現(xiàn)行外派董事決策模式存在巨大缺陷

駱瓊琳

在國資管控體系的大背景下，絕大多數(shù)國有股東已演變成外派董事背后的實際控制人，但凡需要子公司董事會決策的事項，均需事先征得股東單位的意見后，方可在董事會上投票或發(fā)表意見。盡管這種決策機制的形成有其合理性，但與《公司法》等法律法規(guī)確立的公司作為法人主體、其董事會應(yīng)當(dāng)獨立運作的原則產(chǎn)生了一定沖突，導(dǎo)致這種模式存在巨大缺陷。

其一，影響子公司獨立運營?！渡鲜泄局卫頊?zhǔn)則》（2018年發(fā)布）第七十二條規(guī)定：“上市公司的董事會、監(jiān)事會及其他內(nèi)部機構(gòu)應(yīng)當(dāng)獨立運作?？毓晒蓶|、實際控制人及其內(nèi)部機構(gòu)，與上市公司及其內(nèi)部機構(gòu)之間沒有上下級關(guān)系?？毓晒蓶|、實際控制人及其關(guān)聯(lián)方不得違反法律法規(guī)、公司章程和規(guī)定程序干涉上市公司的具體運作，不得影響其經(jīng)營管理的獨立性。”股東推薦的人一旦通過選舉成為董事，應(yīng)當(dāng)對全體股東負(fù)責(zé)，而不是僅對推薦董事的股東負(fù)責(zé)，不應(yīng)成為推薦股東的代言人。但在實踐中，外派董事大多兼具雙重身份，其主要職務(wù)在股東單位，與股東單位簽訂勞動合同領(lǐng)取報酬、接受直接領(lǐng)導(dǎo)，在派駐公司擔(dān)任董事但不領(lǐng)取報酬，在履行董事職責(zé)時容易造成利益傾斜。尤其是控股股東，通過外派董事實質(zhì)操控子公司董事會，影響了子公司法人主體的獨立性。

其二，降低子公司決策效率。通常，按照外派董事的管控體系，外派董事須遵循事前匯報制度，并根據(jù)股東單位的意見在董事會上行使表決權(quán)。實踐中，大多數(shù)國企采用兩套決策體系并行模式，對全資和控股子公司實施集中管控，即：對外按照法律法規(guī)的規(guī)定，召開子公司股東會、董事會會議，完成重大事項決策;對內(nèi)仍然沿襲“請示和批復(fù)”的做法，對子公司相關(guān)事項進(jìn)行實質(zhì)審批，使董事會會議流于形式。如果是多層控股子公司，需要逐級向上匯報、通過各個上級公司的內(nèi)部審批后，再層層下達(dá)批復(fù)，不僅程序繁瑣，也無法保證在董事會會議通知發(fā)出的時間內(nèi)完成所有決策程序，往往需要外派董事提前較長時間獲取董事會議案資料。因此，通常是在內(nèi)部審批完成后，再召開董事會議審議，如果是緊急事項無法及時決策，可能錯失市場良機。

其三，造成外派董事權(quán)責(zé)不對等。外派董事個人通常與股東單位有勞動關(guān)系，無法根據(jù)個人意志行使董事權(quán)利，而《公司法》規(guī)定董事對公司負(fù)有忠實和勤勉義務(wù)。股東實質(zhì)上替代外派董事行使了法律賦予董事的權(quán)力，卻未承擔(dān)董事不當(dāng)表決造成不利影響的責(zé)任。對外派董事個人而言，一方面被剝奪了獨立表決權(quán)，另一方面卻可能承擔(dān)因決策失誤而導(dǎo)致的法定個人責(zé)任，與公司法確立的董事權(quán)責(zé)一體的法律地位相違背，客觀上造成外派董事怠于行使董事職權(quán)，對決策事項缺乏主觀判斷，過度依賴上級公司下達(dá)的指令，董事個體差異基本喪失，不利于調(diào)動個人積極性、體現(xiàn)董事應(yīng)有的職業(yè)水平。

新一輪國資國企改革的方向是從“管企業(yè)”向“管資本”轉(zhuǎn)變，在新形勢下，如何構(gòu)建規(guī)范合理的外派董事管理體系已成為當(dāng)務(wù)之急，對此建議如下：

以公司治理取代股東管理。在《公司章程》中明確劃分股東會、董事會、經(jīng)理層的職責(zé)權(quán)限，將國資要求的特別重大事項決策權(quán)歸屬股東會。除了需要股東會決策的重大事項外，其余事項決策權(quán)歸屬公司董事會，股東不得干預(yù)股東會權(quán)限之外的事項。

強化董事會職能、落實董事職權(quán)。從源頭上改變管控模式，嘗試從管事轉(zhuǎn)變?yōu)楣苋?，加強外派董事的前期甄選和識別。建立職業(yè)董事制度，把專業(yè)的事交給專業(yè)的人來辦，強化董事會職能。外派董事的人選可以是外部高管、專家，而不是派出單位的內(nèi)部人員，將所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)徹底分離。這樣不僅可以提高董事會成員的專業(yè)素質(zhì)和職業(yè)操守，也避免了董事個人對股東單位的依賴和不作為，將董事職權(quán)落到實處。同時，加強對外派董事的考核與激勵，對做出突出貢獻(xiàn)的外派董事給予獎勵，充分調(diào)動積極性。

重大事項分類管理。根據(jù)公司治理的原則，理想的做法是股東單位派出董事自當(dāng)選之日起，即為獲得授權(quán)在董事會上按個人意見表決，但事實上可能無法一步到位。現(xiàn)階段較為可行的方式是，將董事會的事權(quán)進(jìn)行劃分。對于重大事項，由外派董事提出初步意見后交股東單位，后者有最終決定權(quán)，如未在指定時間內(nèi)獲得答復(fù)，外派董事即可按個人意志參會表決。對于非重大事項，外派董事無需提交股東單位事先審核，從而提高決策的時效性。對于股東單位實際上行使外派董事決策權(quán)的風(fēng)險敞口（董事法定賠償責(zé)任），可以通過在派出單位的《外派董事管理辦法》中約定由派出單位承擔(dān)。

綜上，對于現(xiàn)行國資管控體系的要求與現(xiàn)代企業(yè)制度的矛盾和沖突，需要一定的時間逐步化解。上善若水任方圓。方是本、是管控要求;圓是道、是治理準(zhǔn)則。世間萬物皆在方圓之間，在當(dāng)前情勢下，外派董事應(yīng)當(dāng)把握好其中的平衡點，水利萬物而不爭，剛?cè)嵯酀?jì)、方圓適宜，才能真正規(guī)范地履職。