我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)新設(shè)計(jì)

曹新明

摘 要：我國現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)各單行法規(guī)定的侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)主要有實(shí)際損失、非法獲利、許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)以及法定賠償四項(xiàng)。除此之外，全國各級(jí)人民法院在審判實(shí)踐中用以確定損害賠償數(shù)額的還有約定賠償、酌定賠償、綜合賠償（或稱裁量性賠償）等計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。通過判例樣本采集與統(tǒng)計(jì)分析，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛審判實(shí)踐中，我國人民法院適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)確定損害賠償數(shù)額的比率非常高，超過了判例樣本總數(shù)的90%。這種做法導(dǎo)致了知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額嚴(yán)重偏低的后果，引起了各界人士的詬病。為加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，應(yīng)修改完善我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以增加計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)、提升損害賠償額度，促進(jìn)創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán);損害賠償;計(jì)算標(biāo)準(zhǔn);新標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)

中圖分類號(hào)：DF523

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A?DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2019.01.09

一、引言

2018年4月10日，在博鰲亞洲論壇開幕式上，中國國家主席習(xí)近平發(fā)表重要講話，特別強(qiáng)調(diào)“加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，加大執(zhí)法力度，把違法成本顯著提上去，把法律威懾作用充分發(fā)揮出來?！?/p>

[1]實(shí)現(xiàn)“把違法成本顯著提上去”的目標(biāo)，可以通過降低維權(quán)成本方式，也可以通過提高侵權(quán)損害賠償數(shù)額的方式。但后者效果也許會(huì)更好。要提高侵權(quán)損害賠償數(shù)額，首先需要重新設(shè)計(jì)侵權(quán)損害賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，以增加新的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)調(diào)整

現(xiàn)行法律規(guī)定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的適用順序。本文所指的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，就是我國現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)各單行法關(guān)于確定侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定。例如，我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第49條規(guī)定的損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)有：權(quán)利人因遭受侵權(quán)所受到的實(shí)際損失（即：實(shí)際損失），或者侵權(quán)人因?qū)嵤┣謾?quán)所獲得的利益（即：侵權(quán)獲利），以及法定賠償。除此之外，全國各級(jí)人民法院在審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時(shí)根據(jù)具體案件

需要還適用了其他計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。為了把侵權(quán)人的違法成本提上去，筆者建議應(yīng)當(dāng)重新設(shè)計(jì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，然后在審理侵權(quán)糾紛時(shí)更好地適用合理的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)作出判決，最終起到加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的效果。

為了充分掌握我國各級(jí)各類法院審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛時(shí)適用損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情形，筆者特意采集了2011-2016年間的知識(shí)產(chǎn)權(quán)判例樣本9057份，其中著作權(quán)判例樣本5361份，專利權(quán)判例樣本2115份，商標(biāo)權(quán)判例樣本數(shù)1206份，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)等判例樣本375份。這些判例樣本來自全國四級(jí)人民法院（基層人民法院、中級(jí)人民法院、高級(jí)人民法院和最高人民法院），包括普通法院和北上廣知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院

2014年6月6日，習(xí)近平總書記主持召開中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組第三次會(huì)議，審議通過《關(guān)于設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的方案》。2014年8月31日，十二屆全國人大常委會(huì)第十次會(huì)議審議通過《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院的決定》，為我國在北京、上海和廣州三個(gè)地區(qū)設(shè)立知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院提供了法律依據(jù)。此后，2014年11月6日北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院正式掛牌成立。（參見：北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院簡介[EB/OL].[2018-08-26].http：//bjzcfy.chinacourt.org/article/detail/2018/04/id/3264413.sht.）2014年12月16日廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院正式掛牌。（參見：百度百科詞條.廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院[EB/OL].[2018-08-26].https：//baike.baidu.com/item.）2014年12月28日上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院正式掛牌。（參見：百度百科詞條.上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院.[EB/OL].[2018-08-26].https：//baike.baidu.com/item.）至此，我國三個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法院全部掛牌成立，管轄相關(guān)區(qū)域范圍內(nèi)的有關(guān)專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計(jì)、技術(shù)秘密等專業(yè)技術(shù)性較強(qiáng)的第一審知識(shí)產(chǎn)權(quán)民事和行政案件。。其中以中級(jí)人民法院的判例樣本居多，占樣本總數(shù)的65.8%。通過對(duì)這六年間的判例適用損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的情況進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，獲得了相應(yīng)的數(shù)據(jù)。本文以此數(shù)據(jù)為基礎(chǔ)，針對(duì)性地提出修改建議，使之得以完善。

二、我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的種類及其適用情況統(tǒng)計(jì)分析

關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》以及《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定以及人民法院的審判實(shí)踐，總共可以概括為七種類型。

（一）實(shí)際損失

我國現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)各單行法

我國目前已有的知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法主要有：1982年8月23日第五屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過，根據(jù)1993年2月22日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第一次修正，根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第二次修正，根據(jù)2013年8月30日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國商標(biāo)法〉的決定》第三次修正的《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱為《商標(biāo)法》）;1984年3月12日第六屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議通過，根據(jù)1992年9月4日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十七次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第一次修正，根據(jù)2000年8月25日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十七次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第二次修正;根據(jù)2008年12月27日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第六次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國專利法〉的決定》第三次修正的《專利法》（以下簡稱為《專利法》）;1990年9月7日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十五次會(huì)議通過，根據(jù)2001年10月27日第九屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國著作權(quán)法〉的決定》第一次修正，根據(jù)2010年2月26日第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議《關(guān)于修改〈中華人民共和國著作權(quán)法〉的決定》第二次修正的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱為《著作權(quán)法》）以及1993年9月2日第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三次會(huì)議通過，2017年11月4日第十二屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第三十次會(huì)議修訂的《中華人民共和國反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（以下簡稱為《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》）。分別將“權(quán)利人的實(shí)際損失”作為計(jì)算侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償數(shù)額的首要標(biāo)準(zhǔn)，但各單行法的具體規(guī)定略有不同。

1.《著作權(quán)法》（2010年）第49條將“權(quán)利人的實(shí)際損失”作為侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償數(shù)額計(jì)算的第一序位標(biāo)準(zhǔn)

《中華人民共和國著作權(quán)法》（2010年）第49條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償?！薄榱吮阌谠诰唧w侵權(quán)糾紛中適用該項(xiàng)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，2002年10月12日，最高人民法院頒布的《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《著作權(quán)司法解釋（2002）》）第24條使之明晰化，即“權(quán)利人的實(shí)際損失，可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成復(fù)制品發(fā)行減少量或者侵權(quán)復(fù)制品銷售量與權(quán)利人發(fā)行該復(fù)制品單位利潤乘積計(jì)算。發(fā)行減少量難以確定的，按照侵權(quán)復(fù)制品市場(chǎng)銷售量確定?！薄吨鳈?quán)司法解釋（2002）》包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：（1）因侵權(quán)人所實(shí)施的侵權(quán)行為造成權(quán)利人作品或者相關(guān)權(quán)利客體的復(fù)制品發(fā)行量減少或者復(fù)制品銷售量減少而產(chǎn)生的實(shí)際損失;（2）權(quán)利人因遭受侵權(quán)導(dǎo)致發(fā)行量減少但具體數(shù)量難以確定的，則按照侵權(quán)人侵權(quán)制作的復(fù)制品市場(chǎng)銷售量確定。除了上述兩種計(jì)算方法之外，具體實(shí)踐中，“權(quán)利人的實(shí)際損失”可能還有更多的體現(xiàn)。例如，侵權(quán)人實(shí)施了毀損、破壞、涂污或者丟失作品原始載體的行為，權(quán)利人因此所受到的實(shí)際損失不僅包括恢復(fù)該作品原件，或者尋找該作品原件，或者重制該作品原件，或者其他措施而發(fā)生的費(fèi)用等。具體審判實(shí)踐中，人民法院審理著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用權(quán)利人實(shí)際損害標(biāo)準(zhǔn)判賠的案例數(shù)非常少。例如，筆者采集的2011-2016年間的著作權(quán)侵權(quán)糾紛案例樣本數(shù)是5361件，其中127件適用權(quán)利人實(shí)際損失標(biāo)準(zhǔn)，占著作權(quán)樣本數(shù)的2.37%。

2.《專利法》（2008年）第65條將“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”

《專利法》（2008年）第65條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定?！弊鳛閷＠謾?quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的第一序位標(biāo)準(zhǔn)。與《著作權(quán)法》第49條相比，《專利法》第65條多出“因被侵權(quán)所受到”幾個(gè)字。這幾個(gè)字將專利權(quán)人在侵權(quán)訴訟中索賠的“實(shí)際損失”限定于“因被侵權(quán)所受到”的范圍內(nèi)，比《著作權(quán)法》的規(guī)定更加明確。最高人民法院（法釋〔2009〕21號(hào)）發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》中沒有關(guān)于“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”的解釋。由此說明，我國審理專利侵權(quán)糾紛案件的法院確定損害賠償數(shù)額時(shí)基本上沒有遇到困難。出現(xiàn)這種現(xiàn)象可能具有好的一面，說明該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的適用效果比較好;同時(shí)也可能潛含著該項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)因?yàn)檫m用得非常少，以至于在適用中尚未出現(xiàn)問題或者根本就沒有適用的情形。事實(shí)上，筆者采集的2011-2016年間的專利案例2115件樣本中，適用實(shí)際損害標(biāo)準(zhǔn)的只有67件，并且都是原告方所提交的證據(jù)非常詳實(shí)，足以支撐其提出的損害賠償數(shù)額請(qǐng)求。

3.《商標(biāo)法》（2013年）第63條與《專利法》（2008年）第65條基本相同，將“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”

《商標(biāo)法》（2013年）第63條規(guī)定：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定?！弊鳛榇_定侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償數(shù)額的第一項(xiàng)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，并且所使用的文字也相同。2002年10月12日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條就“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的損失”的計(jì)算方法作了具體規(guī)定，即：可以根據(jù)權(quán)利人因侵權(quán)所造成商品銷售減少量或者侵權(quán)商品銷售量與該注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤乘積計(jì)算。但是，在《商標(biāo)法》經(jīng)過2013年修訂后，最高人民法院沒有對(duì)《著作權(quán)司法解釋（2002）》作出相應(yīng)的修訂。事實(shí)上，我國人民法院在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件過程中用以確定損害賠償數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)主要是法定賠償標(biāo)準(zhǔn)，適用權(quán)利人實(shí)際損失標(biāo)準(zhǔn)的案例較少。例如，筆者采集的2011-2016年間的1206件判例樣本中，適用權(quán)利人實(shí)際損害的樣本只有72件，占樣本總數(shù)的5.87%。

4.《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2017年）第17條第3款的規(guī)定，與《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》的規(guī)定相一致，即：“因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定?！?/p>

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2017年）第17條第3款規(guī)定：“因不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定。”《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》該條規(guī)定的句式結(jié)構(gòu)與《商標(biāo)法》（2013年）第63條第1款相同，前半句的文字表述上略有不同，后半句的表述則與其規(guī)定完全相同。這種句式結(jié)構(gòu)非常嚴(yán)謹(jǐn)。

由上分析可知，“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”是知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額確定的首要標(biāo)準(zhǔn)，居于第一順位。盡管如此，筆者采集的2011-2016年間我國各級(jí)各類人民法院9057份判例樣本中，適用權(quán)利人實(shí)際損失計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的案例樣本僅有326件，占樣本總數(shù)的3.6%。由此可知，“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”雖然是第一順位的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，但在法院的具體審判實(shí)踐中適用的并不多。

（二）侵權(quán)獲利

我國現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)各單行法規(guī)定的計(jì)算侵權(quán)損害賠償數(shù)額居于第二位的標(biāo)準(zhǔn)是侵權(quán)人因侵權(quán)的獲利，即：侵權(quán)獲利。具體法律條文是：《著作權(quán)法》（2010年）第49條第1款、《專利法》（2008年）第65條第1款、《商標(biāo)法》（2013年）第63條第1款和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2017年）第17條第3款規(guī)定。應(yīng)特別注意的是：我國現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)各單行法規(guī)定的損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)具有明確的適用順序。進(jìn)而言之，依據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)處于第一順位的“權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”難以確定時(shí)，法院才可能適用處于第二順位的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，用以確定被告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損害賠償數(shù)額。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》《專利法》《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》關(guān)于損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的相同點(diǎn)就是將“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”作為第二順位標(biāo)準(zhǔn)。但彼此之間具有細(xì)微差異：《著作權(quán)法》（2010年）第49條第1款規(guī)定：“實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償?！贝藯l款使用的表述是“侵權(quán)人的違法所得?！逼渌糠梢?guī)定使用的表述是“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益?！庇纱丝梢?，《著作權(quán)法》與其他三部法律的規(guī)定盡管有些差異，但基本含義相同。《著作權(quán)法》強(qiáng)調(diào)計(jì)算損害賠償數(shù)額時(shí)所參照的是“侵權(quán)人的非法所得”，而不包括侵權(quán)人的合法所得。其他三部法律規(guī)定所參照的是“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”，而不是侵權(quán)人實(shí)施侵權(quán)時(shí)所涉及到的全部利益。學(xué)者將這四部法律的規(guī)定概括為“侵權(quán)獲利”，不包括侵權(quán)人在此過程中所獲得的合法利益。2009年12月21日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第16條將《專利法》第65條第1款規(guī)定的“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”限于侵權(quán)人因侵犯專利權(quán)行為所獲得的利益;因其他權(quán)利所產(chǎn)生的利益，應(yīng)當(dāng)合理扣除。2002年10月12日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14條就“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益”的計(jì)算方法作了規(guī)定，即：可以根據(jù)侵權(quán)商品銷售量與該商品單位利潤乘積計(jì)算;該商品單位利潤無法查明的，按照注冊(cè)商標(biāo)商品的單位利潤計(jì)算。

筆者采集的2011-2016年間9057份判例樣本中，人民法院適用“侵權(quán)獲利”作為侵權(quán)人承擔(dān)損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的判例有63例，占判例樣本總數(shù)的0.68%。其中專利樣本13件，占專利樣本數(shù)的0.61%;著作權(quán)樣本17件，占著作權(quán)樣本數(shù)的0.33%;商標(biāo)樣本11件，占商標(biāo)樣本數(shù)的0.91%;其他樣本14件，占其樣本數(shù)的3.73%。由此可見，從采集的判例樣本中可以清楚地看到，在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的具體審判中，人民法院適用“侵權(quán)獲利”計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)來確定損害賠償數(shù)額的判例非常少。

（三）許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)

按照侵權(quán)損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的順序，我國《專利法》（2008年）第65條和《商標(biāo)法》（2013年）第63條在“實(shí)際損害”和“侵權(quán)獲利”之后，規(guī)定了許可使用費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn);然后再規(guī)定“法定賠償”標(biāo)準(zhǔn)。但我國《著作權(quán)法》（2010年）第49條和《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2017年）第17條在“實(shí)際損失”和“侵權(quán)獲利”之后，沒有規(guī)定“許可使用費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)，直接就規(guī)定了“法定賠償”標(biāo)準(zhǔn)。具體實(shí)踐中確實(shí)存在“實(shí)際損失”和“侵權(quán)獲利”標(biāo)準(zhǔn)都難以適用的情況，例如侵權(quán)人的銷售記錄、財(cái)務(wù)報(bào)表已被損毀或不完整，或者侵權(quán)人經(jīng)營侵權(quán)產(chǎn)品并沒有獲利等。在這些情況下，原告就可以選擇參照許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)確定侵權(quán)賠償數(shù)額[2]。以我國近些年來的司法審判實(shí)踐看，《專利法》和《商標(biāo)法》將許可使用費(fèi)的倍數(shù)作為確定損害賠償數(shù)額計(jì)算的第三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，具有其合理性，人民法院在審理具體案件確定損害賠償數(shù)額時(shí)也非常便捷，權(quán)利人舉證也比較容易。筆者采集的2011-2016年間的9057份判例樣本中，以許可使用費(fèi)合理倍數(shù)作為損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)判決賠償數(shù)額的案例僅有2件，所占比率雖然很低，但的確有存在的必要性。

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的調(diào)整對(duì)象并不是具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，而是由知識(shí)產(chǎn)權(quán)所產(chǎn)生的對(duì)市場(chǎng)經(jīng)營秩序的損害或破壞行為。因此，行為人因?qū)嵤┎徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為承擔(dān)的損害賠償責(zé)任與具體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可使用沒有必然關(guān)聯(lián)，所以，不必將許可使用費(fèi)作為計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。然而，著作權(quán)侵權(quán)人實(shí)施的侵權(quán)行為與著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)許可使用密切相關(guān)，因此可以認(rèn)為《著作權(quán)法》沒有將許可使用費(fèi)規(guī)定為確定損害賠償數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)算作是立法缺陷。這種缺陷的存在與《著作權(quán)法》自2001年以來一直沒有作整體性修訂有關(guān)

我國全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2010年2月26日對(duì)《著作權(quán)法》所作的修訂，修改了一個(gè)條款，增加了一個(gè)條款，并未對(duì)《著作權(quán)法》作整體性修訂。自2011年啟動(dòng)對(duì)《著作權(quán)法》的第三次修訂，屬于對(duì)《著作權(quán)法》的整體性修訂，但直到2018年初，該法的修訂草案建議稿仍然沒有進(jìn)入正式的審議程序。。

《專利法》（2008年）第65條第1款和《商標(biāo)法》（2013年）第63條第1款就“許可使用費(fèi)”作為第三順位的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定，即：權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定或者參照該商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。兩者的規(guī)定除了“專利”和“商標(biāo)”概念不同之外，其余的表述完全一致。根據(jù)法律規(guī)定可知，適用“許可使用費(fèi)”的前提條件是：權(quán)利人的損失以及侵權(quán)人獲得利益都難以確定。具體而言，在權(quán)利人因侵權(quán)受到的損失和侵權(quán)人因侵權(quán)獲得的非法利益之中，只要有一個(gè)可以確定，法院就不能適用許可使用費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)來確定損害賠償數(shù)額。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)確定損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的順序規(guī)定之合理性和必要性進(jìn)行研究，使之更加適應(yīng)審判實(shí)踐需要。

（四）法定賠償

作為知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償用以確定具體賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的法定賠償，究竟應(yīng)當(dāng)如何理解，不同學(xué)者的看法并不完全相同

例如，涉及“新百倫”商標(biāo)案一審和二審法院判決的賠償是什么性質(zhì)便充滿爭(zhēng)論。“一審判了9800萬元，那一定是懲罰性賠償吧！”張三說?！澳阏f的不對(duì)，一審是根據(jù)被告侵權(quán)所得計(jì)算得出的結(jié)果?！崩钏姆瘩g?！岸徃呐?00萬元，屬于法定賠償吧？”王五提問?！澳阏f的對(duì)，500萬元雖然超出法定賠償上限，但是屬于有明顯證據(jù)證明侵權(quán)所得超出法定賠償上限因此法院酌定的情形，本質(zhì)上仍然屬于‘法定賠償，很多地區(qū)的法院都有類似的做法?！壁w六贊同。（參見：袁博.“法定賠償”：一個(gè)充滿誤解的概念[EB/OL].[2018-08-13].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_13c36ff600102wjrs.ht.） 。根據(jù)我國現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)各單行法規(guī)定可知，法定賠償是指法院審理知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件時(shí)判定被告應(yīng)當(dāng)對(duì)原告承擔(dān)損害賠償責(zé)任，在依據(jù)“權(quán)利人因侵權(quán)所受到的實(shí)際損失”“侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的非法利益”或者“許可使用費(fèi)的合理倍數(shù)”等計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)均無法確定具體數(shù)額時(shí)，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定的損害賠償數(shù)額范圍（《著作權(quán)法》（2010年）第49條第2款規(guī)定了上限50萬元，沒有下限

《著作權(quán)法》第49條規(guī)定：“侵犯著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)按照權(quán)利人的實(shí)際損失給予賠償;實(shí)際損失難以計(jì)算的，可以按照侵權(quán)人的違法所得給予賠償。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的實(shí)際損失或者侵權(quán)人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)，判決給予五十萬元以下的賠償。”;《專利法》（2008年）第65條第2款規(guī)定了上限100萬元和下限1萬元

《專利法》第65條規(guī)定：“侵犯專利權(quán)的賠償數(shù)額按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以確定的，可以按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。”;《商標(biāo)法》（2013年）第63條規(guī)定上限300萬元，沒有規(guī)定下限

《商標(biāo)法》第63條：“人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料;侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊(cè)商標(biāo)許可使用費(fèi)難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予三百萬元以下的賠償?！?《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》（2017年）第17條規(guī)定了上限300萬元，沒有規(guī)定下限

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第17條規(guī)定：“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為受到損害的經(jīng)營者的賠償數(shù)額，按照其因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失確定;實(shí)際損失難以計(jì)算的，按照侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定。賠償數(shù)額還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)營者為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。營者違反本法第六條、第九條規(guī)定，權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予權(quán)利人三百萬元以下的賠償。”。）并參照若干要素確定具體賠償數(shù)額。換言之，法定賠償實(shí)際上就是人民法院在沒有其他辦法確定損害賠償數(shù)額時(shí)依法律規(guī)定作出的判決。當(dāng)然，人民法院所確定的賠償數(shù)額仍然要參考雙方當(dāng)事人提供的證據(jù)和侵權(quán)發(fā)生時(shí)的具體情形，雖然不必進(jìn)行嚴(yán)格的計(jì)算，但仍應(yīng)貫徹“填平原則”的精神[3]。其目的就是為了給予受害人適當(dāng)?shù)馁r償，同時(shí)也給侵權(quán)人適當(dāng)?shù)奶幜P。

由以上分析可知，我國現(xiàn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)各單行法都規(guī)定了“法定賠償”作為損害賠償數(shù)額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，并且處于最末位，其立法旨趣是：只要原告有能力舉證證明其因侵權(quán)而受到實(shí)際損失，或者侵權(quán)人因?qū)嵤┣謾?quán)而獲得非法利益，或者權(quán)利人發(fā)放許可使用費(fèi)等，法院就能夠據(jù)此確定損害賠償數(shù)額以支持原告的賠償請(qǐng)求。然而，確定知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償數(shù)額時(shí)，法院適用的損害賠償數(shù)額計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)絕大多數(shù)是法定賠償。筆者采集的2011-2016年間的9057個(gè)判例樣本中，就有8666件樣本適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)，占樣本總數(shù)的95.68%。具體到各種類型的判例樣本，適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)的案例所占比率也是非常高。著作權(quán)樣本共5361件，其中適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)的樣本5216件，占著作權(quán)判例樣本數(shù)的97.3%;專利樣本2115份，其中適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)的2004份，占專利權(quán)樣本數(shù)的94.75%;商標(biāo)權(quán)樣本1206份，其中適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)的1126件，占比93.37%;其他判例樣本有320件，適用法定賠償?shù)?08件，占比96.25%。由此可知，著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)侵權(quán)糾紛案例確定損害賠償數(shù)額適用法定賠償標(biāo)準(zhǔn)的比率都超過了90%。綜上所述，我國法律規(guī)定的法定賠償，是在權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實(shí)際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益或者許可使用費(fèi)等難以確定的前提下才能適用的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。原則上不得越序適用。

（五）約定賠償

用以確定侵權(quán)人損害賠償數(shù)額的實(shí)際損失、侵權(quán)獲利、許可使用費(fèi)合理倍數(shù)或者法定賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)是由相應(yīng)的法律規(guī)定的，可以稱之為“法定計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)”。在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛審判實(shí)踐中，因?yàn)楦鞣N原因?qū)е氯嗣穹ㄔ弘y以依據(jù)上述四種法定標(biāo)準(zhǔn)來確定損害賠償數(shù)額，因此根據(jù)案件具體情況可以分別以約定賠償、酌定賠償或者綜合賠償?shù)葮?biāo)準(zhǔn)來確定損害賠償數(shù)額。

關(guān)于“約定賠償”確定損害賠償數(shù)額的問題。（1）2002年10月12日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第16條第3款規(guī)定：“當(dāng)事人按照本條第一款的規(guī)定就賠償數(shù)額達(dá)成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許?！痹摋l授權(quán)法院在審理商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件確定損害賠償數(shù)額時(shí)允許訴訟當(dāng)事人雙方就損害賠償數(shù)額通過協(xié)商確定。具體審判實(shí)踐中也有由訴訟當(dāng)事人雙方通過協(xié)商約定損害賠償數(shù)額的案例。（2）2016年1月25日，最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》（法釋〔2016〕1號(hào)）第28條就“約定賠償”作出了規(guī)定：“權(quán)利人、侵權(quán)人依法約定專利侵權(quán)的賠償數(shù)額或賠償計(jì)算方法，并在專利侵權(quán)訴訟中主張依據(jù)該約定確定賠償數(shù)額的，人民法院應(yīng)予支持?！奔s定賠償計(jì)算方式充分尊重了訴訟當(dāng)事人雙方的意思自治，有利于突破專利侵權(quán)賠償難的現(xiàn)實(shí)困境，共同維護(hù)專利的市場(chǎng)定價(jià)與司法定價(jià)之間的利益平衡，培養(yǎng)激勵(lì)創(chuàng)新的良好氛圍。但是，這種約定賠償方式在知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛案件適用的案例非常少。筆者采集的9057件判例樣本中適用約定賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)確定損害賠償數(shù)額的判例樣本有2件

SEB公司于2005年向國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局申請(qǐng)了名為“自動(dòng)涂覆油脂的煎炸鍋”的發(fā)明專利。該專利于2009年9月獲得授權(quán)公告，專利號(hào)為200580018875.3。2011年，SEB公司就中山市金朗寶電器有限公司生產(chǎn)、銷售侵犯上述專利權(quán)的煎炸鍋的行為，向廣州市中級(jí)人民法院提起訴訟。在審理過程中，雙方自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議：被告立即停止生產(chǎn)、銷售涉案侵權(quán)產(chǎn)品，并保證不再生產(chǎn)、銷售、許諾銷售涉案侵權(quán)產(chǎn)品。如違反該約定，被告向原告支付賠償金50萬元。廣州市中級(jí)人民法院根據(jù)雙方的調(diào)解協(xié)議，制作了調(diào)解書。2012年7月，SEB公司發(fā)現(xiàn)金朗寶再次生產(chǎn)并出口涉案侵權(quán)產(chǎn)品，遂將金朗寶訴至中山市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求法院根據(jù)上述調(diào)解書判令金朗寶賠償50萬元。2013年12月27日，中山市中級(jí)人民法院判決被告立即停止侵權(quán)行為，銷毀庫存侵權(quán)產(chǎn)品，并參考2011年調(diào)解書中關(guān)于重復(fù)侵權(quán)賠償?shù)募s定，責(zé)令被告賠償SEB公司經(jīng)濟(jì)損失50萬元。（參見：對(duì)重復(fù)侵權(quán)的事先約定賠償?shù)玫椒ㄔ褐С諿EB/OL].[2018-02-28].http：//www.wanhuida.com/tabid/142/ArticleID/3419/Default.aspx.）2008年4月，隆成公司以湖北童霸兒童用品有限公司（下文簡稱“童霸公司”）侵害本案專利權(quán)為由起訴。經(jīng)一、二審，雙方在湖北省高級(jí)人民法院主持下達(dá)成民事調(diào)解書，主要內(nèi)容為：“童霸公司保證不再侵害隆成公司的專利權(quán)，如發(fā)現(xiàn)一起侵犯隆成公司專利權(quán)的行為，自愿賠償隆成公司人民幣100萬元（或50萬元） ”。2011年5月，隆成公司因童霸公司重復(fù)侵權(quán)而再次起訴。鑒于雙方之間存在在先的調(diào)解協(xié)議，一、二審法院均認(rèn)為此案屬于侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合的情形，因隆成公司明確選擇侵權(quán)之訴，因此不支持其按雙方在民事調(diào)解書中約定的違約金予以賠償?shù)恼?qǐng)求。隆成公司不服，申請(qǐng)?jiān)賹?。最高人民法院提審認(rèn)為：此案不屬于侵權(quán)與違約的競(jìng)合情形，童霸公司應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任系侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)事人雙方將童霸公司將來侵權(quán)行為發(fā)生后的具體賠償方法和數(shù)額寫進(jìn)調(diào)解協(xié)議，只是為了便于進(jìn)一步約定當(dāng)童霸公司再次侵權(quán)時(shí)其侵權(quán)責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)。因此，本案可以適用隆成公司與童霸公司在調(diào)解協(xié)議中約定的賠償數(shù)額確定方法。（參見：最高人民法院2013年12月7日作出的（2013）民提字第114-116號(hào)民事判決書）。雖然以約定賠償方式解決侵權(quán)損害賠償?shù)陌讣挥?件，但仍體現(xiàn)出了這種計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的可行性和現(xiàn)實(shí)必要性。