關(guān)于我國(guó)刑法禁業(yè)新規(guī)的理論研究

摘 要：2015年11月1日，我國(guó)《刑法修正案（九）》在刑法第37條后增加了一條“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起五年內(nèi)從事相關(guān)職業(yè)”。自此，在我國(guó)刑法中正式確立了職業(yè)禁止的新規(guī)定，進(jìn)一步強(qiáng)化了我國(guó)刑法懲罰犯罪與保障人權(quán)的功能，是刑法謙抑性的集中體現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：從業(yè)禁止;禁止令;保安處分;預(yù)防犯罪

中圖分類號(hào)：D924.1文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）08-0102-02

作者簡(jiǎn)介：白曉瑞（1994-），女，漢族，山西臨汾人，桂林電子科技大學(xué)法學(xué)院，研究生，研究方向：刑法學(xué)。

一、對(duì)刑法禁業(yè)新規(guī)的解讀

（一）禁業(yè)新規(guī)的概念理解

我國(guó)《刑法修正案（九）》中增加的從業(yè)禁止規(guī)定就是指，當(dāng)某種職業(yè)的行使或營(yíng)業(yè)的運(yùn)行發(fā)展為犯罪的直接或間接條件時(shí)，對(duì)從事該種職業(yè)或營(yíng)業(yè)的個(gè)人處以禁止性規(guī)定的處分行為。從內(nèi)容上來(lái)說(shuō)，包含以下幾層含義：一是從業(yè)禁止針對(duì)的對(duì)象是曾利用職務(wù)便利從事違法犯罪活動(dòng)，并被法院評(píng)價(jià)為可能再次利用該職務(wù)實(shí)施犯罪或者是違反該職務(wù)應(yīng)有的特定義務(wù)而實(shí)施犯罪的人;二是從業(yè)禁止的期限自刑罰執(zhí)行完畢或假釋之日起三到五年期間;三是違反從業(yè)禁止規(guī)定的行為人將承擔(dān)由公安機(jī)關(guān)作出的治安處罰后果，情節(jié)嚴(yán)重的則以拒不執(zhí)行判決、裁定罪予以刑事處罰;四是該項(xiàng)規(guī)定為刑法中的一般規(guī)定，如果有其他法律規(guī)范對(duì)此作出規(guī)定，則依據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的原理，使用特殊法的規(guī)定。[1]

自由是法律最本質(zhì)、最高的價(jià)值體現(xiàn)，是衡量一國(guó)法律真假與進(jìn)步與否的重要因素，公民享有從業(yè)的自由，但自由不是絕對(duì)的，如果某種從業(yè)的自由損害了他人利益，甚至以損害社會(huì)公共利益為代價(jià)，那么這種自由將不再是法律所追求的自由，反而是法律予以禁止性規(guī)定的自由。我國(guó)刑法將從業(yè)禁止納入刑法體系中，是對(duì)刑法發(fā)展歷程中經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，其實(shí)，在我國(guó)不同的規(guī)范中已有從業(yè)禁止的基本雛形，例如我國(guó)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請(qǐng)注冊(cè)之日止不滿二年的，不予注冊(cè)。《教師法》規(guī)定，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格;已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。[2]這都是從業(yè)禁止在我國(guó)法律中的具體體現(xiàn)。

（二）禁業(yè)新規(guī)在我國(guó)刑法體系中的地位

1.從業(yè)禁止不等于禁止令

我國(guó)刑法中將禁止令分為管制執(zhí)行期間的禁止令和緩刑考驗(yàn)期間的禁止令。由違反兩種禁止令的差異化制裁模式?jīng)Q定，禁止令是一種對(duì)犯罪分子兼具刑罰性和非刑罰性的綜合性處遇制度。禁止令的直接法律功能是“管制執(zhí)行”的繩索與“緩刑考驗(yàn)”的規(guī)則，間接法律功能是刑罰執(zhí)行或者緩刑考驗(yàn)期間的資格禁止，并與前科形成法律效應(yīng)上的呼應(yīng)。[3]我國(guó)刑法中對(duì)禁止令的規(guī)定主要體現(xiàn)在刑法第38條第2款以及第72條第2款的規(guī)定中。

反觀刑法新增的禁業(yè)規(guī)定，其禁止的被執(zhí)行人已經(jīng)不再是正在執(zhí)行刑罰的罪犯，而是已執(zhí)行完畢刑罰之人;其次，從禁止令所禁止從事的范圍來(lái)看，禁止令的懲罰范圍要廣于從業(yè)禁止，禁止令不僅禁止從事相關(guān)職業(yè)，還禁止進(jìn)入特定的場(chǎng)所，禁止接觸特定的人，因此從業(yè)禁止在適用期間、適用對(duì)象、適用范圍以及法律后果上都與刑法中的禁止令存在著較大的差異，不能同日而語(yǔ)。

2.從業(yè)禁止不同于刑罰

從業(yè)禁止雖然規(guī)定在《刑法》第三章《刑罰》一節(jié)，但是其并不等同于刑罰。首先，從設(shè)立的目的上來(lái)說(shuō)，刑罰主要是為了懲罰犯罪與保障人權(quán)，是報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一，且目前以報(bào)應(yīng)為主，而從業(yè)禁止的主要目的是為了預(yù)防再次犯罪;其次，從刑罰更多地是針對(duì)實(shí)施犯罪的行為人，而從業(yè)禁止多強(qiáng)調(diào)利用職務(wù)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的行為，二者所打擊的對(duì)象雖都體現(xiàn)在行為人身上，但彼此之間各有側(cè)重點(diǎn);最后，在適用刑罰的過(guò)程中，需要充分考慮行為人的犯罪構(gòu)成要件，從主客觀方面進(jìn)行定罪量刑，而從業(yè)禁止則是在犯罪人定罪量刑后對(duì)其人身危險(xiǎn)性進(jìn)行再次評(píng)價(jià)后作出的處罰措施。[4]因此，不可將從業(yè)禁止視為刑罰的一種。

二、刑法禁業(yè)新規(guī)的理論依據(jù)

（一）公平正義理論

公平正義是人類文明的重要標(biāo)志，是衡量一個(gè)國(guó)家或社會(huì)文明發(fā)展的標(biāo)準(zhǔn)，就法律層面而言，公平正義的治國(guó)理念主要體現(xiàn)在各級(jí)司法機(jī)關(guān)必須堅(jiān)持司法公正，而司法的公正有賴于法律的公正。刑法作為一門規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，很大程度上影響著公民的人權(quán)保障，而我國(guó)《刑法修正案（九）》將從業(yè)禁止規(guī)定納入刑法，正是我國(guó)刑法公平正義理論的一大體現(xiàn)，也在一定程度上促進(jìn)了人權(quán)保障。

從業(yè)禁止規(guī)定，要求利用職務(wù)便利的犯罪人，在刑罰執(zhí)行完畢后的一定時(shí)間內(nèi)不得從事相關(guān)的職業(yè)，這就從根本上切斷了行為人實(shí)施犯罪的環(huán)境與條件，遏制了行為人想要利用職務(wù)開展犯罪活動(dòng)的機(jī)會(huì)與動(dòng)機(jī)，進(jìn)而減少在該類職務(wù)上出現(xiàn)的犯罪行為，這種懲罰措施在充分考慮犯罪人的人身危險(xiǎn)性與再犯危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上做出，既保障了行為人的基本人權(quán)，給予其公平公正的處罰，也實(shí)現(xiàn)了司法公正、社會(huì)公正，是對(duì)我國(guó)刑法公平正義理論的深入貫徹。

（二）保安處分理論

保安處分，從最廣義的意義上而言，是指為了防止犯罪的危險(xiǎn)，保持社會(huì)治安，對(duì)一切被認(rèn)為有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政處分，以及為了保護(hù)或者矯正行為人，而采取的改善、教育、保護(hù)措施。保安處分著眼于行為人所具有的性格，主要目的是為了保持社會(huì)治安，同時(shí)對(duì)行為人予以改善。

保安處分包括對(duì)人的保安處分與對(duì)物的保安處分兩種，而對(duì)人的保安處分又可再次分為兩種，一是剝=剝奪自由的保安處分，如對(duì)實(shí)施暴力行為的精神病人進(jìn)行強(qiáng)制醫(yī)療，將無(wú)責(zé)任能力的人、限定責(zé)任能力的人、醉癖者、常用麻藥者收容于監(jiān)護(hù)設(shè)施內(nèi);二是不剝奪自由但限制自由的保安處分，如禁止行為人從事一定的職業(yè)，[5]也就是我們刑法新增的從業(yè)禁止規(guī)定，這一規(guī)定恰恰體現(xiàn)的就是保安處分具體措施中的一種，雖然我國(guó)尚未將保安處分制度寫入刑法中，但是從新增從業(yè)禁止的規(guī)范來(lái)看，我國(guó)對(duì)保安處分制度的理論研究正逐步深入。

三、刑法禁業(yè)新規(guī)的現(xiàn)實(shí)意義

（一）禁業(yè)新規(guī)有助于促進(jìn)處罰適用的靈活性

從業(yè)禁止作為一種非刑罰處罰措施，在法律適用上具有較大的靈活性，可以依附于多種刑罰而適用。從《刑法修正案（九）》的具體條文來(lái)看，由法院根據(jù)行為人的危險(xiǎn)程度決定“可以”適用該從業(yè)禁止規(guī)定，也就是意味著法院具有較大的裁量權(quán)，可以根據(jù)不同罪犯的情況做出不同的處罰決定，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)刑罰的目的。[6]此外從業(yè)禁止作為一種保安處分措施，與刑罰有著本質(zhì)的不同，將從業(yè)禁止與刑罰在不同的執(zhí)行階段分別適用于犯罪人，既可以實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)控制下的處罰目的，也可以實(shí)現(xiàn)在司法領(lǐng)域外對(duì)犯罪人的行為約束，這樣的雙重措施，有利于保證犯罪人的真心悔過(guò)與改過(guò)自新，也促進(jìn)了我國(guó)刑法處罰措施適用的靈活性。

（二）禁業(yè)新規(guī)有利于維護(hù)職業(yè)秩序

從業(yè)禁止加大了對(duì)利用職務(wù)便利從事違法犯罪活動(dòng)的行為人的處罰力度，成為專門針對(duì)特殊職業(yè)領(lǐng)域內(nèi)再次犯罪的一把利劍，將那些視職務(wù)行為為謀取個(gè)人利益的工具的行為人在一段時(shí)間內(nèi)，甚至終身排除在外，從根本上去除其從事相關(guān)職業(yè)活動(dòng)的可能性，給予違法分子在該行業(yè)內(nèi)最為嚴(yán)厲的懲戒，增強(qiáng)其對(duì)我國(guó)法律的敬畏心與遵守度。[7]同時(shí)，也是對(duì)其他將從事該種行業(yè)的公民的一次有力教育，讓其在從事某種職業(yè)行為的過(guò)程中，不敢違法，不想違紀(jì)，不能犯罪，徹底杜絕利用職務(wù)便利從事犯罪活動(dòng)的違法事實(shí)發(fā)生，實(shí)現(xiàn)我國(guó)各個(gè)行業(yè)領(lǐng)域的長(zhǎng)足發(fā)展，促進(jìn)職業(yè)秩序良好運(yùn)轉(zhuǎn)，進(jìn)而維護(hù)社會(huì)秩序，實(shí)現(xiàn)社會(huì)和諧穩(wěn)定發(fā)展。

（三）禁業(yè)新規(guī)有助于預(yù)防再犯罪

所謂再犯罪，通俗而言就是犯罪分子重新犯罪，再犯可以分為一般再犯與特殊再犯，一般再犯不受刑期是否執(zhí)行完畢的限制，也不受時(shí)間條件的限制，我國(guó)法律中沒(méi)有一般再犯的規(guī)定;特殊再犯是指因特定犯罪而被判處刑罰，又犯特定相同類別之罪的犯罪分子。而從業(yè)禁止就是預(yù)防再犯罪的有效措施，防止行為人利用職務(wù)再犯相同之罪。[8]從業(yè)禁止規(guī)定利用職務(wù)便利實(shí)施犯罪的行為人至少在三年之內(nèi)不能再?gòu)氖孪嚓P(guān)的職業(yè)活動(dòng)，就失去了再犯相同或相似之罪的機(jī)會(huì)，進(jìn)而有效預(yù)防職務(wù)領(lǐng)域的再犯罪。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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[4]張雍錠.從業(yè)禁止在企業(yè)犯罪預(yù)防中的適用基礎(chǔ)研究[J].凈月學(xué)刊，2017，9（5）.

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[6]付振強(qiáng).保安處分對(duì)保障安全生產(chǎn)的必要性分析——以刑法修正案九第一條為核心[J].法制與經(jīng)濟(jì)，2016.05.

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[8]江蘇省徐州市泉山區(qū)人民檢察院，高巖巖.科學(xué)確定從業(yè)禁止執(zhí)行與監(jiān)督主體[N].檢察日?qǐng)?bào)，2018-12-10（003）.