起訴美國政府，華為用法律與“封殺令”硬剛

王煜

扛住當(dāng)時(shí)業(yè)界第一的精準(zhǔn)阻擊，再度被打時(shí)適時(shí)反擊獲勝，直至實(shí)力強(qiáng)勁后主動(dòng)出擊……無論類型如何、局面怎樣，華為都能在主要的訴訟中獲得最后的優(yōu)勢。十幾年來，華為法務(wù)在國際貿(mào)易糾紛中，演繹了“逆襲”的傳奇。

這支“常勝軍”的制勝秘訣是什么？中國的各類各型企業(yè)，在走向國際的過程中，又如何在法律領(lǐng)域打好“有準(zhǔn)備之戰(zhàn)”？

遭遇巨頭訴訟阻擊

2003年，華為的地位還只是“2002年中國電子百強(qiáng)”第7位。這一年剛開年不久，華為遭到了當(dāng)時(shí)世界最大的網(wǎng)絡(luò)及電信設(shè)備制造商思科的起訴。思科指控華為非法抄襲、盜用包括源代碼在內(nèi)的思科軟件，抄襲思科擁有知識產(chǎn)權(quán)的文件和資料，并侵犯思科其它多項(xiàng)專利。

思科的起訴來勢洶洶。它的訴訟請求多達(dá)21項(xiàng)，概括起來說，就是至少要將華為的Quidway路由器徹底趕出美國市場，已經(jīng)在美國的要“消滅”掉，并要華為賠償全部直接或間接損失。這基本上是要在美國市場上，置華為于死地。

而且，雖然訴訟是向美國德克薩斯州東區(qū)聯(lián)邦法院提起，卻不只起訴了華為美國公司、華為在美國的子公司FutureWei，還把中國的華為總部列為第一被告。

這種起訴策略，揮舞起了“長臂管轄”的大棒。美國法律規(guī)定適用“最低限度聯(lián)系”原則，認(rèn)為涉外民事案件中只要有任何相關(guān)因素與美國有關(guān)，就是與美國有最低限度的聯(lián)系，美國法院就有管轄權(quán)。

華東政法大學(xué)國際法學(xué)院教授張磊向《新民周刊》記者表示：美國的“長臂管轄”實(shí)際上是以其背后的國家實(shí)力做支撐的，他們信奉“實(shí)力強(qiáng)則管得到”。他認(rèn)為，“長臂管轄”是一種單邊主義，而不是包括中國在內(nèi)的其他國家奉行的多邊主義，不利于跨國企業(yè)的健康發(fā)展。

思科這次起訴華為的真實(shí)意圖，從其訴訟材料的表述中可見一斑：思科稱，華為近來在美國開始銷售價(jià)格比思科產(chǎn)品低廉的一系列Quidway路由器，而相同或類似產(chǎn)品已經(jīng)銷售到了其他國家或地區(qū)。華為在促銷中宣稱其產(chǎn)品可以在不影響運(yùn)行和安全的前提下替代思科的產(chǎn)品。思科并不認(rèn)同華為所宣稱的互用性，并認(rèn)為華為“克隆”思科是建立在對思科知識產(chǎn)權(quán)的全盤盜用上。在材料中，思科還特別引用了時(shí)任華為副總裁費(fèi)敏的一段話當(dāng)作“證據(jù)”：“世界上所有的頂級設(shè)備供應(yīng)商都是我們學(xué)習(xí)的榜樣”，思科認(rèn)為這種“學(xué)習(xí)”就是“克隆”。

“因言獲罪”的手段都用上了，很顯然，思科起訴華為的目的并不在于追究專利侵權(quán)，而是要打壓華為。當(dāng)時(shí)，華為的市場體量雖然還無法與思科相提并論，但后者已經(jīng)看到了威脅。時(shí)任思科CEO錢伯斯當(dāng)時(shí)就曾明確說過：“在今后幾年里，思科將只有一個(gè)競爭對手，就是華為！”

被訴訟后，華為首先聲明自己在研發(fā)方面投入了大量資金，一貫保護(hù)自己的知識產(chǎn)權(quán)，同時(shí)也尊重別人的知識產(chǎn)權(quán)。華為的應(yīng)對相當(dāng)?shù)驼{(diào)，停售了被思科指控含有非法盜版軟件的某些產(chǎn)品，并將Quidway路由器從其美國網(wǎng)站上撤下，還表示回收在美國已售出的此類產(chǎn)品。

低調(diào)不等于屈服。華為動(dòng)用包括法律、政府關(guān)系、商業(yè)關(guān)系等在內(nèi)的大量國內(nèi)外資源，全力應(yīng)對思科的訴訟。在一年半之后的2004年7月28日，雙方達(dá)成和解，思科撤訴。在華為并沒有侵犯思科知識產(chǎn)權(quán)的前提下，華為同意修改其產(chǎn)品的命令行界面、用戶手冊以及幫助界面和部分源代碼，以消除思科公司的疑慮。

思科起訴華為被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)中美之間最大的知識產(chǎn)權(quán)糾紛。這起案件以和解收場，事實(shí)上是以華為的勝利告終。思科的法律手段并沒能阻礙華為在美國市場的發(fā)展。事實(shí)上，就在被思科起訴之后的兩個(gè)月，華為與美國的通信設(shè)備商3COM成立了自身控股的合資公司，全力開拓美國市場，而后者正是思科崛起之前全球網(wǎng)絡(luò)通信市場的領(lǐng)導(dǎo)者。

《中國企業(yè)家》如此評論這起訴訟中華為的表現(xiàn)：“在中國企業(yè)卷入的國際商業(yè)糾紛中，很少有中國企業(yè)能將官司打得如此酣暢淋漓?！?h3>從反擊到主動(dòng)出擊

如果說對思科的訴訟是防御，那么2011年面對美國IDC公司的起訴，華為無疑打了一個(gè)漂亮的“反擊戰(zhàn)”。當(dāng)年7月，美國IDC向美國國際貿(mào)易委員會(huì)（即 ITC）提交“337調(diào)查”的訴狀;同時(shí)將華為起訴至美國特拉華州法院，稱華為侵犯其在美國享有的有關(guān)3G通信的7項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)必要專利，請求責(zé)令華為停止被控侵權(quán)行為，并要求對華為公司啟動(dòng)“337調(diào)查”并發(fā)布全面禁止進(jìn)口令、暫停及停止銷售令。

“337調(diào)查”，是指ITC根據(jù)美國《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)及相關(guān)修正案進(jìn)行的調(diào)查，調(diào)查的對象為進(jìn)口產(chǎn)品侵犯美國知識產(chǎn)權(quán)的行為以及進(jìn)口貿(mào)易中的其他不公平競爭。

實(shí)際上，IDC發(fā)動(dòng)訴訟的目的與此前思科所為如出一轍：為了贏得商業(yè)競爭。且看事實(shí)：2012年，ITC啟動(dòng)“337調(diào)查”前，IDC向華為發(fā)出最后要約：從2009年到2016年按照銷售額確定支付許可費(fèi)率為2%;這一許可費(fèi)率與對蘋果、三星等公司的許可相比，費(fèi)率是它們的數(shù)十倍。

在通信標(biāo)準(zhǔn)的專利許可中，國際上通行“FRAND原則”，即公正、合理、非歧視。顯然，IDC的做法不符合這項(xiàng)原則。對此，2011年12月，華為向深圳市中級人民法院起訴，以IDC濫用市場支配地位為由提起反壟斷訴訟;隨后的2013年1月，華為在美國對IDC提出反訴，要求法院確定FRAND原則下的專利合理使用費(fèi)。

2013年6月28日，美國ITC主審法官初裁認(rèn)定IDC所訴華為的7項(xiàng)專利中1項(xiàng)無效，另外6項(xiàng)華為不侵權(quán)。4個(gè)月后，廣東省高級人民法院對華為訴IDC壟斷一案終審判決，認(rèn)定IDC公司構(gòu)成壟斷，賠償華為2000萬元。

對IDC反擊成功后，華為開始主動(dòng)出擊。2016年5月，華為在美國和中國提起對三星公司的知識產(chǎn)權(quán)訴訟，這些知識產(chǎn)權(quán)包括涉及通信技術(shù)的高價(jià)值專利和三星手機(jī)使用的軟件。在之前的數(shù)年間，二者圍繞智能手機(jī)的專利糾紛就一直存在。

2019年5月，經(jīng)廣東省高級人民法院調(diào)解，華為與三星最終達(dá)成了全球和解，二者將很可能對彼此擁有的專利交叉授權(quán);而在爭端中，華為一直占據(jù)技術(shù)專利權(quán)高地，這意味著華為將在這一領(lǐng)域比三星獲取更多的專利收益。

華為在法律領(lǐng)域的優(yōu)秀表現(xiàn)，源于其內(nèi)部對法律部門的一貫重視。

在2003年面對思科的訴訟時(shí)，時(shí)任華為法律部部長的張旭廷在接受媒體采訪時(shí)介紹說：“在華為，律師對業(yè)務(wù)的介入是很深的?！币运麖那八诘膰H部為例，國際業(yè)務(wù)的很多法律文件，特別是各類合同，如果沒有律師的評審是不能簽的。很多法律文件簽署時(shí)，律師都要把第一關(guān)，比如授權(quán)文件就必須先有律師審查，行政部才能接著走下面的流程。張旭廷說：“在華為，涉及所有的對外蓋公章的事情都由法律部控制?！?/p>

在風(fēng)險(xiǎn)防范方面，公司內(nèi)部制定所有的政策、制度文件都必須經(jīng)過律師參與，以確保合法合規(guī)。公司所有決策都必須建立在合法合規(guī)的基礎(chǔ)上，在做重大決策時(shí)，法律部都要出具意見，說明是否能做這個(gè)決策，需要經(jīng)過哪些法律程序以規(guī)避可能的風(fēng)險(xiǎn)。

更重要的是，華為的內(nèi)部律師們有機(jī)會(huì)給公司提供建議，參與公司各種決策。

張旭廷當(dāng)年提出，國外企業(yè)往往是用CEO、CFO、GC（首席律師）“三駕馬車”的方式駕馭企業(yè)，GC在公司中的地位非常高，都是副總級別。實(shí)際上，今天的華為已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了這樣的管理架構(gòu)：首席法務(wù)官宋柳平同時(shí)兼任高級副總裁。

上述理念，貫穿于華為近年來的發(fā)展中。無疑，華為法律部的部門定義、職位功能的確定、人員素質(zhì)的提高，是在多年來一次次的訴訟交鋒中逐漸完善的。

對此，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院教授張磊提出：從國際法的角度來看，中國企業(yè)在走向國際的過程中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)分為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)兩類。上述華為與思科、IDC、三星等企業(yè)的訴訟都屬于處置商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，在這一領(lǐng)域，法律實(shí)際上成為企業(yè)實(shí)現(xiàn)自身商業(yè)利益最大化的一種工具。而這種工具的使用是非常復(fù)雜和成本高昂的，即使是華為這樣高度重視、不斷提升的企業(yè)，也要付出長久的努力。

在他看來，與華為這樣的大型跨國企業(yè)不同，中國的中小企業(yè)在走向國際的過程中，整體的法律意識、法務(wù)能力、得到的法律保障援助等還不容樂觀。“行業(yè)建立海外訴訟援助基金，以及政府部門提供法律援助，或許可以幫助解決這個(gè)問題?！?h3>如何應(yīng)對貿(mào)易摩擦

與前述的案例不同，當(dāng)前中美貿(mào)易摩擦給華為帶來的挑戰(zhàn)，則是非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，也就是政治風(fēng)險(xiǎn)?！皩?shí)際上，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的糾紛因?yàn)樯婕皣液诵睦?，本身就是具有高度的政治性的。”張磊說。

美國于2018年8月通過的《2019財(cái)年國防授權(quán)法》第889條中，不僅禁止美國政府機(jī)構(gòu)從華為購買設(shè)備和服務(wù)，還禁止政府機(jī)構(gòu)與購買華為設(shè)備或服務(wù)的第三方簽署合同或向其提供資助和貸款，即使這些交易對美國政府并無影響或并無關(guān)聯(lián)。

對此，華為于2019年3月7日宣布針對該條款的合憲性向美國聯(lián)邦法院提起訴訟，請求法院判定這一針對華為的銷售限制條款違憲，并判令永久禁止該限制條款的實(shí)施。

三一重工起訴奧巴馬。

華為高級副總裁、首席法務(wù)官宋柳平在新聞發(fā)布會(huì)中表示：“第889條明確針對華為，將華為列入黑名單，損害了華為的聲譽(yù)，且不給華為任何澄清的機(jī)會(huì)讓其免受制裁，這是違憲的。美國對華為的攻擊是有企圖、帶有懲罰性的?！?/p>

張磊認(rèn)為，華為的作為值得認(rèn)可。在他看來，解決企業(yè)面臨的政治風(fēng)險(xiǎn)，需要建立“分工合理、分層保護(hù)”的一整套體系，其中第一層保護(hù)就是由企業(yè)自行在海外發(fā)起訴訟或仲裁請求。

他舉例說，之前三一重工起訴奧巴馬就是很好的范例。2012年9月28日，時(shí)任美國總統(tǒng)奧巴馬以涉嫌威脅國家安全為由，簽署總統(tǒng)令叫停三一集團(tuán)關(guān)聯(lián)公司美國羅爾斯公司在俄勒岡州投資的風(fēng)電項(xiàng)目。隨后三一方面向美國哥倫比亞地方法院遞交訴狀，認(rèn)為奧巴馬此舉違憲，未經(jīng)適當(dāng)?shù)某绦?，剝奪了羅爾斯風(fēng)電項(xiàng)目受憲法保護(hù)的財(cái)產(chǎn)權(quán)，并將奧巴馬和美國外資委員會(huì)（CFIUS）列為共同被告。

初審被判敗訴后，三一重工提起上訴。2014年7月15日，哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院裁定三一集團(tuán)勝訴。2015年11月4日，三一集團(tuán)在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯宣布與美國政府達(dá)成全面和解。羅爾斯公司撤銷了對奧巴馬的訴訟，美國政府也相應(yīng)撤銷了對羅爾斯公司強(qiáng)制執(zhí)行總統(tǒng)令的訴訟。三一重工訴奧巴馬案以圓滿勝利告終。

張磊介紹，在企業(yè)自行訴訟之外，第二層應(yīng)對是“領(lǐng)事保護(hù)”。在這一層中，國家對企業(yè)提供援助，但是“站在企業(yè)背后”，主要還是由企業(yè)出面來應(yīng)對。

第三層則是“外交保護(hù)”，此時(shí)國家將走到前臺，根據(jù)國際法規(guī)則，直接追究另一個(gè)國家的責(zé)任。他說，在這種時(shí)刻，國家的相關(guān)部門是否有成熟的預(yù)案，是保護(hù)措施成敗的關(guān)鍵因素。

他強(qiáng)調(diào)，在國際法規(guī)則中，開啟外交保護(hù)之前，也有“要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)原則”，即企業(yè)本身已經(jīng)在外國嘗試過全部的方式仍無法解決問題時(shí)，國家才直接介入，以避免激烈的國家沖突。

張磊說，隨著中國企業(yè)越來越多地參與國際事務(wù)，在法律領(lǐng)域一定要做好準(zhǔn)備，否則受制于人的可能性將非常大?！叭A為的法務(wù)模式是源自其自身特點(diǎn)的，我們也應(yīng)該鼓勵(lì)每家企業(yè)探索符合自身實(shí)際的模式。”