網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯著作權(quán)行為法律規(guī)制的民刑銜接

張欣瑞

摘要：進(jìn)入信息時(shí)代之后，發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的侵犯著作權(quán)案件與日俱增，且侵權(quán)表現(xiàn)形式隨著技術(shù)的發(fā)展而愈發(fā)復(fù)雜，對(duì)現(xiàn)有的著作權(quán)保護(hù)體系提出了挑戰(zhàn)。由于產(chǎn)生了立法代差，我國(guó)歷次民刑立法對(duì)著作權(quán)的保護(hù)都存在著不一致的地方，這種不一致依然存在于現(xiàn)行的法律體系當(dāng)中，導(dǎo)致了民刑銜接不協(xié)調(diào)的問題。法秩序統(tǒng)一性原則視角下看待民刑銜接問題時(shí)，應(yīng)注重實(shí)質(zhì)統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：侵犯著作權(quán)罪 信息網(wǎng)絡(luò)傳播 復(fù)制發(fā)行 法秩序統(tǒng)一

中圖分類號(hào)：D923.41 D924 ?文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A ?文章編號(hào)：1009-5349（2019）06-0042-03

在“第四次工業(yè)革命”帶來的信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)沖擊之下，日益增多的著作權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，侵權(quán)手段和表現(xiàn)形式的復(fù)雜性與多樣性也隨著技術(shù)的提高而不斷增加。

面對(duì)這樣的挑戰(zhàn)，現(xiàn)有法律體系中，《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）對(duì)著作權(quán)的民事保護(hù)與《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱《刑法》）對(duì)著作權(quán)的刑事保護(hù)之間產(chǎn)生了一些銜接問題。這些銜接問題可以概括成以下三個(gè)方面：首先，《刑法》中涉及侵犯著作權(quán)犯罪的條文僅有第217條和218條兩條，“侵犯著作權(quán)罪”和“銷售侵權(quán)復(fù)制品罪”兩個(gè)罪名劃定的犯罪圈窄于《著作權(quán)法》規(guī)定的著作權(quán)侵權(quán)行為類型。其次，從2004年兩高聯(lián)合出臺(tái)的《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋（一）》）開始，一系列的刑事司法解釋中“復(fù)制發(fā)行”行為都被擴(kuò)張解釋為包括通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為，導(dǎo)致作為保障法的刑法與作為前置法的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法之間，對(duì)“復(fù)制發(fā)行”這一核心概念出現(xiàn)了不同的理解與定義。最后，民事審判對(duì)是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)行為側(cè)重于考慮構(gòu)成要件的符合與否，刑事審判對(duì)侵犯著作權(quán)罪的犯罪構(gòu)成傾向于從法益侵犯和社會(huì)危害性的角度出發(fā)，責(zé)任認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致。

面對(duì)這些問題，下文將立足于現(xiàn)有法律體系，梳理有分歧的學(xué)說觀點(diǎn)，提供網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中侵犯著作權(quán)行為的民刑法律規(guī)制融洽銜接的理論路徑。

一、著作權(quán)保護(hù)民刑銜接不協(xié)調(diào)的歷史原因

“目前著作權(quán)法和刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)犯罪規(guī)定的不一致，源自于我國(guó)歷次不同立法對(duì)著作權(quán)保護(hù)的不銜接?！雹?/p>

我國(guó)民法對(duì)著作權(quán)的保護(hù)，始于1990年的《著作權(quán)法》，其中規(guī)定了著作權(quán)及侵犯著作權(quán)的民事責(zé)任的。2001年修訂的《著作權(quán)法》中，第47條以列舉的方式明確規(guī)定了侵犯著作權(quán)的八種行為，而且以“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”的表述形式，對(duì)刑事責(zé)任作出了提示性規(guī)定，內(nèi)容與現(xiàn)行《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定一致。2001年的《著作權(quán)法》還對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為作出了規(guī)定。2010年《著作權(quán)法》的修訂，涉及著作權(quán)侵權(quán)行為的法條內(nèi)容沒有變化，僅僅是條文的順序有了小幅調(diào)整。對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容則進(jìn)行了細(xì)化。

我國(guó)對(duì)著作權(quán)的刑事保護(hù)，始于1994的一個(gè)單行刑法——《關(guān)于懲治侵犯著作權(quán)的犯罪的決定》（以下簡(jiǎn)稱《決定》）?！稕Q定》第1條規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重時(shí)應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的四種行為：復(fù)制發(fā)行未經(jīng)著作權(quán)人許可的作品;侵犯他人專有的圖書出版權(quán);未經(jīng)權(quán)利人許可復(fù)制發(fā)行錄音錄像;侵犯美術(shù)作品署名權(quán)。1997年《刑法》吸收了上述規(guī)定的表述，在第217條對(duì)侵犯著作權(quán)罪作出了規(guī)定，內(nèi)容與《決定》的第1條完全一致。

分析以上立法的歷史演變，我們可以看出《刑法》對(duì)侵犯著作權(quán)犯罪的規(guī)定仍處在20世紀(jì)工業(yè)時(shí)代，預(yù)設(shè)的打擊對(duì)象還是以印刷技術(shù)為核心的著作權(quán)犯罪行為。而《著作權(quán)法》對(duì)于著作權(quán)的保護(hù)則已經(jīng)進(jìn)入了21世紀(jì)的信息時(shí)代，對(duì)于信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為進(jìn)行了規(guī)定。為了彌補(bǔ)這種立法“代溝”帶來的銜接問題，2004年兩高聯(lián)合出臺(tái)的《解釋（一）》規(guī)定“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計(jì)算機(jī)軟件及其他作品的行為，應(yīng)認(rèn)定為刑法第二百一十七條規(guī)定的復(fù)制發(fā)行行為”。2007年兩高又出臺(tái)了后續(xù)的《解釋（二）》，其中第2條明確指出“復(fù)制發(fā)行包含復(fù)制、發(fā)行或者既復(fù)制又發(fā)行的行為”。在此基礎(chǔ)上，2011年兩高和公安部聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》》規(guī)定：“發(fā)行包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動(dòng)?！边@些司法解釋雖然為司法實(shí)務(wù)中，打擊互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的侵犯著作權(quán)犯罪提供了依據(jù)，但在理論上一直遭到知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界主流觀點(diǎn)的批評(píng)與反對(duì)。②司法解釋在什么樣的程度上可以代替《刑法》立法且先不討論，單單是從2011年至今的八年時(shí)間中，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)又有了飛速的發(fā)展，面對(duì)新出現(xiàn)的深度鏈接、云共享、破壞技術(shù)保護(hù)措施等行為，如果想納入犯罪圈之內(nèi)，“發(fā)行”的概念似乎需要新一輪的擴(kuò)張。

二、民法、刑法對(duì)“發(fā)行”概念理解的分歧

在民法范疇，發(fā)行權(quán)與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是涇渭分明的兩個(gè)概念。首先，從概念的源起來分析，《著作權(quán)法》關(guān)于發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義是從《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡(jiǎn)稱《版權(quán)條約》）中移植過來的，該條約對(duì)兩種權(quán)利作出了區(qū)分?！栋鏅?quán)條約》中將發(fā)行權(quán)界定為：“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)專有的，通過銷售或其他所有權(quán)轉(zhuǎn)讓形式，向公眾提供其作品原件或復(fù)制品的權(quán)利”。同時(shí)《版權(quán)條約》也設(shè)置了向公眾傳播權(quán)（我國(guó)《著作權(quán)法》中的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與其類似）“文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專權(quán)，以授權(quán)將其作品通過有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間可獲得這些作品”。其次，從《著作權(quán)法》的體系及章節(jié)排列來看，發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并列屬于著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)屬之一，不存在交叉的可能。最后，從通說的發(fā)行權(quán)構(gòu)成要件分析，向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件，其原件必然應(yīng)是首次被固定在有形物質(zhì)載體上而形成，復(fù)制也就是“作品+有形物質(zhì)載體”的轉(zhuǎn)移過程，信息網(wǎng)絡(luò)傳播并不能使公眾獲得作品原件或有形復(fù)制件，該行為當(dāng)然不應(yīng)屬于著作權(quán)法意義上的發(fā)行行為，兩種權(quán)利各有不同的邊界，控制不同的行為，理應(yīng)屬于不包容不沖突的不同權(quán)利。

在刑法領(lǐng)域，2004年、2007年和2011年出臺(tái)的三個(gè)司法解釋，一脈相承的思路是對(duì)“復(fù)制發(fā)行”做擴(kuò)張解釋，使得“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”概念成為“復(fù)制發(fā)行”概念的一個(gè)子集。目前的最大爭(zhēng)議在于，在我國(guó)《著作權(quán)法》沒有明文規(guī)定的情況下，關(guān)于發(fā)行權(quán)的定義是否應(yīng)明確限定于有形載體的流通？如果答案是否定的，那么無疑信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為和發(fā)行之間存在著交叉和競(jìng)合的可能，這就為刑法的擴(kuò)張解釋留有了空間。

雖然世界上多數(shù)國(guó)家都采用歐盟模式，也就是發(fā)行權(quán)僅用來規(guī)制作品有形復(fù)制件的傳播。但美國(guó)立法與司法采用的卻是另一種模式，即擴(kuò)張既有“發(fā)行權(quán)”的適用范圍，把信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為納入“發(fā)行權(quán)”的范圍內(nèi)?！睹绹?guó)版權(quán)法》第106 條列舉了版權(quán)人的專有權(quán)，其中發(fā)行權(quán)的內(nèi)容是“以銷售或其他轉(zhuǎn)讓所有權(quán)的方式或者以出租、租賃或出借的方式向公眾發(fā)行版權(quán)作品的復(fù)制品或錄音制品”③。該規(guī)定并沒有像《德國(guó)著作權(quán)法》那樣明確指出發(fā)行權(quán)的客體僅限于有形載體?！懊绹?guó)在制定1976年版權(quán)法時(shí)，充分考慮了已經(jīng)產(chǎn)生的大眾傳播技術(shù)和有可能在近期產(chǎn)生的傳播技術(shù)，制定了一些具有很強(qiáng)的彈性和前瞻性的條款，為包容新的傳播技術(shù)留下了一定的余地，與此相適應(yīng)，美國(guó)也就可以利用既有的復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、表演權(quán)和展覽權(quán)，應(yīng)對(duì)數(shù)字技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的挑戰(zhàn)，而不必規(guī)定像公眾傳播權(quán)一類的概念?！雹苡行谭▽W(xué)者指出，“在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，發(fā)行的對(duì)象要素和行為要素都有必要擴(kuò)張解釋。作為發(fā)行對(duì)象的原件或復(fù)制件，不限于作品的有形載體，也包括作品的電子載體;發(fā)行的方式也不限于出售或者贈(zèng)與，應(yīng)包括出租、展銷、網(wǎng)絡(luò)傳播等?！雹?/p>

三、法秩序統(tǒng)一原則指導(dǎo)下侵犯著作權(quán)法律規(guī)制的民刑協(xié)調(diào)

法秩序統(tǒng)一原則要求保持一國(guó)法秩序的統(tǒng)一性，“是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個(gè)法域所構(gòu)成的整體法秩序中不存在矛盾。法域之間也不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋?！雹?/p>

《著作權(quán)法》中對(duì)發(fā)行行為的界定是“以出售或贈(zèng)與方式向公眾提供作品的原件或者復(fù)制件”，由此可以明確著作權(quán)法上的發(fā)行行為僅包括出售原件、出售復(fù)制件、贈(zèng)與原件、贈(zèng)與復(fù)制件四種。但司法實(shí)踐中，有諸多的新類型犯罪行為，比如依附型游戲外掛、銷售軟件序列號(hào)、上傳盜版影視資源等，明顯不屬于上述發(fā)行行為，卻都依據(jù)《刑法》第二百一十七條或二百一十八條，認(rèn)定成“復(fù)制發(fā)行”行為，最終定罪處罰。這樣就造成了對(duì)于“復(fù)制發(fā)行”這一概念，民事與刑事的認(rèn)定無法銜接起來，不具有協(xié)調(diào)性。面對(duì)這種銜接的不協(xié)調(diào)，進(jìn)行調(diào)整的思維有兩種。

其一，在刑事領(lǐng)域?qū)Α皬?fù)制發(fā)行”進(jìn)行擴(kuò)張性解釋。這種擴(kuò)張性解釋也是我國(guó)當(dāng)前立法與司法實(shí)踐中的做法，比如兩高出臺(tái)的《關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的司法解釋（一）》第十一條規(guī)定，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，視為復(fù)制發(fā)行”。在上海市法院判決的幾起侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件中，也將修改客戶端實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)、銷售軟件序列號(hào)的行為擴(kuò)張解釋為復(fù)制發(fā)行行為。

其二，認(rèn)為“復(fù)制發(fā)行”不應(yīng)該超出著作權(quán)領(lǐng)域的概念，應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法進(jìn)行修訂，增設(shè)罪名。主要理由是，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪應(yīng)當(dāng)是侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的升格形態(tài)，因此一定要符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件。通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播作品給公眾的行為，并沒有侵犯發(fā)行權(quán)，侵犯的是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。同樣，修改客戶端的實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)、銷售軟件序列號(hào)的行為，也沒有侵犯發(fā)行權(quán)，而是破壞技術(shù)措施的情形。我國(guó)應(yīng)立法增設(shè)侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、破壞技術(shù)措施的相關(guān)罪名。而在沒有這些罪名之前，對(duì)于相應(yīng)的侵權(quán)行為，即使是對(duì)社會(huì)有害的，也應(yīng)該只追究行為人的民事責(zé)任，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。

本文認(rèn)為采取第一種調(diào)整思維更為恰當(dāng)。首先，應(yīng)當(dāng)坦然承認(rèn)，我國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法已經(jīng)進(jìn)入了網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，刑法卻依然停留在印刷時(shí)代。但一國(guó)的刑法應(yīng)當(dāng)保持穩(wěn)定性，在可以進(jìn)行恰當(dāng)法律解釋的情況下，不應(yīng)頻繁修訂刑法來應(yīng)對(duì)層出不窮的新類型行為。從現(xiàn)有司法解釋來看，刑法相關(guān)概念的適用范圍在網(wǎng)絡(luò)時(shí)代得到了擴(kuò)張，包括行為方式、對(duì)象、行為場(chǎng)所等概念的擴(kuò)張。其次，對(duì)于法秩序的統(tǒng)一，應(yīng)當(dāng)追求的是實(shí)質(zhì)上的統(tǒng)一，而不是概念上的嚴(yán)格對(duì)應(yīng)。盡管發(fā)行行為和信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域是兩個(gè)并列的行為，但知識(shí)產(chǎn)權(quán)法對(duì)侵犯發(fā)行權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)的行為均進(jìn)行了否定性評(píng)價(jià)。在這樣的情況下，將刑法217條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”擴(kuò)張解釋為包括在網(wǎng)絡(luò)上傳播作品，實(shí)質(zhì)上與前置法保護(hù)的法益范圍是一致的;相反，若認(rèn)為刑法217條的“復(fù)制發(fā)行”不包括在網(wǎng)上傳播作品的行為，則會(huì)導(dǎo)致知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上規(guī)定的侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，明明與侵犯發(fā)行權(quán)的行為具有同等社會(huì)危害性，在刑法上卻不能同樣的定罪入刑。最后，目前對(duì)于復(fù)制發(fā)行的擴(kuò)張解釋并沒有超出一般國(guó)民的心理預(yù)期。從普通公眾的常識(shí)來看，在網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行“復(fù)制粘貼轉(zhuǎn)發(fā)”就是一種復(fù)制原內(nèi)容后又重新發(fā)布的行為，知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上“復(fù)制權(quán)”“發(fā)行權(quán)”“信息網(wǎng)絡(luò)權(quán)”于他們而言是一種專業(yè)性的詞匯。刑法對(duì)“復(fù)制發(fā)行”的擴(kuò)張解釋雖然超出民法的概念內(nèi)涵，但并沒有超出“復(fù)制發(fā)行”這個(gè)詞匯的可能含義，因此可以指導(dǎo)社會(huì)公眾的行為，充分發(fā)揮刑法一般預(yù)防的功能，提升一般公民的著作權(quán)保護(hù)意識(shí)，威懾潛在的侵犯著作權(quán)犯罪者。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，為了更全方位地保護(hù)著作權(quán)，現(xiàn)有法律體系下對(duì)復(fù)制發(fā)行進(jìn)行擴(kuò)張解釋是可以接受的。但若以長(zhǎng)遠(yuǎn)的目光來看，這么做也許僅僅是一種權(quán)宜之策?；仡櫩萍及l(fā)展史，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的爆炸式發(fā)展往往超出立法者的預(yù)期，1997年的刑法217條、218條僅列舉了寥寥幾種侵犯著作權(quán)的行為是無可厚非的。如今20多年過去了，盡管現(xiàn)在還可以運(yùn)用客觀目的解釋的方法對(duì)原有的詞匯進(jìn)行擴(kuò)張解釋，但也應(yīng)當(dāng)注意對(duì)一個(gè)詞語(yǔ)的解釋總是有其極限的。在罪刑法定的原則指導(dǎo)下，司法解釋永遠(yuǎn)不能代替刑法的作用。例如因販賣軟件的注冊(cè)序列號(hào)或破解工具而被追究刑事責(zé)任案件，有的法院把將“破壞技術(shù)措施”的行為認(rèn)定為“復(fù)制發(fā)行”行為的一種，進(jìn)而判處銷售軟件注冊(cè)序列號(hào)或破解工具的人成立侵犯著作權(quán)罪⑦，這種過度的擴(kuò)張解釋有違背罪刑法定原則之嫌?？梢灶A(yù)見到，越來越多的新興著作權(quán)侵權(quán)方式，會(huì)不斷挑戰(zhàn)刑法對(duì)“復(fù)制發(fā)行”擴(kuò)張解釋之極限。下次修訂刑法時(shí)，建議刑法對(duì)相關(guān)罪名的打擊同樣應(yīng)進(jìn)入信息時(shí)代，增設(shè)行為模式或設(shè)置兜底條款，充分發(fā)揮預(yù)見性，為未來留有余地。

注釋：

① 羅曦.論著作權(quán)刑事保護(hù)范圍——基于《著作權(quán)法》與《刑法》的比較分析[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2014（10）：50-56.

②王遷.論著作權(quán)意義上的“發(fā)行”——兼評(píng)兩高對(duì)《刑法》“復(fù)制發(fā)行”的兩次司法解釋[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2008（1）：65-71.孫萬懷.慎始如終的民刑推演——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為的傳播性質(zhì)[J].政法論壇，2015（1）：105.

③十二國(guó)著作權(quán)法[M].翻譯組譯.北京：清華大學(xué)出版社，2011：729.

④李明德.美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法[M].北京：法律出版社，2015：415-416.

⑤歐陽(yáng)本祺.論網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)的刑事歸責(zé)——以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任為中心[J].法學(xué)家，2018（3）：195-196.

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