日韓違憲審查制度比較

千惠

【摘 要】日韓同屬亞洲國(guó)家，二戰(zhàn)后兩國(guó)都陸續(xù)制訂了憲法，兩國(guó)的憲政歷程也都深受美國(guó)等西方國(guó)家法律制度的影響。在違憲審查制度的選擇上，日本受美國(guó)影響建立了司法審查模式。韓國(guó)違憲審查制度的建立幾經(jīng)波折后學(xué)習(xí)歐洲建立了憲法法院。日韓兩國(guó)選擇了不同的違憲審查模式，產(chǎn)生不同的效果，這對(duì)中國(guó)健全自身違憲審查制度提供了參考。

【關(guān)鍵詞】違憲審查；日韓；憲法

違憲審查是指國(guó)家特定機(jī)構(gòu)依一定程序?qū)`反憲法的立法及國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織團(tuán)體違反憲法的行為進(jìn)行審查糾正的制度。該特定機(jī)構(gòu)可授權(quán)給司法機(jī)關(guān)，也可專設(shè)護(hù)憲機(jī)構(gòu)，還可由立法機(jī)構(gòu)自己實(shí)施。違憲審查的意義就在于糾正違法行為，限制權(quán)力濫用，維護(hù)公民權(quán)利，成為名副其實(shí)的憲法，起到真正的憲法作用。

一、日韓違憲審查制度的背景

（一）戰(zhàn)后日本違憲審查制度的產(chǎn)生背景

日本經(jīng)歷過兩次不同憲政制度轉(zhuǎn)型。首先是于1889年制定的《大日本帝國(guó)憲法》，即“明治憲法”，是日本立憲主義的開端，是日本第一部具有近代意義上的成文憲法。日本制憲深受德意志憲法的影響，《明治憲法》就是以1850年德意志聯(lián)邦憲法為藍(lán)本制定的。

《明治憲法》的實(shí)質(zhì)是神權(quán)主義君主制憲法，憲法在統(tǒng)治機(jī)構(gòu)方面雖采取權(quán)力分立制，但所有的機(jī)關(guān)都從屬于天皇?！睹髦螒椃ā返?條規(guī)定：“大日本帝國(guó)由萬(wàn)世一系之天皇統(tǒng)治之”，表明了明治憲法的天皇主權(quán)原理?！稇椃ā返?條還將天皇確定為“國(guó)家之元首，總攬統(tǒng)治權(quán)”，即由天皇總攬國(guó)家立法、司法、行政等主要權(quán)限。此外，《憲法》第11條還賦予天皇軍事統(tǒng)帥權(quán)，并將其獨(dú)立于日常國(guó)務(wù)中之外，不受國(guó)會(huì)和內(nèi)閣的制約，也是日后日本軍部獨(dú)裁發(fā)展軍國(guó)主義的源頭。

戰(zhàn)后盟國(guó)為了徹底改造日本，防止軍國(guó)主義復(fù)活，認(rèn)為有必要制定一部新憲法來取代帶有軍國(guó)主義強(qiáng)烈色彩的《明治憲法》。1945年日本幣原內(nèi)閣成立了憲法問題調(diào)查委員會(huì)著手憲法修訂，但憲法依舊向舊有國(guó)體靠攏。盟軍總司令部否定了幣原內(nèi)閣對(duì)憲法的修改，重新制定了一部符合戰(zhàn)后日本國(guó)情的憲法。當(dāng)日本接受《麥克阿瑟草案》時(shí)，也就接受了美國(guó)式的普通法院附隨性違憲審查制度。盟軍總司令部制定的《麥克阿瑟草案》時(shí)并未想在日本建立一個(gè)美國(guó)式的違憲審查模式，僅僅設(shè)想了一種特殊的“有限司法審查制”。日本議會(huì)經(jīng)過若干修改后通過了新憲法即《日本國(guó)憲法》，并于1947年5月3日正式頒布實(shí)施。

（二）韓國(guó)違憲審查制度產(chǎn)生的曲折經(jīng)歷

1948年韓國(guó)憲法確立了憲法委員會(huì)制度，授予其審査國(guó)會(huì)通過的法律合法性的權(quán)力，為憲法實(shí)施提供了制度保障，是韓國(guó)憲法審査制度的開端。但韓國(guó)的民主化并未隨著憲法的誕生而相比配，違憲審查制度僅僅獨(dú)裁政府的裝飾品，沒有實(shí)質(zhì)意義。在1960年“四一九”民主運(yùn)動(dòng)后，韓國(guó)進(jìn)入第二共和國(guó)時(shí)期，隨后進(jìn)行憲法修正案，并且完全照搬德國(guó)模式設(shè)立憲法法院行使違憲審查權(quán)。

由于新成立的政府并不穩(wěn)定，內(nèi)部充斥著各方勢(shì)力爭(zhēng)斗，根基不牢的政府無力應(yīng)對(duì)當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)矛盾。樸正熙為首的少壯派軍官發(fā)動(dòng)軍事政變推翻第二共和國(guó)政權(quán)，憲法法院式的違憲審查模式也隨之結(jié)束。盡管如此，憲法法院仍有不容置疑的制度意文和歷史意義。韓國(guó)是首個(gè)嘗試在普通司法體系外設(shè)立?？诘倪`憲審查機(jī)構(gòu)來行使違憲審查權(quán)的亞洲國(guó)家，說明韓國(guó)政府己經(jīng)意識(shí)到要保證違憲審查權(quán)的有效行使，構(gòu)建完善的憲政秩序，充分保障公民權(quán)利和自由，需要設(shè)立一個(gè)?？诘莫?dú)立機(jī)構(gòu)來避免受外界影響。

但在第三共和國(guó)時(shí)期內(nèi)，樸正熙又一次通過憲法修正案，撤除普通法院享有違憲審查權(quán)，重新依照第一共和國(guó)時(shí)期，設(shè)立容易被政府操控的新憲法委員會(huì)作為專口的違憲審查機(jī)關(guān)，這是韓國(guó)憲政歷史上的倒退。再經(jīng)過第四、第五共和國(guó)時(shí)期形同虛設(shè)的憲法委員會(huì)，終于在1987年10月憲法修正案通過，第六共和國(guó)誕生，此次修憲后的憲法就是韓國(guó)的現(xiàn)行憲法。這部憲法的一大進(jìn)步就是設(shè)立?？诘倪`憲審查機(jī)關(guān)——憲法法院，此后國(guó)會(huì)又頒布了《憲法法院法》對(duì)憲法法院的職權(quán)和具體程序作了詳細(xì)規(guī)定。自憲法法院成立至今，韓國(guó)的憲政體系已經(jīng)建立完善，作為民眾基本權(quán)利保障的最后一道崗發(fā)揮著不可或缺的作用。

二、日韓違憲審查制度的性質(zhì)

現(xiàn)有的違憲審查分為兩種模式：附隨性審查和抽象性審查。

附隨性審查權(quán)由各級(jí)普通法院行使，最高法院享有終審權(quán)，此種模式以美國(guó)為典型代表；抽象性審查權(quán)通常由專門建立的法院或委員會(huì)行使，此類模式以德國(guó)和法國(guó)為典型代表。兩種模式的區(qū)別在于，抽象性審查模式可以直接審查法律、命令等規(guī)范性文件中可能存在的違憲問題。而附隨性審查模式則不可以單獨(dú)對(duì)規(guī)范性文件提起違憲審查請(qǐng)求，必須在具體案件中，由于審理案件的法律依據(jù)違憲可能會(huì)給當(dāng)事人的利益造成重大損失，因此，當(dāng)事人為了避免利益受到損失，可以對(duì)作為審理具體案件所依據(jù)的法律、命令是否違憲提起審查。

（一）日本附隨性審查與爭(zhēng)論

由于二戰(zhàn)后日本政府是根據(jù)美軍的指示制定的《日本國(guó)憲法》，在違憲審查制度方面也采用了美國(guó)模式的違憲審查制度，即以法院作為違憲審查機(jī)關(guān)。日本法院的違憲審查是附帶式的審查，只有通過具體案件，針對(duì)特定的當(dāng)事人之間的具體法律關(guān)系審查某項(xiàng)法律等是否違反了憲法。

但在20世紀(jì)80年代，因?yàn)槿毡痉ㄔ簩?duì)違憲審查權(quán)一直采用司法消極的態(tài)度，日本學(xué)界對(duì)違憲審查的性質(zhì)展開了重新認(rèn)識(shí)的討論。爭(zhēng)論憲法是否禁止最高法院擁有抽象違憲審查權(quán)，對(duì)最高法院在違憲審查實(shí)踐中的消極主義進(jìn)行批判，要求由獨(dú)立的憲法法院行使違憲審查。

《日本國(guó)憲法》第81條規(guī)定，最高法院是擁有違憲審查權(quán)的終審法院。關(guān)于地方法院是否擁有違憲審查權(quán)，憲法并沒有明確規(guī)定。但是司法實(shí)踐卻明確了地方法院的違憲審查權(quán)力。比如說2004年，日本福岡地方法院和大阪高等法院分別在一審二審中判決首相小泉純一郎參拜靖國(guó)神社的行為違憲，但最高法院并未承認(rèn)小泉純一郎的行為涉嫌違憲。日本違憲審查的主體常常產(chǎn)生諸如此類的矛盾。

（二）韓國(guó)憲法法院

憲法法院是韓國(guó)裁決憲法性爭(zhēng)議的專門機(jī)關(guān)。韓國(guó)學(xué)界對(duì)憲法法院的性質(zhì)一直有爭(zhēng)論，因?yàn)閼椃ú⑽疵鞔_對(duì)憲法法院進(jìn)行規(guī)定，有的主張憲法法院是行政機(jī)關(guān)，有的主張是司法機(jī)關(guān)，有的主張兼并共存。從憲法文本來看，韓國(guó)憲法第三到六章分別獨(dú)立成章的規(guī)定了立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和憲法法院四套國(guó)家機(jī)構(gòu)，并賦予了她們行使不同的國(guó)家權(quán)利，從中可以看出憲法法院同其他三個(gè)國(guó)家機(jī)構(gòu)一樣是獨(dú)立機(jī)構(gòu)。憲法法院行使的國(guó)家主權(quán)性權(quán)力包括違憲政黨解散審判權(quán)、彈劾審判權(quán)和國(guó)家機(jī)關(guān)間權(quán)限爭(zhēng)議審判權(quán)等權(quán)力。承認(rèn)憲法法院是國(guó)家主權(quán)行使機(jī)關(guān)之一，有助于充分認(rèn)識(shí)憲法法院的性質(zhì)和地位。

三、日韓違憲審查制度的對(duì)象

（一）日本違憲審查的對(duì)象

違憲審查的對(duì)象，是根據(jù)憲法的規(guī)定，法院可以對(duì)之行使違憲審查權(quán)的事項(xiàng)范圍。日本憲法第81條明確規(guī)定：違憲審查的對(duì)象是一切法律、命令、規(guī)則和處分。這里的“法律”是指國(guó)會(huì)制定通過的法律、地方居民議會(huì)制定通過的條例等；“命令”是指行政機(jī)關(guān)（內(nèi)閣及其組成部門）制定的行政命令；“規(guī)則”既包括參、眾兩院的運(yùn)作規(guī)則、最高法院的審判規(guī)則、會(huì)計(jì)檢察院規(guī)則、也包括內(nèi)閣組成部門制定的規(guī)則、地方性公共團(tuán)體制定的規(guī)則等；“處分”是指國(guó)家機(jī)關(guān)具體的、個(gè)別的法律行為，不僅包括行政機(jī)關(guān)的處分行為，還包括國(guó)會(huì)對(duì)議員的批捕和處分。除以上列舉的對(duì)象外，最高法院還通過判例將條約和立法不作為作為違憲審查的對(duì)象。

關(guān)于立法不作為，通常來說憲法的原則性、概括性、抽象性的特點(diǎn)導(dǎo)致憲法應(yīng)用于實(shí)際生活存有一定的困難，這就要求立法機(jī)關(guān)憲法及憲法解釋將憲法具體化。如果沒有正當(dāng)理由且經(jīng)過一定期間，國(guó)會(huì)仍怠于立法，實(shí)質(zhì)上就構(gòu)成了國(guó)會(huì)故意不履行憲法上規(guī)定的立法義務(wù)，就構(gòu)成了立法不作為。從實(shí)際操作上來看，立法不作為屬于日本違憲審查的對(duì)象，但是條件十分嚴(yán)格，只有具備那三種條件，法院才可能對(duì)其合憲性進(jìn)行審查。

（二）韓國(guó)違憲審查的對(duì)象

韓國(guó)憲法第107條和《憲法法院法》第2條對(duì)憲法法院的審查對(duì)象權(quán)作了明確規(guī)定，主要包括如下幾項(xiàng)：1.根據(jù)法院的提請(qǐng)，審查法律是否合憲；2.彈劾審判；3.政黨的解散審判；4.國(guó)家機(jī)關(guān)之間、國(guó)家機(jī)關(guān)與地方自治團(tuán)體之間以及地方自治團(tuán)體之間存在權(quán)限爭(zhēng)議的案件；5.憲法訴愿的審判。

在違憲法律審判的對(duì)象中，違憲法律審判基本上以國(guó)會(huì)制定的法律作為審判對(duì)象，而且應(yīng)該是已經(jīng)正式公布，在被進(jìn)行違憲審判時(shí)仍具有法律效力的法律。被廢止或者修改的法律如果對(duì)當(dāng)前案件產(chǎn)生影響的，仍可被視為違憲審判的對(duì)象。

立法方面，如果立法內(nèi)容、范圍、程序不完全或者不公正，都是不履行立法義務(wù)的立法不作為，都屬于違憲審判的對(duì)象。根據(jù)憲法第76條第1款和第2款，總統(tǒng)下達(dá)的緊急命令和緊急財(cái)政命令與法律具有同等效力，因此也被視為違憲審查的對(duì)象。根據(jù)憲法第6條第1款和第60條第1款，經(jīng)過國(guó)會(huì)認(rèn)可、批準(zhǔn)的條約與國(guó)內(nèi)法具有同等效力，因此條約也接受違憲審查。

四、日韓違憲審查制度的實(shí)際應(yīng)用與評(píng)價(jià)

（一）日本法院的司法消極主義

最髙法院在行使違憲審查權(quán)時(shí)，常常采取極端的司法消極主義態(tài)度，經(jīng)常以“統(tǒng)治行為”“政治問題”為借口回避憲法判斷。戰(zhàn)后日本最高法院作出的違憲判決屈指可數(shù)，且在那些為數(shù)不多的違憲判例中也如日本憲法學(xué)者戶松秀典教授指出的那樣，“幾乎沒有一件事具有劃時(shí)代意義的，或者在保障人權(quán)方面具有重要意義的判決”。相對(duì)于違憲性判決，最高法院對(duì)做出合憲性判決非常積極。法院通過判決中的憲法解釋，發(fā)揮了憲法審判的造法功能，對(duì)權(quán)力部口的政策采取了積極追認(rèn)的態(tài)度，最髙法院的判決顯出了較強(qiáng)的政治性。

日本法院不斷產(chǎn)生此等行為的原因可能有以下幾點(diǎn)：一.在日本長(zhǎng)期的封建歷史中，等級(jí)制度森嚴(yán)，天皇的神圣性從未動(dòng)搖。戰(zhàn)后日本雖然采用的美國(guó)式的三權(quán)分立的國(guó)家結(jié)構(gòu)，但它的立法權(quán)、司法權(quán)、行政權(quán)并不完全處于并立的地位，司法權(quán)很難在短期內(nèi)聚集足夠的力量來制衡立法權(quán)與行政權(quán)?！度毡緡?guó)憲法》第41條規(guī)定：“國(guó)會(huì)是國(guó)家的最高權(quán)力機(jī)關(guān)，是國(guó)家唯一的立法機(jī)關(guān)?！睋?jù)此，日本國(guó)會(huì)的地位和影響力在最高法院之上。在此情形下，如果最高法院裁定國(guó)會(huì)制定的法律違憲，但其影響力又不及于國(guó)會(huì)，則會(huì)對(duì)最高法自身的權(quán)威帶來?yè)p害，這是最高法院不愿看到的。二.與違憲審查權(quán)相配套的法官選任制度不合理。在日本，最高法院法官的選任是內(nèi)閣的專有權(quán)利，內(nèi)閣擁有最高法院法官的任命權(quán)和提名權(quán)。法院法第41條規(guī)定，最高法院15名法官中的10名必須由曾經(jīng)多年從事法官、律師等職業(yè)的人擔(dān)任。在實(shí)際中形成了法官6人、律師4人、檢察官2人、學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)者3人。這造成了最高法院的法官熟悉民刑案件的實(shí)務(wù)，對(duì)憲法解釋不能說明非常清楚，并且具有將憲法案件當(dāng)作政治問題的傾向。三.最高法院雖說擁有違憲審查權(quán)，但實(shí)際以一般案件的上訴法院來進(jìn)行活動(dòng)的，行使違憲審查權(quán)成為次要的機(jī)能。只對(duì)民刑事案件的上告審理作為中心任務(wù)，最高法院的法官構(gòu)成也是以法官出身者為主的實(shí)務(wù)中心配置，這就進(jìn)一步助長(zhǎng)了違憲審查權(quán)行使上的消極性。

（二）韓國(guó)憲法法院的積極發(fā)展和內(nèi)存問題

韓國(guó)的憲政發(fā)展之路曲折艱辛，建國(guó)后的四十年間政權(quán)頻繁交替，歷經(jīng)9次修憲和5次違憲審查制度模式變更，普通法院、憲法委員會(huì)、憲法法院蘭種違憲審查模式均在韓國(guó)實(shí)行過。韓國(guó)最初的憲法、憲政移植只注重形式模仿，一味的借鑒西方憲政經(jīng)驗(yàn)，而忽視了與本國(guó)國(guó)情的結(jié)合。隨著憲政經(jīng)驗(yàn)的積累，國(guó)內(nèi)民主政治環(huán)境的改善，更符合韓國(guó)國(guó)情的違憲審查制度得以建立，并不斷發(fā)展完善，并成為憲政民主的保障工具。

特別指出的是憲法法院審理的行使彈劾議案審判權(quán)的案件。韓國(guó)在現(xiàn)行憲法法院成立后，審理兩起對(duì)總統(tǒng)彈劾的案件，一件是對(duì)盧武鉉的彈劾失敗，一件是對(duì)樸槿惠的彈劾成功。依照《憲法法院法》，9名裁判官將依法180天內(nèi)對(duì)彈劾案作出最終裁決。彈劾案要獲得通過，必須得到6名以上裁判官的同意。經(jīng)過兩次總統(tǒng)彈劾案，憲法法院在實(shí)際地位與作用上得到了加強(qiáng)，憲法法院嚴(yán)格依法裁判不僅使這類事件有了一個(gè)權(quán)威性的結(jié)局，而且也并未出現(xiàn)政治風(fēng)波與動(dòng)亂。

與日本相比，韓國(guó)憲法法院法官任命制度也存有問題。憲法法院的9名法官中3名法官由總統(tǒng)任命，3名由最高法院大法官任命，3名由國(guó)會(huì)任命。但韓國(guó)國(guó)會(huì)中多數(shù)是執(zhí)政黨，執(zhí)政黨黨魁是總統(tǒng)。因此，憲法法院的6名法官是由執(zhí)政黨任命的，憲法法官的獨(dú)立性難免受到影響。

五、小結(jié)

當(dāng)今的違憲審查機(jī)構(gòu)日趨專門化、違憲審查制度日趨完善化、違憲審查制度司法化無論在英美法系還是大陸法系都得到了廣泛的認(rèn)同，是世界各國(guó)違憲審查制度發(fā)展的必然趨勢(shì)。通過對(duì)日韓兩國(guó)違憲審查制度的建立、運(yùn)行和存在問題的簡(jiǎn)單分析，使我們對(duì)日韓的違憲審查制度有了較為深刻的理解和把握，對(duì)建立和完善我國(guó)的違憲審查制度提供了一些借鑒。日本與韓國(guó)兩國(guó)政治制度相似，但在設(shè)計(jì)違憲審查制度時(shí)采取了不同的模式，依照現(xiàn)今的發(fā)展，韓國(guó)憲法法院的模式優(yōu)越于日本普通法院型模式，更能體現(xiàn)法律的正義與人民的需求。但是按照我國(guó)的政治制度不可以完全照搬他國(guó)的模式，需要設(shè)計(jì)一套符合我國(guó)政治制度的違憲審查制度。

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