中國古代的專殺權(quán)與專殺罪

柏樺　趙寧芳

摘 要： 凡是無須稟命就可以實(shí)行誅戮者，稱為專殺權(quán)，這個(gè)權(quán)力要通過授予，或者在法律允許的范圍內(nèi)實(shí)施。沒有專殺權(quán)而擅自殺人者，則是專殺罪，不但法律有治罪條文，而且屬于重罪。同樣都稱為專殺，前者是權(quán)力，后者是罪名，也就使專殺權(quán)與專殺罪的界限不清，進(jìn)而出現(xiàn)許多變數(shù)。厘清專殺權(quán)與專殺罪的關(guān)系，不但可以了解古代司法的特別程序，也可以弄清法律變化的原因，以增進(jìn)對中國古代法律制度的理解。關(guān)鍵詞： 專殺權(quán)；專殺罪；敕書；王命旗牌

專殺權(quán)既是中國古代君主授予臣下的一種權(quán)力，又是法律賦予的權(quán)力。授予專殺權(quán)，就可以使用特殊的司法程序，在授予權(quán)限范圍內(nèi)，可以不用奏報(bào)，即可以將人執(zhí)行死刑。①因?yàn)閷⒂忻鞔_的授權(quán)及法律規(guī)定，如果超出授權(quán)及法律規(guī)定，便成為專殺罪，所以弄清專殺權(quán)與專殺罪的關(guān)系，對于了解中國古代法律制度尤為重要。

一

中國古代一直存在特殊授權(quán)制度，而在“大刑用甲兵，其次用斧鉞；中刑用刀鋸，其次用鉆鑿；薄刑用鞭撲”②的司法原則下，根據(jù)不同情況使用不同刑罰手段，也會(huì)根據(jù)不同的情況授予臣下以專殺權(quán)，在授權(quán)與法律中明確專殺的范圍?！抖Y記正義·曲禮》宋均注云：“抗揚(yáng)威武，志在宿衛(wèi)，賜以斧鉞，使得專殺。內(nèi)懷仁德，執(zhí)義不傾，賜以弓矢，使其專征?！?/p>

③

這是賜予憑信而擁有專殺權(quán)。“故俗之能吏，公以殺盜為威，專殺者勝任，奉法者不治，亂名傷制，不可勝條”。④

這是官吏依據(jù)法律而行使專殺權(quán)，雖然是“亂名傷制”，但是并沒有罪名，在“吏不專殺，法無二門，輕重當(dāng)罪，民命得全，合刑罰之中”⑤的情況下，

限制官吏的專殺權(quán)也是發(fā)展趨勢?！叭ヅ?，除專殺之威”。注引服虔曰：“不得專殺奴婢也”。⑥

在奴婢為主人財(cái)產(chǎn)的情況下，主人可以任意處置奴婢，而隨著社會(huì)的發(fā)展，以法律的形式限制主人專殺，也是勢在必行。

“用命賞于祖，不用命戮于社”。（漢）孔安國傳，（唐）孔穎達(dá)疏：《尚書正義》卷七《甘誓》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第155頁。這是出軍前的誓言，在軍事行動(dòng)中實(shí)行特別措施以約束軍隊(duì)，實(shí)行特殊的法律。軍法不同于普通法，在軍事行動(dòng)中主帥有較大的處置權(quán)力。大司寇在“大軍旅，蒞戮于社”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三四《秋官·大司寇》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第871頁。小司寇在“小師蒞戮”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三五《秋官·小司寇》，（清）阮元校刻：《十三經(jīng)注疏》，第874頁?？梢钥吹皆谲娛滦袆?dòng)中，除授予領(lǐng)兵將帥以一定的軍法專斷權(quán)力，朝廷的司法部門也要介入。士師在“大師帥其屬而禁軍旅者，與犯師禁者而戮之”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三五《秋官·士師》，（清）阮元校刻：《十三經(jīng)注疏》，第875頁。

朝大夫“在軍旅則誅其有司”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三八《秋官·朝大夫》，（清）阮元校刻：《十三經(jīng)注疏》，第903頁。

大司馬“比軍眾，誅后至者?！保h）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷二九《夏官·大司馬》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第839頁。遂人“若起野役，則令各帥其所治之民而至，以遂之大旗致之，其不用命者誅之”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷二五《地官·遂人》，（清）阮元校刻：《十三經(jīng)注疏》，第741頁。

掌戮“凡軍旅田役斬殺刑戮亦如之”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三六《秋官·掌戮》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第883頁。根據(jù)不同的情況，給予指揮將領(lǐng)和司法部門一定范圍的“專殺”權(quán)力，以便在軍事行動(dòng)或軍事演習(xí)中使用軍法來維持軍隊(duì)的紀(jì)律。

大司徒“以鄉(xiāng)八刑糾萬民。一曰不孝之刑，二曰不睦之刑，三曰不姻之刑，四曰不弟之刑，五曰不任之刑，六曰不恤之刑，七曰造言之刑，八曰亂民之刑”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷一○《地官·大司徒》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第707頁。

各種刑罰只要在司法和執(zhí)法官員的權(quán)力范圍內(nèi)，都有一定的處置權(quán)力，在特殊情況下，還有“專殺”的權(quán)力。如小司徒“凡用眾庶，則掌其政教與其戒禁，聽其辭訟，施其賞罰，誅其犯命者”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷一一《地官·小司徒》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第711頁。是協(xié)助大司徒總領(lǐng)八刑，對所謂“犯命”者有專殺之權(quán)。司虣“掌憲市之禁令，禁其斗囂者，與其虣亂者，出入相陵犯者，以屬游飲食于市者，若不可禁，則搏而戮之”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷一五《地官·司虣》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第738頁。司稽“掌執(zhí)市之盜賊以徇，且刑之”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷一五《地官·司稽》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第738頁。在維持市場秩序時(shí)，對不遵禁令的暴亂者以及盜賊有專殺之權(quán)。鄉(xiāng)士“凡國有大事，則戮其犯命者”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三五《秋官·鄉(xiāng)士》，（清）阮元校刻：《十三經(jīng)注疏》，第876頁。遂士“凡郊有大事，則戮其犯命者”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三五《秋官·遂士》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第876頁。

縣士“凡野有大事，則戮其犯命者”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三五《秋官·縣士》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第877頁。鄉(xiāng)、遂、縣的刑罰案件要依次上報(bào)，由司寇總領(lǐng)其事，但遇有大事，也就是特殊情況，他們也有一定的專殺權(quán)力。還有訝士“居館則帥其屬而為之蹕，誅戮暴客者”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三五《秋官·訝士》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第877頁。禁暴氏“凡國聚眾庶，則戮其犯禁者以徇；凡奚隸聚而出入者，則司牧之，戮其犯禁者”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三五《秋官·禁暴氏》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第884頁。禁殺戮“掌司斬殺戮者。凡傷人見血而不以告者，攘獄者，遏訟者，以告而誅之”。（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三五《秋官·禁殺戮》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第884頁。掌戮“掌殺賊諜而搏之。殺其親者焚之，殺王之親者辜之。凡殺人者踣諸市，肆之三日。刑盜于市。凡罪之麗于法者亦如之。唯王之同族與有爵者，殺之于甸師氏”（漢）鄭玄注，（唐）賈公彥疏：《周禮》卷三五《秋官·掌戮》，（清）阮元?？蹋骸妒?jīng)注疏》，第883頁。等，都有一定的刑罰處置權(quán)，甚至是處死權(quán)，而這些必須依照法律規(guī)定來行使。

在一定的范圍內(nèi)授予一些官員以“專殺”的權(quán)力，是為了應(yīng)付突發(fā)事件或緊急處理某些事務(wù)，但這種權(quán)力要由君主授予，其“專殺”的范圍也根據(jù)君主授予權(quán)力的大小而定。如漢武帝時(shí)，“泰山、瑯邪群盜徐勃等阻山攻城，道路不通。遣直指使者暴勝之等以繡衣杖斧分部逐捕。刺史郡守以下皆伏誅”。

《漢書》卷六《武帝本紀(jì)》，第204頁。這是授予直指使者以專殺二千石以下官的權(quán)力，而漢武帝在元封五年（前106）所置的十三州刺史，假節(jié)巡行所屬郡國，以“六條”察吏，因?yàn)閾碛小凹俟?jié)”，所以有一定的“專殺”權(quán)力。東漢末年，因?yàn)殒?zhèn)壓黃巾軍，授予地方臣僚和軍事將領(lǐng)的“專殺”權(quán)力不斷擴(kuò)大，朝廷也漸漸地對他們失去控制，進(jìn)而形成地方割據(jù)勢力。在朝廷集權(quán)的過程中，開始對“專殺”實(shí)行制度上的限制。如魏晉時(shí)，在外的領(lǐng)軍將帥，“都督諸軍為上，監(jiān)諸軍為下；使持節(jié)為上，持節(jié)次之，假節(jié)為下。使持節(jié)得殺二千石以下；持節(jié)殺無官位人，若軍事，得與使持節(jié)同；假節(jié)唯軍事得殺犯軍令者”。

《晉書》卷二四《職官志》，中華書局1974年版，第729頁。而擁有“假黃鉞”者，則不再是人臣，成為挾天子以令諸侯的專權(quán)者。魏晉南北朝時(shí)，地方長官例兼軍職，不兼軍職的地方官被稱為“單車”，所以大部分地方長官都有不同程度的“專殺”權(quán)力。隋唐以后，朝廷基本收回地方這種權(quán)力，但“旌以專賞，節(jié)以專殺”

《舊唐書》卷四三《職官志二》，中華書局1975年版，第1847頁。的制度卻被延續(xù)下來，在特殊的情況下，經(jīng)過特許的臣僚還是可以擁有一定的“專殺”權(quán)力。

二

按照古代國家的政治體制，“開國承家，有法有制，家不臧甲，國不專殺”。

《漢書》卷一○○《敘傳》，第4267頁。國家如遇有特殊情況，不下放一些權(quán)力，就很可能導(dǎo)致一些地方失控，甚至造成社會(huì)動(dòng)亂。不過，什么時(shí)候下放權(quán)力，下放到何種程度，則是歷史上頗有爭議的問題。

主張不能隨意授予臣下以“專殺”之權(quán)的人認(rèn)為：“專殺”破壞國家法律，最容易導(dǎo)致“俗之能吏，公以殺盜為威，專殺者勝任，奉法者不治，亂名傷制，不可勝條”。以為收回臣下“專殺”的權(quán)力，才能夠“吏不專殺，法無二門”。

《漢書》卷二三《刑法志》，第1112頁。對于擅自實(shí)行“專殺”的官吏應(yīng)該治罪，因?yàn)椤伴L吏無專殺之義”，這正是孔子所謂：“唯器與名，不可以假人?！?/p>

《三國志》卷一一《魏書·袁渙傳》，中華書局1959年版，第335頁。對于那些“無所顧忌，怙亂專殺，虛假王命，虐害鼎臣，辱諸夏之望，敗王室之法，是可忍也，孰不可忍”。

《晉書》卷六二《劉琨傳》，第1689頁。如果臣下“專戮其尤者以止盜”，則“是開天下擅殺之路，害仁政甚大”。

《元史》卷一六○《高鳴傳》，中華書局1974年版，第3757頁。希望朝廷不要下放“專殺”“專戮”大權(quán)，要求收回臣下的“專殺”之權(quán)。

基于社會(huì)的發(fā)展和政治形勢的需要，適當(dāng)?shù)厥谟璩枷乱浴皩ⅰ贝髾?quán)，有時(shí)會(huì)有利于政局的穩(wěn)定，或者是消弭禍亂于萌芽之中，是“茍利社稷，義有專斷”。

《晉書》卷六六《陶侃傳附子稱傳》，第1781頁。如東漢永平中（58-75年），奉車都尉竇憲出擊匈奴，其副職騎都尉秦彭“在別屯而輒以法殺人”，公卿朝臣在議秦彭之罪時(shí)，漢明帝劉莊認(rèn)為：“軍征，校尉一統(tǒng)于督。（秦）彭既無斧鉞，可得專殺人乎？”公府掾郭躬對曰：“一統(tǒng)于督者，謂在部曲也。今（秦）彭專軍別將，有異于此。兵事呼吸，不容先關(guān)督帥。且漢制棨戟即為斧鉞，于法不合罪?！?/p>

《后漢書》卷四六《郭躬傳》，中華書局1965年版，第1543頁。棨戟是官吏出行的一種儀仗，用木做成，既可以證明身份，又可以作為通行憑證。認(rèn)為在特殊情況下，應(yīng)該給予將領(lǐng)以特別專斷的權(quán)力。再如北齊“時(shí)清河多盜，齊文襄以石愷為太守，令得專殺”。

《北史》卷二四《崔逞五世孫悛傳》，中華書局1974年版，第872頁。在北齊與北周爭戰(zhàn)中，清河郡則成為穩(wěn)定的后方基地。遼蕭太后賜東京留守耶律抹只以“西南路招討使大漢劍，不用命者得專殺”。

《遼史》卷一○《圣宗本紀(jì)一》，中華書局1974年版，第109頁。在遼宋戰(zhàn)爭中，諸將得各自為戰(zhàn)，擊敗宋軍，并取得了戰(zhàn)爭的主動(dòng)權(quán)?；诖?，史家認(rèn)為：“漢世戶口殷盛，刑務(wù)簡闊，郡縣治民，無所橫擾，勸賞威刑，事多專斷，尺一詔書，希經(jīng)邦邑，龔、黃之化，易以有成。降及晚代，情偽繁起，民減昔時(shí)，務(wù)多前世，立績垂風(fēng)，難易百倍”，主張適當(dāng)給予地方官以一定的“專斷”權(quán)力，則會(huì)“用功寡而成器多”。

《宋書》卷九二《良吏傳論》，中華書局1974年版，第2272頁。

其實(shí)對于“專殺”之權(quán)的授予，統(tǒng)治者是非常慎重的，從不肯輕易放棄這種權(quán)力，因?yàn)榉湃纬枷隆皩ⅰ?，容易造成臣下“擅?quán)以弱社稷”，

《后漢書》卷六九《何進(jìn)傳》，第2249頁。所以不在萬不得已的情況下，是不可能授予臣下以“專殺”權(quán)力的，于是“專殺”與“擅殺”一樣成為一種“逆天”的罪名。如北魏天興元年（398），月掩東蕃，所以東晉有“桓玄專殺殷仲堪等，制上流之眾，晉室由是遂卑”。天興五年（402），太白星晝見經(jīng)天，顯示“桓玄擅征伐之柄，專殺諸侯，以弱其本朝，卒以干君之明而代奪之”。永興二年（410），月掩昴星，因?yàn)椤瓣臑轺诸^之兵，虜君憂之”，所以才有劉裕謀弱晉室，“專殺仆射謝混，因襲荊州刺史劉毅于江陵，夷之”，“又誅晉豫州刺史諸葛長人，其君托食而已”。

《魏書》卷一○五之三《天象志》，中華書局1974年版，第2390、2391、2394頁。對于這種“逆天”之罪，朝廷在有能力的情況下，是不會(huì)坐視不理的。如晉嗣譙王司馬無忌僅因?yàn)榘蔚队秩械り栆?，被御史中丞車灌奏為“專殺人”，要求“付廷尉科罪”。晉成帝（326-342年在位）雖然允許以贖論，但下詔云：“主者其申明法令，自今已往，有犯必誅?！?/p>

《晉書》卷三七《宗室列王無忌傳》，第1106頁。“國法專殺者死”，

《舊唐書》卷一九○中《文苑陳子昂傳》，第5024頁。但也要視犯者情節(jié)輕重給予處罰，即便是皇親國戚也不能免于處罰。如唐初宗室長樂王李幼良，因“時(shí)有人盜其馬者，幼良獲盜而擅殺之，高祖怒曰：‘昔人賜盜馬者酒，終獲其報(bào)，爾輒行戮，何無古風(fēng)。盜者信有罪矣，專殺豈非枉邪？遣禮部尚書李綱于朝堂集宗室王公而撻之?！?/p>

《舊唐書》卷六○《宗室長平王叔良傳附弟幼良傳》，第2346頁。而唐代宗大歷四年（769）“宗室潁州刺史李岵專殺，法司以議親，宜賜自盡”。

《舊唐書》卷一一《代宗本紀(jì)》，第291頁。

為了應(yīng)付國內(nèi)動(dòng)亂和外患，授予一些將領(lǐng)和地方大員以“專殺”大權(quán)，本來是迫不得已的事，一旦局勢穩(wěn)定，收回“專殺”權(quán)力便成為朝廷的當(dāng)務(wù)之急。如南朝劉宋在政局基本穩(wěn)定以后，便有步驟地收權(quán)。大明七年（463）四月，孝武帝劉駿下詔曰：“自非臨軍戰(zhàn)陳，一不得專殺。其罪甚重辟者，皆如舊先上須報(bào)，有司嚴(yán)加聽察。犯者以殺人罪論?！蔽逶掠窒略t云：“自今刺史守宰，動(dòng)民興軍，皆須手詔施行。唯邊隅外警，及奸釁內(nèi)發(fā)，變起倉卒者，不從此例?！?/p>

《宋書》卷六《孝武帝本紀(jì)》，第132頁。唐代自太宗時(shí)已經(jīng)完全收回臣下“專殺”之權(quán)，即便是元?jiǎng)踪F戚妄殺一平民也要予以治罪。如唐代開國元?jiǎng)着峒疟惶铺跉w納為四大罪時(shí)講：“為三公，與妖人游，一也。既免官，乃恚稱國家之興皆其所謀，二也。匿妖人言不奏，三也。專殺以滅口，四也。我戮之非無辭?！边@第四罪便是“專殺”所謂的“妖人”。

《新唐書》卷八八《裴寂本傳》，中華書局1975年版，第3739頁。唐代大權(quán)不旁落，一直維持到開元年間。“安史之亂”以后，“專殺”大權(quán)雖然逐漸下放，但對“專殺”的控制還是相當(dāng)嚴(yán)格的。如“至德（756-757年）中，將軍王去榮殺富平令杜徽，肅宗新得陜，且惜去榮材，詔貸死，以流人使自劾”。中書舍人賈至率先反對，認(rèn)為：“律令者，太宗之律令，陛下不可以一士小材，廢祖宗大法?！泵C宗只好命令群臣商議。是時(shí)“太子太師韋見素、文部郎中崔器等皆以為：‘法者，天地大典，王者不敢專也。帝王不擅殺，而小人得擅殺者，是權(quán)過人主。開元以前，無敢專殺，尊朝廷也。今有之，是弱國家也。太宗定天下，陛下復(fù)鴻業(yè)，則去榮非至德罪人，乃貞觀罪人也。其罪祖宗所不赦，陛下可易之耶？詔可”。

《新唐書》卷一一九《賈曾傳附賈至傳》，第4299頁。此爭維護(hù)了朝廷的尊嚴(yán)，卻不能制止肅宗赦免王去榮之罪，而隨著政治局勢的發(fā)展，“專殺”大權(quán)便很難收回了。

唐代“專殺”大權(quán)的下放，一方面是將領(lǐng)跋扈，另一方面是君主姑息。將領(lǐng)跋扈，如大歷元年（766）十二月，“同華節(jié)度使周智光專殺陜州監(jiān)軍張志斌、前虢州刺史龐充，據(jù)華州謀叛”。

《舊唐書》卷一一《代宗本紀(jì)》，第285頁。 “朝廷患之，遂聚亡命不逞之徒，眾至數(shù)萬，縱其剽掠，以結(jié)其心”。還派人授予周智光以尚書左仆射告身?！爸苤枪馐茉t慢罵曰：‘智光有數(shù)子，皆彎弓二百斤，有萬人敵，堪出將入相。只如挾天子令諸侯，天下只有周智光合作。因歷數(shù)大臣之過”。

《舊唐書》卷一一四《周智光傳》，第3369頁。大歷十一年（776），“汴將李靈耀專殺濮州刺史孟鑒，北連田承嗣”，朝廷也無可奈何，“授靈耀濮州刺史，靈耀不受詔?！敝坏迷偌庸龠M(jìn)階“以靈耀為汴州刺史，充節(jié)度留后”。

《舊唐書》卷一一《代宗本紀(jì)》，第309頁。這樣，“武夫戰(zhàn)將，以功起行陣為侯王者，皆除節(jié)度使，大者連州十?dāng)?shù)，小者猶兼三四。所屬文武官，悉自置署，未嘗請命于朝，力大勢盛，遂成尾大不掉之勢”。

（清）趙翼：《廿二史札記》卷二○《唐節(jié)度使之禍》，中國書店1987年版，第266頁。君主姑息，如令狐建因恨妻子，“乃誣與傭教生邢士倫奸通。（令狐）建召士倫榜殺之，因逐其妻”。其妻李氏不服，奏請朝廷按劾其“專殺無辜之罪”，而“德宗念舊勛，特容貸之”。

《舊唐書》卷一二四《令狐彰傳附子建傳》，第3531頁。鎮(zhèn)國軍節(jié)度使李元諒因小忿而斬殺降將徐庭光，“德宗以元諒專殺，慮有章疏，先令宰相諭諫官勿論”。

《舊唐書》卷一四四《李元諒傳》，第3917頁。不但不治罪，卻想方設(shè)法為其脫罪，也就難怪這些強(qiáng)藩宿將“以暴亂為事業(yè)，以專殺為雄豪，或父子弟兄，或?qū)涀湮?，迭相屠滅，以成風(fēng)俗”。

《舊唐書》卷一四三《李懷仙等傳》，第3908頁。唐文宗（827-840年在位）時(shí)，“前邕管經(jīng)略使董昌齡枉殺錄事參軍衡方厚，坐貶溆州司戶。至是量移硤州刺史，（魏）謩上疏論之曰：‘王者施渙汗之恩以赦有罪，唯故意殺人無赦。昌齡比者錄以微效，授之方隅，不能祗慎寵光，恣其狂暴，無辜專殺，事跡顯彰。妻孥銜冤，萬里披訴。及按鞫伏罪，貸以微生，中外議論，以為屈法。今若授之牧守，以理疲人，則殺人者拔擢，而冤苦者何伸？交紊憲章，有乖至理。疏奏，乃改為洪州別駕”。

《舊唐書》卷一七六《魏謩傳》，第4567頁。犯有“專殺”之罪，本應(yīng)處死，卻以貶官抵償，而且不久便升官職，即便有人勸阻，也只是減緩升遷速度，亦可見君主不但是姑息，而且是縱容，也無怪乎藩鎮(zhèn)強(qiáng)臣能夠“擅誅刺舉之使，專殺儀臺(tái)之臣”。

《隋書》卷一《高祖本紀(jì)》，中華書局1973年版，第9頁。

“專殺”既為罪名，本應(yīng)治罪，但在“人治”情況下，罪與不罪往往僅在君主喜怒之間。如五代后梁“開平（907-910）中，金吾街使寇彥卿入朝，過天津橋，市民梁現(xiàn)者不時(shí)回避，前導(dǎo)伍伯捽之，投石欄以致斃。彥卿自前白于梁祖（朱溫），梁祖命通事舍人趙可封宣諭，令出私財(cái)與死者之家，以贖其罪”。對于這種公開違反法律的行徑，時(shí)為御史司憲的崔沂實(shí)在看不過去，乃奏劾曰：“彥卿位是人臣，無專殺之理。況天津橋御路之要，正對端門，當(dāng)車駕出入之途，非街使震怒之所。況梁現(xiàn)不時(shí)回避，其過止于鞭笞，捽首投軀，深乖朝憲，請論之以法”。朱溫偏愛寇彥卿，讓崔沂以過失論罪。崔沂乃“引斗競律，以怙勢力為罪首，下手者減一等。又斗毆條，不斗故毆傷人者，加傷罪一等。沂表入，責(zé)授彥卿游擊將軍、左衛(wèi)中郎將?！睆椲馈皩ⅰ弊铮瑓s引《斗競律》，崔沂也不得不仰君主鼻息而辦事，還被稱為“剛正守法”。

《舊五代史》卷六八《崔沂傳》，中華書局1976年版，第900頁。這雖然是亂世臣僚所不得已之處，但在君主淫威之下能夠一爭也是難能可貴的。朱溫一世梟雄，欲責(zé)人以“專殺”之罪并不難，如他計(jì)誅手下悍將朱珍。朱珍一直跟隨朱溫，立有戰(zhàn)功，但與朱溫另一愛將李唐賓不和，一怒之下便拔劍將李唐賓斬了。朱溫“初聞唐賓之死，驚駭，與敬翔謀，詐令有司收捕唐賓妻子下獄，以安珍心。太祖（朱溫）遂徑往蕭縣，距蕭一舍，珍率將校迎謁。梁祖令武士執(zhí)之，責(zé)其專殺，命丁會(huì)行戮。都將霍存等數(shù)十人叩頭以救，太祖怒，以坐床擲之，乃退”。

《舊五代史》卷一九《朱珍傳》，第261頁。對于忠實(shí)的奴仆可以開恩，對擁兵的將帥則不能錯(cuò)過奪回兵權(quán)的機(jī)會(huì)，其“專殺”與否，君主一念之間。

君主以言壞法，臣僚以法壞法，如“延州保安鎮(zhèn)將白文審聞兵興岐下，專殺郡人趙思謙等十余人，已伏其罪，復(fù)下臺(tái)追系推鞫，未竟”。當(dāng)時(shí)的御史中丞以清泰二年（935）詔令中有“除十惡五逆，放火殺人外并放”，便將白文審釋放了。雖然此事被后唐末帝李從珂得知，仍“收文審誅之”，

《舊五代史》卷四八《后唐末帝本紀(jì)下》，第659頁。但也看出臣下玩法弄法之慣技。對君主和權(quán)臣，執(zhí)法者往往是依違其間。如后唐時(shí)，權(quán)臣“安重誨于（御史）臺(tái)門前專殺殿直馬延”。時(shí)為御史大夫的李琪，“雖曾彈奏，而依違詞旨，不敢正言其罪”。

《舊五代史》卷五八《李琪傳》，第786頁。

北宋王朝加強(qiáng)中央集權(quán)，“因唐五代之極弊，收斂藩鎮(zhèn)，權(quán)歸于上，一兵之籍，一財(cái)之源，一地之守，皆人主自為之也”。

（宋）葉適：《水心集》卷四《始論二》，文淵閣《四庫全書》本，臺(tái)北商務(wù)印書館影印本，1986年，第1165冊第3頁。在限制“專殺”方面，“先是，藩鎮(zhèn)跋扈，專殺為威，朝廷姑息，率置不問，刑部按覆之職廢矣。建隆三年（962），令諸州奏大辟案，須刑部詳覆。尋如舊制，大理寺詳斷，而后覆于刑部。凡諸州獄，則錄事參軍與司法參掾參斷之。自是內(nèi)外折獄蔽罪，皆有官以相覆察。又懼刑部、大理寺用法之失，別置審刑院讞之”。

《宋史》卷一九九《刑法志一》，中華書局1977年版，第4967頁。如果官吏犯有“專殺”之罪，輕者貶官而終身不進(jìn)，重者則難逃一死。如宋太祖趙匡胤以擁立功臣王彥升“專殺”，而“終身不授節(jié)鉞”。

《宋史》卷二五○《王彥升傳》，第8829頁。以西川行營都部署王全斌“專殺降卒”，而“令御史臺(tái)于朝堂集文武百官議其罪”。

《宋史》卷二五五《王全斌傳》，第8922頁。對這些征戰(zhàn)元?jiǎng)?，趙匡胤雖然沒有將他們“罪當(dāng)大辟”，卻以“專殺”罪名解除他們的兵權(quán)。南宋紹興元年（1131），“節(jié)制江夏軍馬李允文擁眾數(shù)十萬，跋扈不用朝命，朝廷命招討使張俊屯江西”。

《宋史》卷四○四《汪若海傳》，第12218頁。 “張俊引大兵至瑞昌縣之丁家洲，李允文自鄂部兵歸俊，俊并其兵，護(hù)允文赴行在”。李充文并無反叛之心，只是因?yàn)樵诜浅r(shí)期擅自殺掉岳州守臣袁植，被宋高宗“以李允文恣睢專殺，賜死大理獄”。

《宋史》卷二六《高宗紀(jì)三》，第488、491頁。在特殊情況下，還是允許“專殺”的。如北宋初年，“知滄州劉渙坐專斬部卒，降知密州”。通判涇州尹源就上書曰：“渙為主將，部卒有罪不伏，笞輒呼萬歲，渙斬之不為過。以此謫渙，臣恐邊兵愈驕，輕視主將，所系非輕也?！眲o因此獲免。

《宋史》卷四四二《文苑尹源傳》，第13081-13082頁。此外，在非常時(shí)期和特殊情況下，朝廷還是允許采取特別處置的，如宋太宗至道二年（996），“許州群盜劫郾城縣居民，巡檢李昌習(xí)斗死，都巡檢使王正襲擊之，獲賊首宋斌及余黨，皆斬于市”。

《宋史》卷五《太宗本紀(jì)二》，第100頁。對于這種特別處置，社會(huì)往往也是能夠接受的。如知龍門縣劉燁在群盜殺人的情況下，“捕得之，將械送府，恐道亡去，皆斬之。眾服其果”。

《宋史》卷二六二《劉溫叟傳附子燁傳》，第9074頁。

宋代“諸重刑，皆申提刑司詳覆，或具案奏裁，即無州縣專殺之理，往往殺之而待罪”。

《宋史》卷二○○《刑法志二》，第4997頁。沒有“專殺”之權(quán)而專殺之，這樣“跋扈者專殺而不敢誅，有功者見殺而不敢訴，彼知朝廷一用柔道而威斷不施，烏保其不遞相視效”。

《宋史》卷四一七《喬行簡傳》，第12492頁。朝廷的優(yōu)柔寡斷和不嚴(yán)格執(zhí)法，無異于姑息養(yǎng)奸。如鈐轄官崔福勇悍善戰(zhàn)，但驕傲跋扈，被步帥王鑒向淮東制置司干辦公事陳匯報(bào)了“前后過惡，請必正其慢令之罪”。崔福本來是陳愛將，但對崔福居功自傲不滿，“遂坐以軍法，然后聲其罪于朝，且自劾專殺之罪”。朝廷并沒有責(zé)陳“專殺”之罪，卻“下詔獎(jiǎng)諭，免其罪”。

《宋史》卷四一九《陳傳附崔福傳》，第12564頁。中央姑息，必然是上行下效，以至巡檢、縣尉等微職也能夠先殺而后報(bào)，如嘉泰年間（1201-1204），身為莆田縣尉的陳仲微，在“時(shí)歲兇，部卒并饑民作亂，仲微立召首亂者戮之”。

《宋史》卷四二二《陳仲微傳》，第12618頁。南宋時(shí)，一方面外患頻仍，另一方面內(nèi)亂頻繁，朝廷既不能御強(qiáng)敵于國門之外，又不能平內(nèi)患于蕭墻之內(nèi)，“專殺”之權(quán)不斷下放，以至有人認(rèn)為那些將領(lǐng)“總兵在外，專殺無忌，此而不治，孰不可為？”

《宋史》卷三六○《趙鼎傳》，第11286頁。也有人上疏言：“邇者江右、閩嶠，盜賊竊發(fā)，監(jiān)司帥守，未免少立威名，專行誅戮，此特以權(quán)濟(jì)事而已。而偏州僻壘，習(xí)熟見聞，轉(zhuǎn)相仿效，亦皆不俟論報(bào)，輒行專殺。欲望明行禁止，一變臣下嗜殺希進(jìn)之心，以無墜祖宗立國仁厚之意?！?/p>

《宋史》卷四二○《徐清叟傳》，第12572頁。已經(jīng)失去權(quán)威的朝廷，“雖累詔切責(zé)而禁止之，終莫能勝，而國亡矣”。

《宋史》卷二○○《刑法志二》，第4997頁。

對“專殺”的失控，表明了中央權(quán)力的軟弱，而擁有“專殺”權(quán)力的臣僚互相攻殺，不但使政局不穩(wěn)，而且會(huì)自毀長城，損失國力。如金宣宗時(shí)，中都留守苗道潤與順天軍節(jié)度使李琛相攻，山東行樞密院雖然指出：“百姓不安，皆由官長無所忌憚使之然也。”

《金史》卷一一八《苗道潤傳》，中華書局1975年版，第2572頁。也只能進(jìn)行勸解，絲毫不起作用。興定二年（1218），苗道潤又與永定軍節(jié)度使賈仝、賈瑀等互相攻擊，賈瑀以假和設(shè)計(jì)殺掉苗道潤。樞密院認(rèn)為：“賈瑀等刺殺苗道潤，乞治瑀等專殺之罪”。金宣宗則認(rèn)為：“道潤之眾亟收集之，瑀等是非未明，故置勿問。”

《金史》卷一五《宣宗本紀(jì)中》，第337頁。這樣便助長了地方軍閥相互兼并，史家不無感嘆地說：“苗道潤死，中分其地，靖安民有其西之半，中分以東者其后張甫有之，然無北境矣。”

《金史》卷一一八《苗道潤等傳》，第2591頁。再也不可能抵御蒙古鐵騎的進(jìn)攻，亡國也指日可待。

蒙古王朝初期，因?yàn)榉ㄖ莆炊?，無論是領(lǐng)軍將帥，還是斷事官，以及奴隸主，都可以專斷殺人，尤其是“斷事官得專生殺，多倚勢作威”。在窩闊臺(tái)時(shí)期任燕南路斷事官的布魯海牙，因“小心謹(jǐn)密，慎于用刑”，得到史家的贊揚(yáng)，尤其是在“是時(shí)法制未定，奴有罪者，主得專殺，布魯海牙知其非法而不能救，嘗出金贖死者數(shù)十人”，

《元史》卷一二五《布魯海牙傳》，中華書局1974年版，第3071頁。為元代的“主不能專殺奴婢”法律出臺(tái)奠定了基礎(chǔ)。

元代在戰(zhàn)爭期間沒有限制前線征戰(zhàn)的將領(lǐng)專行殺戮，但在戰(zhàn)事平緩和政權(quán)穩(wěn)固的時(shí)候卻不能容忍他們實(shí)行“專殺”，控制也日見嚴(yán)格。如元世祖忽必烈時(shí)，云南廉訪使朵兒赤，當(dāng)看到云南“行省丞相帖木迭兒貪暴擅誅殺，羅織安撫使法花魯丁，將置于極刑”時(shí)，便對帖木迭兒說：“生殺之柄，系于天子，汝以方面之臣而專殺，意將何為？小民罹法，且必審覆，況朝廷之臣耶。”不但保住法花魯丁的官職，而且將“僰夷與蠻相仇殺，時(shí)省臣受賄，助其報(bào)仇，乃詐奏蠻叛，起兵殺良民”

《元史》卷一三四《朵兒赤傳》，第3255頁。的事奏劾上去，帖木迭兒則被廢掉。

三

專制主義中央集權(quán)制度在明代發(fā)展到一個(gè)新階段，朱元璋認(rèn)為：“建國之初，當(dāng)先立紀(jì)綱。元氏昏亂，紀(jì)綱不立，主荒臣荒，威福下移。由是法度不行，人心渙散，遂致天下騷亂?！?/p>

《明太祖實(shí)錄》卷一四，甲辰年（1364）正月戊辰條，“中研院”歷史語言研究所1962年版，第176頁。所以采取重典治國的策略，不遺余力地推行專制政策，對所有威脅皇權(quán)專制和社會(huì)穩(wěn)定的各類人物實(shí)施打擊，以至大開殺戒。朱元璋不允許臣下專斷，更怕臣下欺瞞，認(rèn)為：“胡元之世，政專中書，凡事必先關(guān)報(bào)，其君又多昏蔽，是致民情不通，尋至大亂，深可為戒?！?/p>

《明太祖實(shí)錄》卷一一七，洪武十一年三月壬午條，第1917頁。因此“仿古六卿之制，俾之各司所事；更置五軍都督府，以分領(lǐng)軍衛(wèi)。如此，權(quán)不專于一司，事不留于壅蔽”，

《明太祖實(shí)錄》卷一二九，洪武十三年正月己亥條，第2409頁。將權(quán)力全部集中在自己的手中，當(dāng)然不允許臣下有“專殺”大權(quán)。

明代的地方是三司（布政使司、按察使司、都指揮使司）分掌行政、司法、軍事，地位平等，互不統(tǒng)攝，都直接向中央負(fù)責(zé)，與中央六部、都察院、五軍都督府有統(tǒng)屬關(guān)系，皇帝下達(dá)地方的指令也以中央各部門為中介。為了防止臣下專擅權(quán)力，洪武十五年（1382）便實(shí)行半印勘合制度，即：“以簿冊合空紙之半，而編字號，用內(nèi)府關(guān)防印識(shí)之，右之半在冊，左之半在紙。冊付天下布政使司、都指揮使司及提刑按察使司、直隸府州衛(wèi)所收之；半印紙藏于內(nèi)府。凡五軍都督府、六部、都察院有文移，則于內(nèi)府領(lǐng)紙，填書所行之事，以下所司。所司以冊合其字號，印文相同，則行之，謂之半印勘合，以防欺蔽?！?/p>

《明太祖實(shí)錄》卷一四一，洪武十五年正月甲申條，第2223頁。所謂“內(nèi)府”即“六科”，洪武末則轉(zhuǎn)歸府、部、院收掌?？焙舷掳l(fā)要經(jīng)通政使司掛號驗(yàn)發(fā)，由六科來注銷。在外司府衙門“每年將完銷過兩京六部行移勘合，填寫底簿，送各科收貯，以備查考”。

《明會(huì)典》卷二一三《六科》，中華書局1989年版，第1061頁。這套制度有利于皇帝對中央和地方的控制，便于對臣下的監(jiān)督。

明代對于“專殺”權(quán)力的控制也是逐漸完成的。洪武初，永城侯薛顯因?yàn)閷傧?，朱元璋認(rèn)為其“妄殺胥吏、殺獸醫(yī)、殺火者及殺馬軍，此罪難恕，而又殺天長衛(wèi)千戶吳富，此尤不可恕也”。

《明太祖實(shí)錄》卷五九，洪武三年十二月戊辰條，第1154頁。以其是有功之臣，只是將其謫居海南，分其祿贍養(yǎng)被殺家屬。名將韓觀，“生長兵間，有勇略。性鷙悍，誅罰無所假。下令如山，人莫敢犯”，在作戰(zhàn)中“得賊必處以極刑”。朱元璋因?yàn)樗鲬?zhàn)有功，默許其所為，并沒有追究其責(zé)任。永樂時(shí)，韓觀被任命為征南將軍，鎮(zhèn)廣西，朱棣便賜璽書戒之曰：“蠻民易叛難服，殺愈多愈不治。卿往鎮(zhèn)，務(wù)綏懷之，毋專殺戮”。

《明史》卷一六六《韓觀傳》，中華書局1977年版，第4480頁。為此，朱棣還派遣員外郎李宗輔前往，名為招撫，實(shí)則監(jiān)督韓觀。因?yàn)轫n觀的專殺行為并沒有收斂，當(dāng)時(shí)慶遠(yuǎn)地方的諸生來迎接他，他卻認(rèn)為：“此皆賊覘我也。”竟將諸生“悉斬之”?！睹魇贰肪硪涣渡皆苽鳌?，第4483頁。所以在出兵交阯時(shí)，只讓他“主饋運(yùn)，不為將，故功不著”?！睹魇贰肪硪涣俄n觀傳》，第4481頁。韓觀“專殺”沒有獲罪還有一個(gè)原因，那就是府吏鄭牢的作用，因?yàn)轫n觀每次醉酒“輒殺人，（鄭）牢輒留之，醒乃以白”，

《明史》卷一六六《山云傳》，第4483頁。這就使韓觀沒有因?yàn)椤皩ⅰ倍鸪⒌倪^度不滿。能否確定是專殺罪，也全憑君主的意志。正統(tǒng)十一年（1440），宣寧王杖死王府校尉，巡撫請治王罪，正統(tǒng)帝則說：“此已有敕讓王矣，其俱置勿問?！?/p>

《明英宗實(shí)錄》卷一三九，正統(tǒng)十一年三月甲午條，“中研院”歷史語言研究所1962年版，第2765頁。右都督楊俊，被賜以令旗得專殺，就因?yàn)椤氨痪?，?zhí)守備都指揮姚貴，杖之八十”，而被下都察院獄“嚴(yán)錮之”。

《廢帝郕戾王附錄》卷四四，景泰四年二月癸丑條，“中研院”歷史語言研究所1962年版，第4994頁。有專殺權(quán)者尚不能夠隨便專殺，沒有專殺權(quán)者，更會(huì)治罪。嘉靖十九年（1540），“保定府新城知縣吳璦，以部民唐剛告其子鉞不孝，令屠者支解鉞而燔之”，最終以“專殺慘虐”，免死發(fā)邊衛(wèi)永遠(yuǎn)充軍。

《明世宗實(shí)錄》卷二三四，嘉靖十九年二月丁亥條，“中研院”歷史語言研究所1962年版，第4797頁。其實(shí)治罪與否，全由皇帝決定。萬歷四十二年（1614），南京守備太監(jiān)杜茂，斃“指揮陸嘉猷于杖下”，御史提出彈劾，認(rèn)為“嘉猷官居四品，跡奮武科，此而可以專殺”，最終是“疏入不報(bào)”。

《明神宗實(shí)錄》卷五二○，萬歷四十二年五月壬子條，“中研院”歷史語言研究所1962年版，第9796頁。

皇帝專控權(quán)力，使中央和地方政、軍、監(jiān)各部門缺少獨(dú)立辦事能力，在和平安定時(shí)期，這種文書上下傳遞、待批審議只是耗費(fèi)時(shí)日、浪費(fèi)資財(cái)，還不至于出現(xiàn)大的禍亂。然而，如果遇到緊急情況，這種制度的弊端就顯露出來，因此在特殊情況下便授予臣下一定范圍的專斷，乃至“專殺”的權(quán)力。如嘉靖二十一年（1542），總督山東、河南軍務(wù)翟鵬受命率兵入山西抗擊俺答入侵，嘉靖皇帝特命翟鵬“自今遇敵，逗留者都指揮以下即斬，總兵以下先取死罪狀奏請”。

《明史》卷二○四《翟鵬傳》，第5383頁。這雖然是皇帝無可奈何之舉，但給領(lǐng)兵者以很大的鼓舞，于是，專督畿輔、河南、山東諸軍的張漢便“條上選將、練兵、信賞、必罰四事，請令大將得專殺偏裨，而總督亦得斬大將，人知退怯必死，自爭赴敵”。嘉靖帝本來就不欲假臣下權(quán)力，見此條上很生氣，兵部卻說：“（張）漢老邊事，言皆可從”。嘉靖帝沒有批準(zhǔn)，下令再議，兵部的臣僚“乃言（張）漢議皆當(dāng)，而專殺大將，與《會(huì)典》未合”。嘉靖帝因?yàn)榇饲耙呀?jīng)授予張漢專殺權(quán)，即便是不符合《會(huì)典》，也不好自我否定，只得批準(zhǔn)，但已經(jīng)懷恨在心，借考察拾遺的機(jī)會(huì)，諷言官彈劾張漢剛愎自用，遂將張漢“械系詔獄，謫戍鎮(zhèn)西衛(wèi)。后數(shù)年邊警，御史陳九德薦漢。帝怒，斥九德為民”。

《明史》卷二○四《張漢傳》，第5384頁。張漢雖然最終沒有被赦免，但他所條上的“專殺”因?yàn)榈玫脚鷾?zhǔn)，便成為事例，遇有類似的情況，可以仿照實(shí)行，而隨著社會(huì)局勢的動(dòng)蕩，“專殺”權(quán)力的授予也越來越廣泛，并形成相應(yīng)的制度。

明天啟元年（1621），遼東經(jīng)略熊廷弼賜有尚方劍，有專殺權(quán)，卻“以專殺被誣”。

《明熹宗實(shí)錄》卷一一，天啟元年六月丙申條，“中研院”歷史語言研究所1962年版，第581頁。巡按遼東方震孺，認(rèn)為遼東軍法不嚴(yán)，“請敕寧前監(jiān)軍，專斬逃軍逃將。并從其言”，

《明史》卷二四八《方震孺?zhèn)鳌?，?429頁。授予了監(jiān)軍以“專殺”大權(quán)，但這種授權(quán)并沒有得到認(rèn)可，天啟二年（1622），寧前監(jiān)軍袁崇煥在檢核軍隊(duì)時(shí)，發(fā)現(xiàn)有“虛伍”，便用監(jiān)軍“專斬”之權(quán)，“立斬一?！?。時(shí)巡邊大學(xué)士孫承宗怒曰：“監(jiān)軍可專殺耶？”袁崇煥只能“頓首謝”，

《明史》卷二五九《袁崇煥傳》，第6708頁。雖然其當(dāng)時(shí)沒有受罰，但這成為后來崇禎帝殺他的一個(gè)“罪名”。

明代最初有旗牌制度，“每旗用闊絹一幅，長四尺，闊一尺九寸，槍連桿長六尺五寸，圍二寸三分。每牌連臥虎蓋長八寸，厚七分”。

《明會(huì)典》卷一九三《工部·戰(zhàn)車旗牌》，第978頁。這種旗牌授予臣下，也就使之擁有一定的便宜權(quán)，故稱為“王命旗牌”，在特殊情況下是可以“軍法從事”的，因?yàn)槠炫瓢l(fā)放過多、過濫，萬歷年間還出現(xiàn)“尚方劍”制度，這些憑證與敕書相結(jié)合，使臣下?lián)碛写笮〔煌膶?quán)。

參見柏樺：《明代賜尚方劍制度》，《古代文明》，2007年第5期；柏樺、李瑤：《明代旗牌制度》，《古代文明》，2017年第1期。這種制度為清王朝所因循，直接稱為“王命旗牌”。

清代王命旗牌的固定格式：“旗藍(lán)色，方廣二尺六寸，兩面銷金，清漢令字各一，清漢令字上各鈐兵部印。旗桿一，長如旗，木頂朱緯髦。牌椴木質(zhì)，通高一尺有二分，圓徑七寸五分，厚一寸，朱髤，上刻荷葉形，綠髤。牌兩面刻清漢令字各一，懸于槍上，槍長八尺，榆木為之。鐵槍槍冒髤以黃，繪龍，垂以朱髦。牌邊槍桿，均刻清漢令字第幾號，填以金?！?/p>

（清）官修：《清會(huì)典事例圖·王命旗牌圖》，臺(tái)北新文豐出版公司據(jù)光緒二十五年（1899）原刻本影印，1976年，第2319頁。乃是“頒發(fā)王命旗牌，所以重節(jié)鎮(zhèn)之權(quán)，崇天室之威也”。

《清世宗實(shí)錄》卷三三，雍正三年六月乙亥條，中華書局1985年版，第7冊第501頁。王命旗牌是官員行使便宜權(quán)的憑證，也是一種授權(quán)方式，在敕書規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)，可以專征專殺。

參見柏樺、李瑤：《明代王命旗牌制度》，《古代文明》，2017年第1期。

有關(guān)清代王命旗牌在司法上的應(yīng)用，學(xué)者們已經(jīng)有了關(guān)注。

參見[日]鈴木秀光著，呂文利、袁野譯：《恭請王命考——清代死刑判決的“權(quán)宜”與“定例”》，《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009年第4期；張世明：《乾嘉時(shí)期恭請王命旗牌先行正法之制的寬嚴(yán)張弛》，《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009年第4期；白京蘭：《清代對邊疆多民族地區(qū)的司法管轄與多元法律的一體化構(gòu)建——以新疆為例》，《貴州民族研究》，2012年第4期。但對在什么情況下可以“恭請王命”，論述上僅僅是從律例角度來分析，“因淵源于明律的‘處決叛軍律以及采用王命旗牌處以死刑等，在順治帝時(shí)期能夠得以確認(rèn)，所以一般認(rèn)為恭請王命從清初開始就已經(jīng)被實(shí)行了”。

[日]鈴木秀光著，呂文利、袁野譯：《恭請王命考——清代死刑判決的“權(quán)宜”與“定例”》，《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009年第4期，第34頁。認(rèn)為那個(gè)時(shí)候僅是“權(quán)宜”，而在乾隆時(shí)期，也就成為“定例”，乃是“乾隆中期以后由于帝國版圖的擴(kuò)大以及當(dāng)時(shí)隨之出現(xiàn)的諸多社會(huì)問題”，

張世明：《乾嘉時(shí)期恭請王命旗牌先行正法之制的寬嚴(yán)張弛》，《內(nèi)蒙古師范大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009年第4期，第56頁。才能夠有“恭請王命”之制。從法律層面進(jìn)行分析，固然能夠解釋“王命旗牌”的一些問題，但不從制度上深入了解王命旗牌，也很難了解“恭請王命”之制。

在制度上與“王命旗牌”相配套的有敕書，而敕書規(guī)定的事項(xiàng)就是旗牌擁有者能夠擁有的權(quán)力。如清初在頒發(fā)多爾袞旗牌印信時(shí)，敕書有云：“一切賞罰，俱便宜從事。”

《清世祖實(shí)錄》卷四，順治元年夏四月乙丑條，中華書局1985年版，第3冊第52頁。英親王阿濟(jì)格為靖遠(yuǎn)大將軍，豫親王多鐸為定國大將軍的敕書則云：“至于護(hù)軍校、撥什庫以下，無論大小罪過，俱與諸將商酌，徑行處分?！?/p>

《清世祖實(shí)錄》卷一○，順治元年十月癸酉條、順治元年十月己卯條，第3冊第102、103頁。后追加豫親王多鐸敕書云：“各處文武軍民，盡令薙發(fā)，儻有不從，以軍法從事?！?/p>

《清世祖實(shí)錄》卷一七，順治二年六月丙辰條，第3冊第150頁。賜招撫南方內(nèi)院大學(xué)士洪承疇的敕書云：“文官五品以下，武官副將以下，皆以軍法從事。鎮(zhèn)道等官，飛章參劾。”

《清世祖實(shí)錄》卷一九，順治二年七月壬子條，第3冊第167頁。封靖遠(yuǎn)等大將軍、靖南等將軍的敕書均云：“護(hù)軍校、驍騎校以下，無論大小罪過，俱與諸將商酌，徑行處分?！?/p>

《清世祖實(shí)錄》卷二三，順治三年春正月己巳條；卷二四，順治三年二月丙午條；卷三八，順治五年閏四月癸亥條；卷三九，順治五年六月戊寅條；卷六六，順治九年秋七月甲申條；卷六八，順治九年九月癸未條；卷六九，順治九年冬十月辛酉條；卷七○，順治九年十一月庚午條；卷七○，順治九年十二月己未條；卷七五，順治十年五月乙亥條；卷八四，順治十一年六月丁卯條；卷八七，順治十一年十二月壬申條；卷九六，順治十二年十二月甲戌條；卷一○九，順治十四年夏四月壬辰條；卷一二二，順治十五年十二月戊子條，第3冊第201、208、309、324、517、537、591、659、687、753、856、948頁。命和碩鄭親王濟(jì)爾哈朗為定遠(yuǎn)大將軍的敕書云：“諸將如有應(yīng)得之罪，及甲喇章京以下，無論大小過犯，俱與諸將商酌，徑行處分”。

《清世祖實(shí)錄》卷四○，順治五年八月壬申條，第3冊第322頁。封洪承疇為經(jīng)略的敕書云：“文官五品以下，武官副將以下，有所違命，聽以軍法從事”。

《清世祖實(shí)錄》卷七六，順治十年閏六月戊辰條，第3冊第602-603頁。命固山額真陳泰為寧南靖寇大將軍，固山額真阿爾津?yàn)閷幠暇缚艽髮④姷碾窌疲骸膀旘T校、護(hù)軍校以下，除死罪外，一切大小罪過，公議處分”。

《清世祖實(shí)錄》卷七九，順治十年十二月丙寅條；卷九三，順治十二年八月癸亥條，第3冊第626、730頁。封內(nèi)大臣達(dá)素為安南將軍，固山額真劉之源為鎮(zhèn)海大將軍的敕書云：“至于護(hù)軍校以下，除死罪外，其余大小罪過，俱與眾將商酌，便宜處分?！?/p>

《清世祖實(shí)錄》卷一二七，順治十六年秋七月丁卯條；卷一二七，順治十六年八月癸巳條，第3冊第983、987頁。從以上敕書中，可以看到明顯的區(qū)別，多爾袞有“一切賞罰”之權(quán)，作為攝政王，當(dāng)與皇帝無異。洪承疇可以對五品以下文官，副將（從二品）以下的武官“軍法從事”。其余的將軍、大將軍，對護(hù)軍校（正六品）以下，要與諸將商酌，且沒有處罰文官的權(quán)力?！皬叫刑幏帧迸c“便宜處分”，也有區(qū)別，徑行是授權(quán)之內(nèi)的權(quán)力，便宜是本身擁有的權(quán)力。

明清督撫任命，除了發(fā)給他們印信旗牌等憑證之外，都頒賜敕書，上面寫明該督撫擁有的權(quán)限，特別是清代欽差大臣，在康熙、雍正時(shí)不斷派遣，至雍正末有了“欽差大臣關(guān)防”，至乾隆年間，欽差大臣制度化了。除了朝廷欽命大員之外，一些督撫也被加以欽差之名。欽差除了擁有關(guān)防旗牌等憑證之外，也頒發(fā)敕書，而敕書內(nèi)往往授予他們以專殺之權(quán)，也就無怪以后“恭請王命正法”的事情越來越多了。

四

中國自秦漢以來，疆域不斷擴(kuò)充，在地方行政區(qū)劃上，有郡縣或州縣兩級制；州、郡、縣或路、府（州）、縣，道、府（州）、縣三級制；省、路、府（州）縣或省、道、府（州）、縣（州）四級制。在確保王朝最高尊榮和主權(quán)的情況下，也曾經(jīng)推行一些特別制度，以實(shí)行特殊管轄。在中央層面從漢代的典屬國，到清代的理藩院；在地方層面從漢代的西域都護(hù)，到明清的土司、土官及蒙藏地區(qū)的特殊管轄制度。出于維護(hù)王朝自身統(tǒng)治的需要，探索有效管理地方的各種辦法，乃是各王朝都必須面對的問題。孟德斯鳩認(rèn)為：“在亞洲，權(quán)力就不能不老是專制的了。因?yàn)槿绻鄣慕y(tǒng)治不是極端殘酷的話，便要迅速形成一種割據(jù)的局面，這和地理的性質(zhì)是不能相容的”。

[法]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》上冊，商務(wù)印書館1961年版，第278頁。遼闊的疆土，再加上交通和通訊方式的落后，在專制主義中央集權(quán)制度下，事事必須經(jīng)由中央管理，經(jīng)過君主核準(zhǔn)，顯然容易出現(xiàn)低效，特別是在發(fā)生邊警、民變、災(zāi)荒等特殊情況時(shí)，如果處理的不及時(shí)，肯定會(huì)關(guān)系到王朝的安危。出于加強(qiáng)統(tǒng)治的目的，授予一些大臣以專殺的權(quán)力，應(yīng)該是這種體制的一種自我完善。

專制主義中央集權(quán)制度，不但要求地方服從中央，而且要聽命于皇帝。授予臣下以專殺權(quán)，也就意味著臣下不必通知中央，報(bào)請皇帝核準(zhǔn)，便可以操人生死，這與專制政體原則是相違背的，所以有“專殺罪”。以《大明律》而言，對于“凡八議者犯罪，實(shí)封奏聞取旨，不許擅自勾問”；懷效鋒點(diǎn)校：《大明律·名例·應(yīng)議者犯罪》，法律出版社1999年版，第3頁?！胺簿┕偌霸谕馕迤芬陨瞎儆蟹?，奏聞?wù)堉迹辉S擅問”；“若府州縣官犯罪，所轄上司不得擅自勾問，止許開具所犯事由，實(shí)封奏聞”；懷效鋒點(diǎn)校：《大明律·名律·職官有犯》，第4頁?！叭袅?、察院、按察司并分司及有司，見問公事，但有干連軍官及承告軍官，不公、不法等事，須密切實(shí)封奏聞，不許擅自勾問”；懷效鋒點(diǎn)校：《大明律·名例·軍官有犯》，第4頁?！胺矐?yīng)八議者之祖父母、父母、妻及子孫犯罪，實(shí)封奏聞取旨，不許擅自勾問”；懷效鋒點(diǎn)校：《大明律·名例·應(yīng)議者之父祖有犯》，第6頁?！胺渤诠賳T，須從朝廷選用，若大臣專擅選用者，斬”；懷效鋒點(diǎn)校：《大明律·吏律·大臣專擅選官》，第30頁。“若官吏人等挾詐欺公，妄生異議，擅為更改，變亂成法者，斬”；懷效鋒點(diǎn)校：《大明律·吏律·講讀律令》，第36頁?！胺彩赜偎炯胞}運(yùn)司、巡檢司，巡獲私鹽，即發(fā)有司歸勘，各衙門不許擅問”。懷效鋒點(diǎn)校：《大明律·戶律·鹽法》，第78頁。凡此“專擅”者，基本上是死刑，而被授予專殺權(quán)的臣下，雖然擁有軍法從事的權(quán)力，不用走煩瑣的司法程序，但稍有不慎，就有“專殺罪”之嫌了。如清乾隆時(shí)，訥親在金川之役，與張廣泗同為欽差大臣，“自恃其才，蔑視廣泗，甫至軍，限三日克刮耳崖。將士有諫者，動(dòng)以軍法從事”。

（清）昭梿著，何英芳點(diǎn)校：《嘯亭雜錄》卷一《殺訥親》，中華書局1980年版，第14頁。雖然他是因?yàn)楸鴶”粴?，但“專殺罪”是其罪名之一。再如年羹堯被彈?2款大罪，其殘忍之罪有四：一是“出示訪拿曹豬頭，該縣將馮豬頭錯(cuò)解，并不覆實(shí)，即行枉殺”；二是“無故將筆帖式戴蘇，鎖拿監(jiān)禁”；三是“急欲出缺，劾參金南瑛等七員庸劣病廢”；四是“將臺(tái)吉濟(jì)克濟(jì)扎卜等，不善于安輯，致伊等困苦失所”。

《清世宗實(shí)錄》卷三九，雍正三年十二月甲戌條，第7冊第570頁。殺一個(gè)百姓，關(guān)押一個(gè)筆帖式（最多七品），彈劾幾名官員，沒有妥善安撫臺(tái)吉，這些都是作為撫遠(yuǎn)大將軍敕書授權(quán)范圍內(nèi)的事情，如今都成為罪名。

專殺之權(quán)，只有君主才能夠擁有，授予臣下乃是權(quán)宜之計(jì)，即便是不得已而授之，也應(yīng)該嚴(yán)格控制，南宋初諫議大夫鄭瑴上書言：“軍法便宜，止行于所轄軍伍，其余當(dāng)聞之朝廷，付之有司，明正典刑?！?/p>

《宋史》卷三九九《鄭瑴傳》，第12122頁。認(rèn)為軍法從事不能夠?yàn)E用，被授予專殺權(quán)力的人，只能夠用此來約束部伍。四川安撫制置使余玠，被授予生殺黜陟大權(quán)，計(jì)除都統(tǒng)王夔，使蜀地獲安，“遂來讒賊之口”，在朝廷召命到來，“愈不自安，一夕暴下卒，或謂仰藥死”。

《宋史》卷四一六《余玠傳》，第12473頁。臣下?lián)碛袑?quán)，握有只有皇帝才能夠擁有的大權(quán)，皇帝的猜疑在所難免，而官僚們鉤心斗角，肆意讒毀，不但使擁有專殺權(quán)的臣下不安，也使擁有專殺權(quán)的臣下不敢隨便使用專殺權(quán)力，他們往往“未嘗一按軍法行事，及出師望風(fēng)而潰，未聞?dòng)谲娗奥疽黄灾畬⒁悦C其氣”。

（明）陳子龍等輯：《明經(jīng)世文編》卷二五六，引茅坤《條上李汲泉中丞?？苁乱恕罚腥A書局1962年版，第2702頁。即便是如此，也難免遭人妒忌，最終被治罪身死。如嘉靖年間倭寇侵犯沿海，最初是提督浙閩海防軍務(wù)巡撫浙江朱紈，因?yàn)閾碛袑?quán)，“立鉤連主藏之法，以雙檣大艦走倭島互市向?qū)д唛L嶼人林恭等若干人正典刑”，結(jié)果被科道官彈劾擅殺，只能“仰藥”死，“此浙立巡撫，殺巡撫之始也”。代之者王忬，“亦以他事死”。其后張經(jīng)、李天寵“論死”，胡宗憲“逮系死”，以至“十五年間，無巡撫得全者”。

（明）王士性撰，呂景琳點(diǎn)校：《廣志繹》卷四《江南諸省》，中華書局1981年版，第76頁。他們都擁有軍法從事的專殺權(quán)，卻都被以專殺罪論死，也可見臣下?lián)碛袑?quán)，是很難自保其身的。當(dāng)然，功成而退，或許能夠保住身家性命。如經(jīng)略洪承疇在平定天下以后，“以目疾乞解任，命回京調(diào)理”，實(shí)際上是因?yàn)椤肮鹜跫热刖挼椋挥F追，以是罷兵柄”。《清史稿》作者也不無貶低地說：“國初諸大政，皆定自太祖、太宗朝。世謂承疇實(shí)成之，誣矣?！?/p>

《清史稿》卷二三七《洪承疇等傳》，中華書局1977年版，第9488頁。其沒有被殺，乃是他自此不問朝政，而閉門不出。

從歷史上看，被授予專殺之權(quán)的臣下，大多都沒有好下場。如果專殺權(quán)失控，君主的權(quán)力則會(huì)受到威脅，甚至造成分裂。東漢末年，各州刺史都有專殺權(quán)，致“天下大亂，雄豪四起”。

《三國志·魏志》卷一《武帝紀(jì)》，中華書局1959年版，第55頁。唐代藩鎮(zhèn)都有專殺權(quán)，乃是“以亂救亂，跋扈者能之；以亂不能救亂，險(xiǎn)賊者能之”。

《新唐書》卷一八七《王重榮等傳》，第5450頁。清咸豐三年（1853），頒行《就地正法章程》，專殺權(quán)極度下放，也導(dǎo)致“吏治不可言矣”。

《清史稿》卷四四九《錫良等傳》，第12543頁。盡可能地集權(quán)于上而巧妙地分權(quán)于下，是君主專制政體的一貫原則?！霸趯Ｖ普w下，君主把大權(quán)全部交給他所委任的人們。那些有強(qiáng)烈自尊心的人們，就有可能在那里進(jìn)行革命，所以就要用恐怖去壓制人們的一切勇氣，去窒息一切野心”。

[法]孟德斯鳩著，張雁深譯：《論法的精神》上冊，第26頁。不能夠不給予臣下一些權(quán)力，又不能夠讓臣下有不受控制的權(quán)力，專殺權(quán)與專殺罪也就應(yīng)運(yùn)而生了。

偌大的帝國，深居九重深宮的君主，不可能到全國各地去施展他的權(quán)力，需要委派官員實(shí)施管理，特別授予一些人以專殺權(quán)，也是出于特殊形勢，在某種情況下，可以收到良好的效果。畢竟偌大的王朝，因交通地理環(huán)境等方面的制約，事事都要上報(bào)中央，等待皇帝批準(zhǔn)，一是會(huì)影響辦事效率，二是難以應(yīng)付緊急情況，三是可能會(huì)使局面失控，因此授權(quán)雖然是無奈的選擇，畢竟還能夠發(fā)揮臣下的主觀能動(dòng)性。臣下的權(quán)力擴(kuò)張，勢必會(huì)威脅到皇權(quán)統(tǒng)治，而“專殺罪”又是懸在臣下頭上的“達(dá)摩劍”，隨時(shí)都有可能落在頭上。專殺權(quán)向?qū)⒆镛D(zhuǎn)化，既是君主不得不授權(quán)于臣下的表現(xiàn)，也是君主必須防范臣下專權(quán)的體現(xiàn)。在這里，“君臨之術(shù)”與“臣奉之道”表現(xiàn)得淋漓盡致，其中的政治內(nèi)涵，是耐人尋味的。

責(zé)任編輯：孫久龍

Abstract：That one can execute a person without reporting to the Emperor is called the killing power. To exercise this kind of power， it must be granted， or permitted by law. Otherwise， if one kills another person without authorization， it will be the killing crime， not only with legal provisions of punishment， but also a felony.Although both are related to the killing， the former is power， and the latter is crime， which leads to ill-defined problems， and there existed many uncertainties further. To clarify the relationship between the killing power and the killing crime， one can understand not only the special procedures of ancient judicature， but also the reasons of legal change， so as to enhance the understanding of ancient Chinese legal system.

Key words：the killing power； the killing crime； imperial edict； the token granted by the emperor