principle：In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory，Oxford and New York： Oxford University Press， pp.91-92.在科爾曼看來，在一種實踐的相互關(guān)系中，法官們形成了一個相互依賴且互惠的期待系統(tǒng)，他們相互之間都把其他人接受承認規(guī)則當作自己接受承認規(guī)則的理由，每一個人都接受承認規(guī)則是博弈的均衡解。

假設在法律實踐中有法官X與法官Y，如果兩個人都遵守承認規(guī)則形成合作的話，X與Y的合作收益都為Q;假設法官X遵守承認規(guī)則而Y不遵守承認規(guī)則，那么X因Y不合作而產(chǎn)生的損失為-Q，Y因X而產(chǎn)生的收益為Q;假設法官Y遵守承認規(guī)則而X不遵守承認規(guī)則，那么X因Y合作而產(chǎn)生的收益為Q，Y因X不合作而產(chǎn)生的損失為-Q;假設兩個人都不遵守承認規(guī)則，X與Y的合作收益都為-Q。

這是簡單模型中單次博弈的情況，但是，在多次博弈中，如果X經(jīng)常因Y的不遵守而得到-Q，那么X也會逐漸不遵守承認規(guī)則，最后變成X與Y都不遵守承認規(guī)則;同樣，如果Y經(jīng)常因X的不遵守而得到-Q，那么Y也會逐漸不遵守承認規(guī)則，最后變成Y與X都不遵守承認規(guī)則。這樣，不管是X還是Y最后得到的結(jié)果都是-Q。但是，不管是X還是Y都不會選擇這個結(jié)果，因為他們都希望Q而非-Q，所以，在多次博弈之后，他們都會選擇遵守承認規(guī)則。因此，接受承認規(guī)則是博弈的均衡解。這樣，法律實踐中的參與者彼此都為對方提供了一個接受的理由?？茽柭鼘⒆约核l(fā)展出的這種理論稱為社會慣習命題（social conventionality thesis）。Jules Coleman，The Practice of Principle： In Defence of a Pragmatist Approach to Legal Theory，p.76.

但是，這套理論遭到了法學家夏皮羅（Scott J. Shapiro）的猛烈批評，他認為慣習理論不能成功解釋承認規(guī)則。因為，“合作慣習理論不能同意它的政權(quán)之下充斥著孤立之人（alienated hacks）或憲政原教旨主義者（constitutional fundamentalist）?！盨cott J.Shapiro，Legality，Cambrige， Massachusetts： Belknap Press of Harvard University Press， 2011， p.110.一方面，就“孤立之人”的批評而言，有三層意思：第一，合作慣習的產(chǎn)生是要建立在相互期待的基礎上的，孤立的個人之間不可能產(chǎn)生相互期待，因為他們彼此并不把對方的服從動機當成自己的動機，慣習理論無視這些人的存在因而是失敗的;第二，如果X只愿意選擇自己一個人獨處，或者按照自己的意愿來生活，不愿意參與到法律實踐中，那么X就沒有任何理由接受承認規(guī)則;第三，如果X不選擇做“孤立之人”，而愿意參與到這個法律實踐中來，但是合作慣習理論本身無法解釋X出于什么樣的目標而參與到這個法律實踐中，也無法解釋法律實踐有什么價值使得X放棄自己的私人動機參與進來。范立波：《論法律規(guī)范性的概念與來源》，《法律科學》，2010年第4期，第26頁。另一方面，就“憲政原教旨主義者”的批評而言，有兩層意思：第一，根據(jù)合作慣習理論，最后是哪一個慣習成為博弈均衡解而成為最后的慣習是隨機的、偶然的，而現(xiàn)實情況是，在一個政權(quán)下經(jīng)常存在憲政原教旨主義者，他們就咬定某種慣習，不能容忍與它相左的慣習出現(xiàn)。所以，合作慣習理論與現(xiàn)實不一致;第二，如果承認規(guī)則是博弈的均衡解，那么承認規(guī)則的內(nèi)容就是官員的聚合行為，因此官員的任何行為都不可能違反承認規(guī)則，顯然，這是一個荒謬的結(jié)論。

四、接受承認規(guī)則與普遍遵守法律

馬默（Andrei Marmor）也認為科爾曼的慣習理論犯了一個根本的錯誤：混淆了協(xié)調(diào)性慣習（coordination conventions）和構(gòu)成性慣習（constitutive conventions）。Andrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，Princeton， New Jersey： Princeton University Press， 2009， p.156.有些慣習，它并不是解決社會實踐中的協(xié)調(diào)或合作難題的產(chǎn)物，而是它本身就建構(gòu)了一種社會實踐，這可以用馬默自己的例子來解釋這一點。馬默指出，西洋棋的規(guī)則是一種構(gòu)成性慣習，它一方面構(gòu)成了西洋棋這種有別于其它棋賽游戲（例如中國象棋）的社會實踐，另一方面規(guī)定了玩西洋棋的行為模式，例如主教只能走對角線。倘若今天有人問你：“為什么我應該沿對角線移動主教這顆棋子”，你的答案可能很簡單：“因為這就是西洋棋的規(guī)則，如果你要玩西洋棋，你就得遵循‘主教只能走對角線的規(guī)則，否則你就不是在玩西洋棋”。而交通慣習則不一樣，它是一種協(xié)調(diào)性慣習。沒有交通慣習我們一樣可以有交通實踐活動，只不過交通慣習更能協(xié)調(diào)我們的活動。對于為什么要遵循協(xié)調(diào)性慣習這個問題，行動者很容易找到答案，他們可以說為了方便或為了提高效率。但是，構(gòu)成性慣習卻無法解釋為什么要參與這項實踐活動。如果有人問你：“為什么我要玩西洋棋，什么是我要玩西洋棋的理由？”你可能會這么回答：“你要不要玩西洋棋，是你自己的問題，這不是西洋棋規(guī)則能夠回答的。西洋棋的規(guī)則只能夠告訴你，如果你要玩西洋棋的話，你應該如何移動棋子，但它無法告訴你玩西洋棋的理由是什么，更無法規(guī)定你是否應該去玩西洋棋?！瘪R默把承認規(guī)則看作是構(gòu)成性慣習的一種，因此，承認規(guī)則不能告訴你為什么要接受“人民代表大會通過的法律就是有效的法律”這樣一個承認規(guī)則，它只能告訴你：只要你接受這個承認規(guī)則，那么，凡經(jīng)人民代表大會通過的法律對你而言就是有效的法律。承認規(guī)則不能告訴你，你接受承認規(guī)則的理由是什么，正如西洋棋規(guī)則不能告訴你你玩西洋棋的理由是什么。

有些社會實踐是我們可以自愿決定是否參與的。例如，我們可以自愿決定是否下西洋棋，當我不想下時，就可以不參與這個社會實踐，就不受主教只能走對角線這個規(guī)則的約束。有些實踐我們是不能自愿決定的。例如，像問候禮儀，如果我不主動參與這種實踐，不遵守這些禮儀，那么很有可能會遭受一些敵對性反應，被他人認為不友善、被譴責或者被孤立起來等等。法律實踐就是這類實踐，我們不能自愿選擇不參與，或者不參與的代價是高昂的。但是，使得我們參與它的理由又是什么呢？

對這個問題的思考使得慣習又被分為表層慣習（surface conventions）與深層慣習（deep conventions）。以社交禮儀為例，社會實踐中存在諸多禮儀，例如出席葬禮穿深色衣服、碰到熟人要點頭致意、老師進入課堂要起立等等，這些禮儀之所以會出現(xiàn)是因為他們背后還有一類更深的禮儀，例如尊敬他人。尊敬他人是深層慣習，出席葬禮穿深色衣服、碰到熟人要點頭致意、老師進入課堂要起立等禮儀都是這個深層慣習的具體體現(xiàn)?！吧顚討T習使得一套表層慣習得以出現(xiàn)，許多表層慣習僅僅是深層慣習的可能示例?！盇ndrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，p.59.沒有深層慣習，相關(guān)的表層慣習就不可能存在，任何人都是通過遵守表層慣習來遵守深層慣習。我們接受并遵守表層慣習的理由多種多樣，或是因為長輩告訴我們要這么做，或是他人這么做，所以我們這么做等等。但是，遵守深層慣習的原因卻不是任意的。在馬默看來，深層慣習是，作為對深嵌于我們所生活的世界中的社會和對其它需要的規(guī)范性回應（normative responses）而出現(xiàn)的。Andrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，p.77.像尊敬他人總是包含有對世界的規(guī)范性回應，我們可以想象存在一個不尊敬他人的社會，或者人際關(guān)系原子化的社會，但是這個社會必定與我們所處的這個社會有非常大的差別。因此，我們所處的社會出現(xiàn)尊敬他人這樣一個慣習，必定是因為這個慣習回應了這個世界的社會需求和心理需求。馬默進一步區(qū)分深層慣習所要求的義務和遵守深層慣習的義務，只有當行動者有遵守深層慣習的義務，深層慣習的要求才會成為行動者的義務。但是，深層慣習本身不能說明遵守它的義務從何而來，只能在深層慣習之外尋找遵守它的原因。既然深層慣習是回應這個世界的社會需求和心理需求而出現(xiàn)的，那對它的遵守就是出于社會的道德和政治的考慮。所以馬默最后認為，法官或其他人是否有義務參與法律實踐，是否有義務去玩下象棋這樣一個游戲，則需要一個道德和政治理由（moral-political reasons）予以確定。Andrei Marmor，Social Conventions：From Language to Law，p.169.

因此，馬默訴諸社會的層面來為接受承認規(guī)則尋找道德政治理由。但是，如果承認規(guī)則正確地回應了社會實踐，那么，在一種相互關(guān)系中，承認規(guī)則回應社會實踐就構(gòu)成社會成員接受承認規(guī)則的理由。也就是說，社會成員接受承認規(guī)則是因為承認規(guī)則回應了社會實踐。如果承認規(guī)則被社會成員廣泛接受，那么他們也應接受承認規(guī)則所識別出來的初級規(guī)則是有效的，是應該被普遍遵守的?？梢姡邮艹姓J規(guī)則是普遍守法的前提，而普遍守法是良法之治的第一要求。

五、正當接受的承認規(guī)則保證良法

人與人之間有一種基于相互性的責任，即如果我承認你能對我提要求，那么你也應該承認我能對你提要求，當我對你提要求時也必然意味著我應該回應你對我的要求，所以，你回應我的要求是我回應你的要求的理由。依據(jù)這種基于相互承認產(chǎn)生的交互責任，如果承認規(guī)則回應了社會需求和心理需求，那么，社會成員就有理由接受承認規(guī)則。

在承認規(guī)則與社會成員的交互性關(guān)系之中，因為承認規(guī)則回應了社會實踐，所以社會成員有回應承認規(guī)則的理由。但是，這無法排除回應的要求包含不當內(nèi)容。馬默認為，承認規(guī)則回應了社會的需求，但是他并沒有進一步論證承認規(guī)則回應的一定是社會的正當需求。那么如何排除社會的不正當需求？假如，在納粹時期，德國社會以驅(qū)逐甚至屠殺猶太人為目標，并以此要求他的承認規(guī)則對此社會目標作出回應。如果基于相互性的責任僅僅只是一種形式責任的話，那么承認規(guī)則也只能回應這種驅(qū)逐或者屠殺目標，建立在這種承認規(guī)則基礎之上的法治肯定不是我們愿意接受的法治，因為他把某些惡法納入了法律的范圍。所以，以回應為內(nèi)容的相互性責任肯定不應是一種純粹形式責任，而應該有能力排除包含不正當要求的回應，否則就無法排除惡法。但是，從古希臘開始，對于什么是“善”、“正當”就爭論不休，如何設計一個標準既能排除不正當要求又能避免陷入對“善”、“正當”的無休止的討論中，就成為了一個難題。

在這里可以引入康德的道德理論，與古典的美德論不同，他的道德律是純形式的，但是又能辨認道德行為與非道德行為。他的道德律是：“要這樣行動，使你的意志的準則任何時候都能同時被看作一個普遍立法的原則?！盵德]康德：《實踐理性批判》，鄧曉芒譯、楊祖陶校，人民出版社2003年版，第39頁。例如，撒謊、偷竊、屠殺等意志的任意準則任何時候都不能成為普遍的法則，如果把康德的道德判準安置進基于相互性的回應理論中，就可排除對不正當要求的回應。但是，法律中的禁止性要求并不完全等同于道德中的不正當要求，有一些法律禁令與道德無涉，但是我們也應積極響應。例如，交通法所禁止的“左行”行為等不屬于康德意義上的不道德，但卻受法律中的禁止性規(guī)則的約束，我們?nèi)绾位貞@類法律禁令是另一個難題?？梢越柚軐W家斯坎倫（T. M. Scanlon，1940-）的契約理論解決這個難題，他認為：“假如在一定的環(huán)境下從事某一行為會被任何關(guān)于行為的一般規(guī)定的一套原則所反對，而這套原則組合不因為信息不充分、受脅迫的一般協(xié)議而被合理拒絕的話，那一行為就是不正當?shù)摹！盩.M.Scanlon，What We Owe to Each Other，Cambrige， Massachusetts： Harvard University Press， 1998， p.153; T. M. Scanlon，“contractulism and utilitarianism” in Amartya Sen and Bernard Williams （ed.），Utilitarianism and Beyond，Cambrige， Massachusetts： Cambridge University Press， 1982， p.110.與康德不同，斯坎倫不是訴諸于普遍化公式來判斷道德與否，而是采取了一個動態(tài)的形式判準：不能合理拒絕（no one could reasonably reject）。其形式性在于它不包含實質(zhì)評價;其動態(tài)性在于，行動所依據(jù)的原則能否被合理拒絕依賴于特定環(huán)境。例如，在中國的城市，肯定不能合理拒絕支持“右行”之類的原則，但是在其它國家，可能會被合理拒絕。那么，融合康德的形式性和斯坎倫的動態(tài)性，我們提煉出這個判準：“你要這樣行動，以使你行動的準則任何時候都能成為普遍立法的原則，且支持這一行動的原則不能被合理拒絕?！卑堰@個判準安置進相互承認的回應理論之后，回應的要求只能是正當?shù)牧恕Ｄ骋粋€社會不能要求承認規(guī)則回應其驅(qū)逐或屠殺猶太人這一社會目標，因為驅(qū)逐或屠殺猶太人這一行為所依賴的原則很容易被合理拒絕，從而無法通過上述判準。

因此，我們可得到接受承認規(guī)則的兩個條件：第一，承認規(guī)則已經(jīng)回應或正在回應社會的要求;第二，承認規(guī)則所回應的社會的要求是正當?shù)?。任何一個給定的社會，承認規(guī)則總能回應社會問題，第一個條件容易得到滿足。比較脆弱的是第二個條件，如果它無法滿足，那么，公民沒有必要接受承認規(guī)則。在這個意義上，公民不接受承認規(guī)則不是因為承認規(guī)則是不正當?shù)?，而是因為社會對承認規(guī)則的要求是不正當?shù)?。所以，一個社會如果滿足了上述兩個條件，那么就必然接受承認規(guī)則。而每一給定社會接受承認規(guī)則的理由如果能通過融合了康德和斯坎倫式理論的判準，那么經(jīng)這個承認規(guī)則所識別出來的法律必然是良法，這就保證了良法之治的第二個要求。

六、結(jié)論

古希臘大哲亞里士多德有一句關(guān)于良法之治的名言：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律”。[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第202頁。以往的理論家在論證良法之治時，簡單地把普遍遵守法律的理由訴諸于法律的良善性，但是又不能提供一個恰當?shù)臉藴蕘砼袛喾闪忌婆c否。哈特的承認規(guī)則是這樣一個恰當?shù)臉藴?，官員們對它的接受保證了它所識別出來的法律是有效的、應該被普遍遵守的。但是，官員們接受承認規(guī)則的理由不是因為良善與否，而是因為承認規(guī)則已經(jīng)回應或正在回應社會的要求。也就是說，基于相互回應的期待，官員們應該回應并接受承認規(guī)則。另一方面，如果承認規(guī)則所回應的社會要求能通過康德和斯坎倫的正當性判準，那么，承認規(guī)則所識別出來的法律就能通過這個判準，就是良法。所以，哈特的承認規(guī)則既能保證法律被普遍遵守，基于回應論對其進行精致化的改造后，承認規(guī)則又能保證法律的良善性，這個意義上，承認規(guī)則保證了良法之治。

（責任編輯：胡曉慧）