兩種奧斯丁理論質(zhì)疑的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

摘 要：對(duì)于奧斯丁理論的批判呈現(xiàn)出兩種不同的質(zhì)疑方式，其分歧點(diǎn)在于批判視角的不同，即對(duì)于命令說的沖擊視角以及其采取的批判方式截然相反。前者是針對(duì)奧斯丁理論的質(zhì)疑著眼點(diǎn)的不同，后者則重在其批判方法上即分析式批判與描述式批判的分野。

關(guān)鍵詞：內(nèi)部質(zhì)疑;外部質(zhì)疑;批判途徑

中圖分類號(hào)：D95;D909.9文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2019）05-0249-01

作者簡(jiǎn)介：王婧（1993-），女，吉林通化人，廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)，碩士研究生，研究方向：西方法哲學(xué)。

《二十世紀(jì)法哲學(xué)史》中已經(jīng)提及了兩種對(duì)奧斯丁理論的質(zhì)疑，這兩種截然不同的質(zhì)疑方式實(shí)際上都是對(duì)奧斯丁正統(tǒng)地位的批判。為什么文中會(huì)將批判線索分為兩種，并分別闡述？其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是對(duì)于命令說的沖擊視角以及其采取的批判方式。

一、對(duì)命令說沖擊的視角

（一）the first line的內(nèi)部沖擊視角

“the first line”對(duì)于命令說的沖擊視角主要是對(duì)于命令說的構(gòu)成要素，即命令、義務(wù)與制裁的批判。在命令說的視角下，命令是主權(quán)者頒布法律的方式，也就是法律的唯一形式;義務(wù)是人們實(shí)行法律行為的方式;制裁是人們違反了義務(wù)的后果。而布萊斯與薩爾蒙德就是在對(duì)于這三個(gè)組成要素進(jìn)行質(zhì)疑。

1.對(duì)“命令式法律”的質(zhì)疑

布萊斯強(qiáng)調(diào)是命令并非是法律唯一的表現(xiàn)形式，例如“permissive law”以及補(bǔ)救性的法律就不是命令式的語句，只有當(dāng)一個(gè)人違背了這種規(guī)則時(shí)，才會(huì)進(jìn)入被命令模式所轄制的范圍。

2.對(duì)義務(wù)是法律行為形式的質(zhì)疑

命令說認(rèn)為義務(wù)是對(duì)命令的實(shí)際表現(xiàn)形式，即人在命令之下的行為模式。而布萊斯對(duì)義務(wù)這一行為模式進(jìn)行了質(zhì)疑，他認(rèn)為“an authorization which makes action legal which might other have been illegal.”。

3.對(duì)制裁后果的質(zhì)疑

對(duì)于命令說的手段即制裁方面，薩爾蒙德從兩個(gè)方面進(jìn)行質(zhì)疑，從主體的不可罰性進(jìn)行質(zhì)疑，命令說本身就排斥了對(duì)主權(quán)者限制的可能性。從是不是違反所有法律規(guī)則都會(huì)帶來制裁這個(gè)角度來看，法律規(guī)則是一種事實(shí)上的形態(tài)而非真正的制裁結(jié)果，有一些規(guī)則是不會(huì)帶來制裁后果的。

（二）“the second line”的外部質(zhì)疑視角

1.對(duì)于法律范圍的質(zhì)疑

歷史法學(xué)派從習(xí)慣法的立場(chǎng)出發(fā)，對(duì)奧斯丁理論的法律范圍進(jìn)行了質(zhì)疑。法律范圍包含了兩層意思，第一是法的所指范圍，奧斯丁的命令說忽視了沒有主權(quán)者指定的，自發(fā)而成的習(xí)慣法。但是在實(shí)踐中，習(xí)慣法對(duì)社會(huì)生活發(fā)揮著重要的調(diào)節(jié)作用，假如不認(rèn)可其作為法的權(quán)威性，那么其約束力難以保證。因此對(duì)于歷史法學(xué)派而言，他們認(rèn)為習(xí)慣法也是法。第二是法的適用范圍問題，奧斯丁關(guān)于習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)均建立在英語世界的法律習(xí)慣之下，因此其面對(duì)其他文化是難以解釋的。

2.對(duì)于法的產(chǎn)生的質(zhì)疑

一些批判者提出了另一個(gè)角度即法是如何產(chǎn)生進(jìn)行質(zhì)疑。根據(jù)這個(gè)觀點(diǎn)，米勒從兩個(gè)方面對(duì)奧斯丁的理論進(jìn)行了質(zhì)疑，第一，是從法的來源角度進(jìn)行討論，米勒認(rèn)為立法并不是法律，其背后還隱含著一般性的法。第二，在法與國(guó)家的關(guān)系上，奧斯丁的命令說強(qiáng)調(diào)了法律的權(quán)威性來自于主權(quán)者，因此法律必然是依托于國(guó)家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。但是對(duì)于米勒而言，他認(rèn)為法產(chǎn)生于國(guó)家之前。

二、批判方法的不同

（一）分析式的批判

內(nèi)部的批判者們采取了一種分析式的批判方式，這點(diǎn)從他們將命令說進(jìn)行解構(gòu)，并且從分析各要素的理論基礎(chǔ)及其存在的弊端就可以看出。

從布萊斯對(duì)于命令式法律和義務(wù)的解讀中，它是從奧斯丁理論對(duì)于命令和義務(wù)的含義、其在法律中的用途是什么、是怎樣體現(xiàn)于法律中入手的，并通過對(duì)法律規(guī)則的進(jìn)一步解釋以質(zhì)疑奧斯丁理論。

同樣地，對(duì)于奧斯丁理論中制裁的問題上，薩爾蒙德也沒有找出實(shí)際的例子以說明主權(quán)者是不為法律所制裁的。而是分析了法律規(guī)則的性質(zhì)是一個(gè)事實(shí)形態(tài)，其最重要的不是法官的制裁而是其存在。因此作為一個(gè)事實(shí)標(biāo)準(zhǔn)存在的規(guī)則，違反規(guī)則所帶來的就不必然是制裁。

（二）描述式的批判

歷史法學(xué)派認(rèn)為民族精神、習(xí)慣等都是法，但是他們難以說清法究竟是什么，具有什么特征，為什么具有民族特色的精神或者習(xí)慣會(huì)成為法，這種意義上的“法”是如何運(yùn)行的。他們從實(shí)踐的角度出發(fā)，認(rèn)為習(xí)慣法雖然沒有主權(quán)者制定，只是出于社會(huì)的自然衍生，但是很顯然，習(xí)慣法對(duì)于社會(huì)而言起到了法律的作用。

而米勒對(duì)于奧斯丁理論中關(guān)于國(guó)家與法的關(guān)系也是從實(shí)際角度出發(fā)的，對(duì)于國(guó)家而言，其正當(dāng)性來源于憲法的認(rèn)可。只有在憲法等法律規(guī)制下，一個(gè)政權(quán)才能與強(qiáng)暴者相區(qū)分。因此法律的最終效力來源還是法律，而非國(guó)家。

從歷史法學(xué)派和米勒對(duì)于奧斯丁理論的批判方式都是出于對(duì)客觀事實(shí)的描述，即從實(shí)踐中找出奧斯丁理論不相符的例子，以此來沖擊奧斯丁理論的正統(tǒng)地位。

應(yīng)當(dāng)注意方法上的差異才是質(zhì)疑產(chǎn)生差異的根本所在，不同的方式必然帶來結(jié)果的不同。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]Gerald J.Postema：Legal Philosophy in the Twentieth Century：The Common Law World，Springer，2011.

[2]許小亮.從歐洲普通法到共同法——中世紀(jì)法律史的另一種敘事[J].法學(xué)，2014（05）：19-27.