有償刪帖行為之刑法規(guī)制誤區(qū)及其匡正
——兼評(píng)《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條

蘇 云 魏再金

（成都市人民檢察院 四川成都 610041）

一、《解釋》出臺(tái)背景

隨著互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的到來，網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為人們生活中的重要組成部分。但在信息多元化時(shí)代，往往泥沙俱下，不少個(gè)人或者企業(yè)的負(fù)面信息也暴露在公眾的視野之中，這對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生了不良影響，于是便催生了網(wǎng)絡(luò)有償刪帖這一新興行業(yè)。部分有償刪帖行為擾亂了社會(huì)秩序，需要進(jìn)行行政法的規(guī)制，相關(guān)部門相繼出臺(tái)了一些法規(guī)對(duì)該行為進(jìn)行規(guī)制，如2000年9月20日國(guó)務(wù)院審議通過的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），以及2000年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)審議通過的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）。

正如多數(shù)新興行業(yè)都可能經(jīng)歷野蠻的瘋狂生長(zhǎng)期，有償刪帖行業(yè)也不例外?！皟筛摺焙凸膊慷颊J(rèn)為部分有償刪帖行為已經(jīng)超出了行政法的調(diào)整范圍，進(jìn)入了刑法規(guī)制的范圍［1］?；诖斯沧R(shí)，2013年9月9日，最高人民檢察院聯(lián)合最高人民法院共同發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（法釋〔2013〕21號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）。該《解釋》第七條明確規(guī)定，“違反國(guó)家規(guī)定，以營(yíng)利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，擾亂市場(chǎng)秩序，具有下列情形之一的，屬于非法經(jīng)營(yíng)行為‘情節(jié)嚴(yán)重’，依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰……”這一解釋實(shí)際上是將有償刪帖行為以非法經(jīng)營(yíng)犯罪論處?！督忉尅返谄邨l規(guī)定的以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的行為可以分為兩類，一類是在營(yíng)利目的之前提下，違反國(guó)家規(guī)定通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)的行為；另一類是明知是虛假信息而通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)，進(jìn)而擾亂市場(chǎng)秩序的行為。第一類行為是有償刪帖行為，需要注意的是這里刪除的信息不限于虛假信息，刪除真實(shí)信息也構(gòu)罪。第二種行為是為發(fā)布虛假信息提供服務(wù)行為，這里的信息僅限于虛假信息。

二、有償刪帖行為不具備非法經(jīng)營(yíng)罪之形式要件

（一）非法經(jīng)營(yíng)罪以違反“有關(guān)國(guó)家規(guī)定”為前提

《解釋》制定主體認(rèn)為有償刪帖行為違反的國(guó)家規(guī)定主要是全國(guó)人大常委會(huì)制定的《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》和國(guó)務(wù)院制定的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》兩個(gè)文件［2］。這一基礎(chǔ)性認(rèn)定對(duì)有償刪帖行為的刑法評(píng)價(jià)十分重要，需要考察的是這一基礎(chǔ)性共識(shí)是否正確呢？

根據(jù)相關(guān)構(gòu)成要件理論，《解釋》作出上述規(guī)定是源于我國(guó)刑法第225條關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪之第三款“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的規(guī)定。非法經(jīng)營(yíng)罪采用的是敘明罪狀，即詳細(xì)列舉了非法經(jīng)營(yíng)罪的犯罪形式。但是“法律為抽象之規(guī)定，而法律事實(shí)之變化，層出不窮，以有限之法律，繩無窮變化之事實(shí)，自不免有掛一漏萬(wàn)之虞”［3］46。換言之，任何條款也不可能將包羅萬(wàn)象的社會(huì)現(xiàn)實(shí)全部考慮進(jìn)去，由于“其它”是一個(gè)含義不清的代語(yǔ)，因此問題的關(guān)鍵在于如何合理解讀“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”。這就需要運(yùn)用只含同類規(guī)則，所謂只含同類規(guī)則是指“當(dāng)刑法語(yǔ)詞含義不清時(shí)，對(duì)附隨于確定性語(yǔ)詞之后的總括性語(yǔ)詞的含義，應(yīng)當(dāng)根據(jù)確定性語(yǔ)詞所涉及的同類或者同級(jí)事項(xiàng)予以確定”［4］51。因此對(duì)何謂“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場(chǎng)秩序的非法經(jīng)營(yíng)行為”的解釋不能偏離前面兩款列舉的具體行為之本質(zhì)。刑法第225條之第一款行為的本質(zhì)在于“限制經(jīng)營(yíng)的物品”，第二款的本質(zhì)在于“證件”。聯(lián)系《解釋》第七條規(guī)定的兩種具體行為類型，與買賣“證件”無關(guān)，因此可以排除第二款，亦即判斷《解釋》第七條規(guī)定之合理性的關(guān)鍵在于判斷行為對(duì)象是否屬于“限制經(jīng)營(yíng)的物品”。

根據(jù)三段論推理，是否屬于“限制經(jīng)營(yíng)的物品”需要探究?jī)蓚€(gè)基本條件，一是是否具有相關(guān)的法律法規(guī)就行為對(duì)象進(jìn)行規(guī)制和調(diào)整，亦即是否具有“有關(guān)國(guó)家規(guī)定”。二是行為對(duì)象是否屬于“限制經(jīng)營(yíng)的物品”而違反“有關(guān)國(guó)家規(guī)定”。對(duì)于第一個(gè)前提而言，所謂國(guó)家規(guī)定是“指全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定的法律和決定，國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”［5］691。從制定主體來說，全國(guó)大大常委會(huì)作為《決定》的制定主體，國(guó)務(wù)院作為《辦法》的制定主體，均完全符合“國(guó)家規(guī)定的”制定主體要件；從文件的名稱來看，“決定”和“辦法”也符合“國(guó)家規(guī)定的”文件形式要件。需要著重考察的是第二個(gè)條件，即《辦法》和《決定》是否具體就《解釋》第七條規(guī)定的有償刪帖行為進(jìn)行了調(diào)整而屬于限制經(jīng)營(yíng)的物品。

（二）《辦法》沒有將有將償刪帖行為納入調(diào)整范圍

《辦法》第三條規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營(yíng)性和非經(jīng)營(yíng)性兩類。經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶有償提供信息或者網(wǎng)頁(yè)制作等服務(wù)活動(dòng)。非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶無償提供具有公開性、共享性信息的服務(wù)活動(dòng)”。二者的區(qū)別在于是否以營(yíng)利為目的，二者的共同點(diǎn)是行為類型相同，即主要針對(duì)的是新建網(wǎng)頁(yè)或網(wǎng)站的行為，諸如收費(fèi)網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器平臺(tái)、大型購(gòu)物網(wǎng)站、大型新聞網(wǎng)站等隸屬于前者，如果是非以營(yíng)利為目的就屬于后者。《辦法》第四條緊接著規(guī)定，“國(guó)家對(duì)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行許可制度；對(duì)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)實(shí)行備案制度。未取得許可或者未履行備案手續(xù)的，不得從事互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)”?？梢娀ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)是國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)的物品，需要備案或者許可。從這個(gè)角度來而言，沒有許可就不能進(jìn)行經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，沒有備案就不能進(jìn)行非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。有觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為一些非法“網(wǎng)絡(luò)公關(guān)公司”“網(wǎng)絡(luò)營(yíng)銷組織”以營(yíng)利為目的非法“刪帖”行為，或者明知是虛假信息而通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等行為，屬于違反《辦法》規(guī)定［6］。

這個(gè)觀點(diǎn)存在邏輯問題?！痘ヂ?lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》確實(shí)規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)需要備案或者許可，但是根據(jù)三段論理論，這僅僅是明確了大前提，這時(shí)需要明確的是刪帖行為和虛假發(fā)帖行為是否屬于互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)這個(gè)小前提。但是論者將此省略了，直接得出了違反國(guó)家規(guī)定的結(jié)論，似乎認(rèn)為這是不言自明的自然常識(shí)。但問題的核心恰恰在于能否將刪帖行為和虛假發(fā)帖行為解釋為互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)。這時(shí)在解釋學(xué)上有“黃金規(guī)則”之稱，被譽(yù)為第一位的、最重要的解釋方法之文義解釋無疑是首要考慮的解釋方法［7］。

《辦法》第2條規(guī)定，“本辦法所稱互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，是指通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供信息的服務(wù)活動(dòng)”，這里有兩個(gè)關(guān)鍵詞，一個(gè)是“互聯(lián)網(wǎng)”，另一個(gè)是“提供信息”。但這兩個(gè)關(guān)鍵詞都與網(wǎng)頁(yè)、網(wǎng)站有關(guān)，《辦法》所要調(diào)整的對(duì)象主要是新建網(wǎng)頁(yè)或者網(wǎng)站的行為，所以不能對(duì)信息服務(wù)作任意的擴(kuò)大解釋。比如李某在QQ空間上發(fā)表動(dòng)態(tài)說說，李某朋友圈的朋友也會(huì)接受該信息，從廣義上講也可以視為提供信息服務(wù)的行為，但是這種行為卻不屬于《辦法》所規(guī)定的互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)，因?yàn)槠洳]有新建網(wǎng)頁(yè)或者網(wǎng)站，否則所有使用QQ空間的人都需要許可或者備案，顯然這是不符合常識(shí)的。

從現(xiàn)實(shí)發(fā)案情況來看，在有償刪帖行為中，多數(shù)行為人是利用微信群或者QQ群發(fā)布發(fā)帖或者刪帖業(yè)務(wù)廣告，然后到各大網(wǎng)站進(jìn)行發(fā)帖或者刪帖活動(dòng)。這個(gè)過程中行為人有提供信息服務(wù)的行為，但行為人并沒有新建網(wǎng)頁(yè)或者網(wǎng)站的行為，如行為人完全可能受人之托，有償去他人QQ空間發(fā)布損毀他人名譽(yù)信息的行為，但是這一行為顯然不在《辦法》的調(diào)整之列。退一步說，行為人可能建立一個(gè)網(wǎng)站打廣告，專門發(fā)布提供刪帖或者發(fā)帖服務(wù)的廣告，顯然這種建立廣告網(wǎng)站的行為是需要許可或者備案的。但是此時(shí)追究的重點(diǎn)行為是建立網(wǎng)站行為，而并非發(fā)帖或者刪帖行為。換言之，發(fā)帖或者刪帖行為已經(jīng)不是重點(diǎn)，行為人哪怕是建立網(wǎng)站發(fā)布諸如賣菜一類的其它信息，都屬于《辦法》調(diào)整的對(duì)象。綜上，將有償刪帖行為納入《辦法》的調(diào)整范圍的觀點(diǎn)是對(duì)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)的不當(dāng)擴(kuò)大解釋。由于有償刪帖行為不能解釋為違反《辦法》的相關(guān)規(guī)定，進(jìn)而也就不能解釋為“違反國(guó)家規(guī)定”。

（三）《決定》沒有將涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪的刪除行為作出規(guī)定

就《決定》而言，全文件只在其第4條第2款規(guī)定的具體行為中涉及到了刪除行為。其第4條規(guī)定，“為了保護(hù)個(gè)人、法人和其他組織的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，對(duì)有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任……（一）利用互聯(lián)網(wǎng)侮辱他人或者捏造事實(shí)誹謗他人；（二）非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密……”這里有兩個(gè)關(guān)鍵點(diǎn)需要注意：一是需要注意這里關(guān)于刪除行為的規(guī)定?！稕Q定》列舉了非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料的三種行為，但是后面緊跟了“侵犯公民通信自由和通信秘密”的歸納性要件。根據(jù)同類解釋規(guī)則，《決定》規(guī)定的刪除行為只是著眼于侵犯公民通信自由和通信秘密的刪除行為，如果要將此條款作為附屬刑法的印證，那么刪除行為涉嫌犯罪也只能在我國(guó)刑法第252規(guī)定的侵犯通信自由罪中考慮，而不能在非法經(jīng)營(yíng)罪中考慮。二是需要注意“為了保護(hù)個(gè)人、法人和其他組織的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利”的概述規(guī)定，這一概述規(guī)定實(shí)際上是限定了本條列舉的三類具體行為可能侵犯的法益——人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利。從我國(guó)現(xiàn)行刑法體例上看，第252條的侵犯通信自由罪恰恰屬于我國(guó)刑法第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利范圍之內(nèi)，這也印證了《決定》是將刪除行為作為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪來處理。而如后文將述，非法經(jīng)營(yíng)罪的同類客體是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，二者并沒有交集。因此可以證明《決定》只就可能涉嫌侵犯通信自由的刪除行為作了規(guī)定，并沒有就可能涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪的刪除行為作出規(guī)定。

綜上，無論《辦法》還是《決定》，都沒有就涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪的刪除行為作出規(guī)定，將有償刪帖行為解釋為違反《辦法》和《決定》，進(jìn)而認(rèn)為符合“違反國(guó)家規(guī)定”要件是對(duì)《辦法》和《決定》的誤讀。

三、有償刪帖行為不符合非法經(jīng)營(yíng)罪的本質(zhì)特征

（一）非法經(jīng)營(yíng)罪的保護(hù)法益是社會(huì)秩序

根據(jù)實(shí)質(zhì)解釋論，有償刪帖是否涉嫌非法經(jīng)營(yíng)罪需要考察有償刪帖行為是否符合非法經(jīng)營(yíng)罪的本質(zhì)特征。主流的教科書在犯罪本質(zhì)問題上采取的是社會(huì)危害性說［8］，即認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征是嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。但是隨著德日刑法的引入和對(duì)于我國(guó)刑法體系的反思，有學(xué)者對(duì)社會(huì)危害性說提出了反思，由于社會(huì)危害性是一個(gè)具有無限外延的任意話語(yǔ)，“它不僅為突破罪刑法定原則的刑罰處罰提供了一種貌似具有刑法色彩的理論依據(jù)，而且也在實(shí)踐中對(duì)國(guó)家的法治起著反作用”［9］11?；谶@種批判，發(fā)源于德國(guó)的法益侵害說在理論上逐漸被接受。法益侵害說認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征就是侵害法益，但是宏觀上講犯罪的本質(zhì)特征是侵害法益同樣也會(huì)落入社會(huì)危害性說的窠臼，那就是何謂法益也是一個(gè)含糊的問題。因此我們應(yīng)該避開宏觀層面上何謂法益的無休止的爭(zhēng)論，進(jìn)而轉(zhuǎn)向微觀層面各犯罪所保護(hù)具體法益的探討。就非法經(jīng)營(yíng)罪而言，其在我國(guó)的刑法體例中隸屬于擾亂社會(huì)秩序罪，因此非法經(jīng)營(yíng)罪保護(hù)的法益是正常的市場(chǎng)秩序［5］。進(jìn)而需要分析的是《解釋》第七條規(guī)定的有償刪帖行為是否屬于擾亂社會(huì)秩序的行為。

（二）有償刪帖行為并未直接擾亂社會(huì)秩序

就《解釋》第七條規(guī)定的第一種有償刪帖行為而言，通常指行為人收人錢財(cái)，替人刪帖。有觀點(diǎn)認(rèn)為有償刪帖的危害性在于三點(diǎn)：一是侵犯了公民的言論自由權(quán)；二是侵犯了公民的知情權(quán)；三是嚴(yán)重危害社會(huì)管理秩序［10］。筆者贊同其前兩個(gè)觀點(diǎn)，但是不贊成第三個(gè)觀點(diǎn)。

第一，三者并列存在邏輯上的問題。嚴(yán)重危害社會(huì)管理秩序是個(gè)內(nèi)涵豐富的概念，正如故意殺人等很多行為都可以理解為嚴(yán)重危害社會(huì)管理秩序，侵犯了公民的言論自由權(quán)和公民的知情權(quán)的行為也可以理解為嚴(yán)重危害社會(huì)管理秩序。因此前兩者可能被第三者所涵蓋，將三者并列實(shí)際上是將子項(xiàng)和母項(xiàng)并列，存在邏輯問題。

第二，犯罪分類的基礎(chǔ)依據(jù)在于核心法益。我國(guó)刑法分則將犯罪分為十章，即有十類同類客體，但某些犯罪有雙重客體時(shí)，是依據(jù)最核心的法益來歸類的。比如通常認(rèn)為搶劫罪具有財(cái)產(chǎn)犯罪和人身犯罪的雙重屬性，但是之所以沒有將搶劫罪歸在侵犯人身權(quán)利犯罪一章而是歸在侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪一章，是因?yàn)閾尳僮锏暮诵姆ㄒ媸秦?cái)產(chǎn)權(quán)。同樣論者首先列舉了公民的言論自由權(quán)和公民的知情權(quán)兩個(gè)法益，可見論者是默認(rèn)這兩個(gè)法益相較于所謂的社會(huì)管理秩序而言是更為核心的利益，如果要將有償刪帖行為歸入犯罪，也應(yīng)該是首先考慮侵犯公民言論自由的犯罪而不是擾亂社會(huì)管理秩序的犯罪。

第三，無秩序則無擾亂可言。有償刪帖行為納入非法經(jīng)營(yíng)罪的支持者也坦言，我國(guó)目前的信息網(wǎng)絡(luò)管理制度并不完善，網(wǎng)絡(luò)空間相關(guān)立法比較滯后［11］。因此，既然缺乏網(wǎng)絡(luò)空間秩序或者說缺乏完備的網(wǎng)絡(luò)空間秩序，那么在秩序空缺處也就無擾亂之謂，這是刑法中“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”原則的具體要求。

第四，如果說虛假發(fā)帖在總體上增加了社會(huì)信息的總量，不利于社會(huì)管理，那么有償刪帖則是在總體上減少了社會(huì)信息的總量，尤其在行為人有償刪除了虛假信息時(shí)，是有利于社會(huì)管理的，其擾亂社會(huì)秩序之說就是自相矛盾。如2015年1月21日，由國(guó)家網(wǎng)信辦、工信部、公安部、國(guó)家新聞出版廣電總局四部門聯(lián)合啟動(dòng)“網(wǎng)絡(luò)敲詐和有償刪帖”專項(xiàng)整治工作中，新浪、搜狐、網(wǎng)易、百度、騰訊等五大商業(yè)網(wǎng)站3個(gè)月內(nèi)共刪除違規(guī)信息17044條［12］，這種大規(guī)模的刪除行為被認(rèn)為是配合行政執(zhí)法的守法之舉。可見，拋開“有償”不論，單獨(dú)的刪除違規(guī)信息行為是對(duì)社會(huì)有利的。

總之，有償刪帖行為并不符合非法經(jīng)營(yíng)罪之“違反國(guó)家規(guī)定”的形式要件，也沒有侵犯非法經(jīng)營(yíng)罪社會(huì)管理秩序的核心法益，將其納入非法經(jīng)營(yíng)罪的規(guī)制范圍也就成了無根之木。

四、有償刪帖行為之幫助犯處罰路徑

（一）十大有償刪帖典型案例處理之反思

前面已經(jīng)從理論上討論了《解釋》第七條對(duì)于有償刪帖行為以非法經(jīng)營(yíng)罪的不妥之處。實(shí)際上在司法實(shí)踐中，對(duì)刪帖行為也并非一律以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。以國(guó)家網(wǎng)信辦2015年1月26日公布“網(wǎng)絡(luò)敲詐和有償刪帖”10大典型案例為例，其中涉有償刪帖案件6起。具體案例概要如表1［13］。

表1 有償刪帖典型案例對(duì)比

通過表1我們可以發(fā)現(xiàn)，公布的典型案至少存在以下問題：第一，遺忘了對(duì)刪帖行為的評(píng)價(jià)。案例2、案例5和案例6并沒有以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。前者是以非國(guó)家工作人員受賄罪和對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪判處，后兩者是以受賄罪判處。這實(shí)際上是處罰行為人的“有償”行為，即收錢行為。但是卻遺漏了對(duì)行為人的刪帖行為的評(píng)價(jià)。第二，這種“遺忘”違背了罪數(shù)理論。在罪數(shù)理論中，原則上除想象競(jìng)合犯、結(jié)合犯或者牽連犯等科刑的一罪之外，對(duì)于異種數(shù)罪是需要并罰的。但是顯然案例2和案例6之中，收錢行為和刪帖行為是兩個(gè)需要獨(dú)立評(píng)價(jià)的行為，通過分析可以發(fā)現(xiàn)不存在科刑的一罪的情況，是實(shí)質(zhì)的數(shù)罪，因此這種遺忘并沒有合理的理由。第三，違背相關(guān)司法解釋的精神。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三條規(guī)定，國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員實(shí)施瀆職犯罪并收受賄賂，同時(shí)構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰。立足于教義學(xué)的立場(chǎng)，如果案例2的行為主體因不屬于該司法解釋規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員而不并罰有一定理由的話，那么案例6不并罰就是與司法解釋的規(guī)定背道而馳。第四，違背了罪刑相適應(yīng)原則。正是因?yàn)榘咐?和案例6遺漏了對(duì)行為人刪帖行為的評(píng)價(jià)，導(dǎo)致了定罪上的差別，進(jìn)而導(dǎo)致整體上的處罰不均。

（二）刪帖行為之重新分類

有償刪帖行為在實(shí)踐中處理方式間接印證了《解釋》第七條的不合理性，這種不合理現(xiàn)象的根源在于對(duì)刪帖行為的不當(dāng)分類，過分側(cè)重于有償與無償?shù)膮^(qū)分。有鑒于此，有必要對(duì)刪帖行為進(jìn)行重新分類。筆者認(rèn)為可以從兩個(gè)基礎(chǔ)視角進(jìn)行考慮。一方面要忽視刪帖行為的職業(yè)屬性?！督忉尅返谄邨l實(shí)際上是將刪帖行為劃分為有償和無償兩個(gè)類別，如前所述這樣的劃分不僅帶有道德審判的色彩，而且在司法實(shí)踐中也容易遺漏對(duì)刪除行為的評(píng)價(jià)。在客觀主義的話語(yǔ)體系之下，刑法重視的是行為人的行為，而并非重視的是行為人的職業(yè)。在刑法適用過程中，尤其在定罪過程中，除了職業(yè)犯以外，是否以非法行為為職業(yè)并不重要。以職業(yè)殺手為例，在我們國(guó)家任何人的生命權(quán)都受憲法的保護(hù)，只有國(guó)家司法機(jī)關(guān)才能對(duì)依法判處死刑的人執(zhí)行死刑。從這個(gè)角度而言職業(yè)殺手收錢殺人的行為無疑是一種擾亂社會(huì)秩序的“非法經(jīng)營(yíng)”行為與其非法結(jié)束他人生命的行為這個(gè)最大的邪惡相比，這種“職業(yè)”邪惡與否則不是重點(diǎn)考量的內(nèi)容。

另一方面，要正視其所刪除信息的屬性。具體可以從兩個(gè)層次考慮：第一個(gè)層次要區(qū)別所刪除的信息是否為虛假信息，即劃分為刪除虛假信息的行為和刪除真實(shí)信息的行為。如果是刪除的虛假信息則不論是否有償都不予刑法評(píng)價(jià)（證據(jù)犯罪除外）。如受第三人委托刪除的是某人惡意誹謗第三人的信息，刪帖人的行為在法律上是對(duì)第三人私力救濟(jì)行為的一種協(xié)助行為，因此不具有違法性，在道德上也是一種助人為樂的行為，不具有可譴責(zé)性。第二個(gè)層次要在行為人刪除真實(shí)信息行為時(shí)，區(qū)別行為人是否具有故意，如果行為人誤以為自己刪除的是虛假信息且具有正當(dāng)理由，那么行為人存在事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，阻卻故意責(zé)任，不予以刑罰處罰；反之，如果行為人明知自己刪除的是真實(shí)信息的話，則需要考慮下一步的刑罰處罰。

（三）幫助犯處罰路徑之思考

幫助犯是根據(jù)分工對(duì)共犯的一個(gè)分類，具體指幫助正犯的情況。我國(guó)刑法關(guān)于共犯的規(guī)定是從在犯罪中的作用角度進(jìn)行區(qū)分的，分為主犯、從犯、脅從犯和教唆犯，并沒有幫助犯的明確規(guī)定。但是這和按在共同犯罪中的分工劃分的共同正犯、教唆犯、幫助犯的三分法并沒有矛盾，因?yàn)閺姆缚赡鼙辉u(píng)價(jià)為幫助犯［14］。根據(jù)我國(guó)刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，成立幫助犯要有幫助行為和幫助的故意。就幫助行為而言，刪除真實(shí)信息的行為實(shí)際上是一個(gè)掩蓋真相的行為。以詐騙罪為例，詐騙行為是使他人陷入或者維持認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的行為。比如行為人在網(wǎng)上開了一家詐騙網(wǎng)站，不少被騙者會(huì)在網(wǎng)上發(fā)帖揭露騙子網(wǎng)站的詐騙黑幕，以使騙子網(wǎng)站不能繼續(xù)詐騙。但是一旦真實(shí)的負(fù)面信息都被刪除的話，他人就無法了解該騙子網(wǎng)站的全面信息，自然會(huì)陷入片面的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。換言之，刪除負(fù)面真實(shí)信息的行為使新的被騙者喪失了脫離錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的機(jī)會(huì)，維持了認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的狀態(tài)，無疑屬于詐騙行為。

就共同犯罪的故意而言，行為人可能會(huì)辯解自己沒有故意，只具備有償收錢的故意。這樣的辯解顯然不能成立，如果要求幫助者對(duì)正犯的犯罪行為有具體的認(rèn)識(shí)會(huì)不當(dāng)限縮幫助犯的處罰范圍［15］。故意犯罪分為直接故意和間接故意，在間接故意犯罪中行為人是為了追求某一結(jié)果而放任另一結(jié)果的發(fā)生。不少有償刪帖行為人就屬于間接故意，如在上述詐騙網(wǎng)站案例中，刪除真實(shí)負(fù)面信息行為人追求的直接目的是有償收錢，至于騙取被害人的錢可能確實(shí)不是其直接追求的目的，但是刪帖人顯然是明知自己刪帖行為會(huì)導(dǎo)致他人受騙的結(jié)果，只是對(duì)此持放任態(tài)度而已。因此，刪帖行為人難逃幫助故意的刑法評(píng)價(jià)。

用幫助犯理論對(duì)刪帖行為進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)除了不具有前面所批判的諸缺點(diǎn)之外，至少還有以下優(yōu)勢(shì)：

其一，可以理順《解釋》第七條規(guī)定的有償刪帖行為和虛假發(fā)布信息行為之間的邏輯關(guān)系。在現(xiàn)有的表述下，“有償刪帖”和“明知虛假而發(fā)布信息”的并列顯得格格不入。如果從幫助犯的角度思考，《解釋》第七條就可表述為：“明知是真實(shí)負(fù)面信息而刪除的，或者明知是虛假信息而發(fā)布的，以所刪除或者發(fā)布信息所涉嫌的犯罪共犯論處?！?/p>

其二，有助于實(shí)現(xiàn)罪刑均衡原則。有些涉及打擊假冒偽劣信息的刪帖行為侵犯了消費(fèi)者的監(jiān)督權(quán)，使不良商家逃避監(jiān)管［16］，其危害性并非非法經(jīng)營(yíng)罪能夠評(píng)價(jià)。如A在網(wǎng)上出售添加了亞硝酸鈉（增加牛肉色澤）的變質(zhì)牛肉，購(gòu)買者受騙之后便在網(wǎng)上發(fā)帖揭露A的不法行為，A為不影響其牛肉銷售，便將實(shí)情告訴B，并支付一定的費(fèi)用聘請(qǐng)B刪除相關(guān)的帖子，后導(dǎo)致3人因吃了變質(zhì)牛肉后中毒死亡。本案中如果僅僅以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)B進(jìn)行處罰的話，最高只能判處15年有期徒刑。但如果以幫助犯的路徑對(duì)其以生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪的共犯進(jìn)行處罰最高可以判處死刑。因此以非法經(jīng)營(yíng)罪對(duì)B進(jìn)行定罪量刑顯然有罰不當(dāng)罪之嫌。

其三，有利于合理確定有償刪帖行為的打擊范圍。以幫助犯處罰的路徑可能會(huì)遭受不當(dāng)限縮有償刪帖行為的處罰范圍的質(zhì)疑，因?yàn)楦鶕?jù)共犯的限制從屬性理論，只有正犯具備構(gòu)成要件該當(dāng)性和違法性時(shí)，才能追究共犯的責(zé)任，在正犯不具有上述條件時(shí)就不能夠?qū)卜高M(jìn)行處罰［17］。但是這種質(zhì)疑并不完全合理，因?yàn)橐苑欠ń?jīng)營(yíng)罪處理需要滿足“情節(jié)嚴(yán)重”的要件。具體而言，就是“有償”必須達(dá)到5萬(wàn)元的數(shù)額，否則就達(dá)不到追訴標(biāo)準(zhǔn)。但是如果以幫助犯的思路進(jìn)行處罰的話，評(píng)價(jià)的重點(diǎn)就從有償刪帖行為的數(shù)額轉(zhuǎn)移到了正犯的實(shí)行行為。如在上述毒牛肉案件中，B如果只受了3萬(wàn)元的費(fèi)用，達(dá)不到非法經(jīng)營(yíng)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，如果對(duì)B以生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪進(jìn)行追訴，則只需要考慮正犯A致3人死亡的結(jié)果，正常追訴就不存在任何障礙。可見幫助犯的路徑也可能“擴(kuò)大”處罰范圍，而這種“擴(kuò)大”具有一定合理性。

其四，可以維護(hù)司法機(jī)關(guān)的公信力。對(duì)于司法實(shí)踐中定罪量刑的爭(zhēng)議問題有些時(shí)候民眾更多的是期待立法機(jī)關(guān)從根本上完善立法。但是囿于立法機(jī)關(guān)的立法程序繁瑣，民眾的期待不可能立即兌現(xiàn)，不具有效率性。因此民眾就舍遠(yuǎn)求近，轉(zhuǎn)而期待司法機(jī)關(guān)作出符合“民意”的解釋，這實(shí)際上是將對(duì)立法機(jī)關(guān)的期待轉(zhuǎn)移給了司法機(jī)關(guān)。此時(shí)，司法機(jī)關(guān)如果不作出回應(yīng)，更容易引發(fā)民眾質(zhì)疑，但是如果司法解釋將刪帖行為以幫助犯論處，即使有遺漏處罰的情況，也應(yīng)該歸咎于立法機(jī)關(guān)規(guī)制共犯不嚴(yán)密，而不歸責(zé)于司法機(jī)關(guān)。

結(jié)語(yǔ)

當(dāng)某一行為具有一定社會(huì)危害性時(shí)，社會(huì)總善于在第一時(shí)間對(duì)這類行為作出匆忙反應(yīng)以體現(xiàn)社會(huì)本身的存在及其權(quán)威。作為具有社會(huì)屬性的司法機(jī)關(guān)，將有償刪帖行為作為非法經(jīng)營(yíng)罪處理恰恰是這種思維的體現(xiàn)。有償刪帖行為不具備非法經(jīng)營(yíng)罪的形式要件與實(shí)質(zhì)要件，將有償刪帖行為一律作為非法經(jīng)營(yíng)罪處理是不當(dāng)偏重對(duì)當(dāng)事人有償目的之道德評(píng)價(jià)，是呼應(yīng)性司法理念之下司法權(quán)對(duì)立法權(quán)的僭越。司法機(jī)關(guān)的這種處理方式高效快捷，社會(huì)認(rèn)同度高，往往能夠在短時(shí)間之內(nèi)取得不錯(cuò)的效果。但也會(huì)帶來一些負(fù)面效果：一方面，社會(huì)日新月異，危害社會(huì)行為層出不窮，如果都以這種“快餐”解釋方式來處理的話，司法解釋者無疑會(huì)疲于應(yīng)對(duì)。另一方面，這種宣示性的做法很可能破壞刑法自身內(nèi)部的體系性與邏輯自恰性，使刑法總則很多原則性規(guī)定的適用范圍縮減。更為甚者，可能輕縱了罪犯，破壞了罪刑相適應(yīng)的刑法基本原則。妥善的路徑應(yīng)該是立法徑路讓位于司法徑路，在遵循刑法總則關(guān)于共犯規(guī)定的前提下，充分發(fā)掘刑法解釋的空間，通過幫助犯路徑來處理有償刪帖行為。