商議合同新方法

戴維·弗萊林格 奧利弗·哈特 凱特·維塔賽

2005年，戴爾選擇聯(lián)邦快遞（FedEx）作為硬件返修合作伙伴時(shí)，起草了一份傳統(tǒng)的供應(yīng)商合同。

這份合同有100多頁，里面全是“供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)如何如何”的條款，詳細(xì)列出了聯(lián)邦快遞應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，還有幾十條戴爾對質(zhì)量合格的評估標(biāo)準(zhǔn)。合作近十年，聯(lián)邦快遞完成了所有合約責(zé)任，但雙方對合作關(guān)系都不滿意。戴爾認(rèn)為，聯(lián)邦快遞不主動(dòng)尋求持續(xù)改進(jìn)和創(chuàng)新解決方案；聯(lián)邦快遞則認(rèn)為戴爾要求苛刻，浪費(fèi)資源，而且工作受到諸多限制，因此感到不滿。戴爾嘗試降低成本，在雙方合作的八年里三次進(jìn)行招標(biāo)，侵害了聯(lián)邦快遞的利益。

到了第八年，合作瀕臨破裂。雙方都對合作伙伴失去了信賴和信心，卻都無法承擔(dān)終止合作的損失。戴爾換用其他提供商的成本十分高昂，聯(lián)邦快遞則很難找到與戴爾相當(dāng)?shù)氖杖爰袄麧檨碓础＿@是一個(gè)雙輸?shù)木置妗?/p>

很遺憾，這種情況并不少見。企業(yè)明白供應(yīng)商是削減成本、提升質(zhì)量和推動(dòng)創(chuàng)新的重要合作伙伴，領(lǐng)導(dǎo)者時(shí)常談及建立共享目標(biāo)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的戰(zhàn)略合作關(guān)系的需求。然而在商談合同時(shí)，企業(yè)卻默認(rèn)用與對方敵對的思維方式，采用交易性質(zhì)的合同方法，絞盡腦汁思考可能出現(xiàn)的局面，試圖將所有可能性都清楚地寫在紙上。允許一方在一段時(shí)間后單方面終止合同的“可自行解除合同”等各種條款，被尋求合作的企業(yè)用來獲取優(yōu)勢。然而，這類策略帶來的只是虛假的安全感（因?yàn)楹献麟p方自行終止合同都會(huì)產(chǎn)生高昂的轉(zhuǎn)換成本，相關(guān)條款根本無法實(shí)際執(zhí)行），而且還會(huì)催生負(fù)面行為，損害合作關(guān)系和合同本身。

我們認(rèn)為，要改善這種局面，應(yīng)采用另一種截然不同的方法：在正式關(guān)系合同中具體寫明雙方共同的目標(biāo)，并建立治理結(jié)構(gòu)，讓雙方期望和利益長期保持一致。合同設(shè)計(jì)之初即強(qiáng)調(diào)建立協(xié)作互信關(guān)系，不僅具有法律效力，還特別適用于無法預(yù)測所有可能性的復(fù)雜合作關(guān)系，如復(fù)雜的業(yè)務(wù)外包與采購、戰(zhàn)略聯(lián)盟、合資經(jīng)營、特許專營、公私合作、重大工程項(xiàng)目和集體勞資協(xié)議。越來越多的大型組織，如加拿大政府、戴爾、英特爾、阿斯利康及瑞典電信公司Telia，都成功采用了這種方法。

本文將考察正式關(guān)系類合同的理論基礎(chǔ)，并介紹商談此類合同的五個(gè)具體步驟供參考。

套牢、不完全合同與暗中對抗

公司通常將合同作為一種保障，防止合作一方濫用權(quán)力，犧牲另一方的利益為自己牟取利益，如單方面提高或降低成本、更改交付日期或提出更加苛刻的聘用條款。經(jīng)濟(jì)學(xué)家將這種局面稱為“套牢”問題：擔(dān)心一方被另一方套牢。雖然企業(yè)殫精竭慮考慮一切可能的情況，但合同幾乎都有缺陷、遺漏和歧義，使套牢問題更加嚴(yán)重。

為了避免被強(qiáng)大的合作伙伴利用，公司領(lǐng)導(dǎo)者運(yùn)用各種策略，如與多個(gè)供應(yīng)商簽訂合同，強(qiáng)迫供應(yīng)商鎖定價(jià)格，使用“單方面終止合同”條款，或讓供應(yīng)商自行為合同初始階段過后可能出現(xiàn)的活動(dòng)負(fù)責(zé)。一些公司極其重視這方面，甚至建立了“影子組織”，事無巨細(xì)地管理供應(yīng)商。

本文作者之一奧利弗針對合同開展研究，于2016年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)。他的一項(xiàng)早期研究預(yù)測，為了應(yīng)對套牢和不完全合同的綜合問題，公司很可能在并非重點(diǎn)的領(lǐng)域投資，沒有多少收獲。舉例來說，不只跟一個(gè)供應(yīng)商合作，與多個(gè)供應(yīng)商簽訂合同，會(huì)導(dǎo)致成本增加，運(yùn)營影子組織亦然?！皢畏矫娼K止合同”條款對供應(yīng)商產(chǎn)生反向激勵(lì)，令供應(yīng)商不愿為買方關(guān)系投資。某供應(yīng)商公司的CFO告訴我們，“60天后可以單方面終止合同，意思變成了合同只能持續(xù)60天。合同規(guī)定60天后可能終止合作，回報(bào)所需的時(shí)間又不止兩個(gè)月，向這樣的客戶項(xiàng)目投資有悖于我們對股東的信托責(zé)任?！边@種局面對創(chuàng)新的影響顯而易見，“買方自己想想就知道，指望我們投資創(chuàng)新是不可能的?！?/p>

2008年，奧利弗與經(jīng)濟(jì)理論學(xué)家約翰·莫爾（John Moore）一同，重新討論過去對合同的研究，意識(shí)到還有一個(gè)同等重要的問題：暗中對抗。一方停止協(xié)作，不再積極主動(dòng)，或采取對抗行動(dòng)，這樣的報(bào)復(fù)行為叫做暗中對抗。合作一方未能從合作中獲得原本期待的成果，感到責(zé)任在于另一方，或另一方未采取合理行動(dòng)減少損失，就會(huì)出現(xiàn)這個(gè)問題。感到委屈的一方往往會(huì)在十分微妙乃至難以覺察的地方尋求補(bǔ)償。

奧利弗和莫爾在原有基礎(chǔ)上擴(kuò)展的理論是一種全新的觀點(diǎn)，將合同作為參照系，強(qiáng)調(diào)要在出現(xiàn)意外情況、需求發(fā)生改變的情況下設(shè)法保持合作雙方期望一致，或根據(jù)具體情況更新合同。

新方法

奧利弗和莫爾從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看待合同問題，與此同時(shí)，田納西大學(xué)的科研人員（包括本文兩位作者凱特和戴維）協(xié)助公司制定新方法，以期實(shí)現(xiàn)更健康、更持久的合作關(guān)系。他們的“既得利益”法，用于建立正式關(guān)系合同，可以讓合作雙方建立“我們能夠從中獲得什么”的合作心態(tài)（之所以叫做“既得利益”法，是因?yàn)楹献髦腥我庖环降某晒Χ寄芊蠈Ψ降募鹊美妫?。運(yùn)用這種方法獲得的具備法律效力（因此我們稱之為正式合同）的書面合同，包含傳統(tǒng)合同的許多內(nèi)容，但還有共同愿景、指導(dǎo)原則，以及保持雙方期望與利益一致的穩(wěn)健治理結(jié)構(gòu)等構(gòu)建合作關(guān)系的要素。

合作雙方基于共同利益做選擇，以此為基礎(chǔ)的關(guān)系契約當(dāng)然不是什么新鮮的東西。數(shù)十年來，關(guān)于非正式口頭交易的益處已有不少研究和宣傳。法律學(xué)者斯圖爾特·麥考利（Stewart Macaulay）和伊恩·麥克尼爾（Ian Macneil）早在20世紀(jì)60年代就提倡這種非合同關(guān)系。日本經(jīng)連會(huì)指買方與供應(yīng)商締結(jié)緊密關(guān)系，且通常持有供應(yīng)商股份，也是一種關(guān)系合同（詳見《哈佛商業(yè)評論》2013年9月刊文章《豐田“經(jīng)連會(huì)”過時(shí)了嗎》）。

也許多數(shù)公司（特別是公司法律顧問）對非正式口頭交易不放心，牽涉利益較高時(shí)更是如此，這是自然的?，F(xiàn)在很多公司認(rèn)為，被豐田和尼桑等企業(yè)成功應(yīng)用、很受追捧的經(jīng)連會(huì)模式占用資本，限制了靈活性，正式關(guān)系合同可以彌補(bǔ)這些缺陷。

付諸實(shí)踐

開始商討正式關(guān)系合同之前，必須確定這種方法是否適合本公司。部分合作關(guān)系屬于交易，如購買商品及服務(wù)，這樣的合作只需要傳統(tǒng)合同。但很多組織需求的長期復(fù)雜合作關(guān)系適合采用我們的既得利益法。

舉個(gè)例子，溫哥華島衛(wèi)生局（Vancouver Island Health Authority）和南島醫(yī)療（South Island Hospitalists）合作，讓行政人員與醫(yī)生一同為不列顛哥倫比亞省罹患復(fù)雜疾病的患者提供住院照護(hù)。2016年，雙方建立的傳統(tǒng)合同已過期兩年，商談爭執(zhí)不斷，毫無進(jìn)展，于是決定嘗試關(guān)系合同。在田納西大學(xué)（其中包括凱特）的協(xié)助下，雙方開始了以下五個(gè)步驟：

1.奠定基礎(chǔ)

第一步的主要目的是建立“合作”的心態(tài)。雙方必須有意識(shí)地努力建立彼此信賴的環(huán)境，彼此坦誠高層次的期望、具體目標(biāo)和關(guān)心的問題。如果原先的合同談判過程導(dǎo)致了彼此不信任乃至暗中對抗的惡性循環(huán)，雙方應(yīng)當(dāng)反思造成這種局面的原因。

溫哥華島衛(wèi)生局和南島醫(yī)療拋棄了舊的合同，組建了一支由12位行政人員和12位醫(yī)生組成的團(tuán)隊(duì)，設(shè)計(jì)正式關(guān)系合同。行政人員和醫(yī)生兩兩合作，在重點(diǎn)區(qū)域建立聯(lián)系。舉例來說，南島醫(yī)療的醫(yī)生斯彭塞·克里夫（Spencer Cleave）與溫哥華島衛(wèi)生局財(cái)務(wù)、法律及風(fēng)險(xiǎn)管理副總裁金·科榮（Kim Kerrone）帶領(lǐng)一個(gè)小組，主要負(fù)責(zé)對按付費(fèi)服務(wù)時(shí)間計(jì)費(fèi)的付費(fèi)結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新思考?！拔覀儾辉僦魂P(guān)注訂立合同，”合作團(tuán)隊(duì)共同負(fù)責(zé)人之一、南島的醫(yī)生瓊·馬斯基（Jean Maskey）回憶，“而是希望在多個(gè)層面建立良好的合作關(guān)系，讓我們以行政人員或醫(yī)生的身份各自成為加拿大醫(yī)療行業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者?！?/p>

2.一同建立共同的愿景和目標(biāo)

在復(fù)雜多變的環(huán)境中保持一致的期望，需要雙方（而非權(quán)力較大的一方）各自明確闡述對合作關(guān)系的愿景和目標(biāo)。

溫哥華島衛(wèi)生局和南島團(tuán)隊(duì)召開了為期三天的場外會(huì)議，認(rèn)真制定共同愿景：“我們共同組成一支追求卓越的團(tuán)隊(duì)，在安全且能提供支持的環(huán)境里，共擔(dān)責(zé)任、協(xié)同創(chuàng)新、相互理解、勇于行動(dòng)，關(guān)注患者以及我們自身的利益?！币怨餐妇盀榛A(chǔ)，雙方制定了四項(xiàng)希望獲得的成果：

為患者提供優(yōu)質(zhì)護(hù)理（建立正規(guī)穩(wěn)健的質(zhì)量結(jié)構(gòu)）。

可持續(xù)、有彈性的住院醫(yī)師服務(wù)（加強(qiáng)人才招聘、培訓(xùn)和人才保留；建立靈活高效的醫(yī)師排班模式；明確規(guī)定醫(yī)師服務(wù)范疇及工作量；建立更加緊密的各部門合作關(guān)系；培訓(xùn)現(xiàn)有的和將來的住院醫(yī)師領(lǐng)導(dǎo)者）。

強(qiáng)有力的合作（繼續(xù)在溫哥華島衛(wèi)生局和南島醫(yī)療團(tuán)隊(duì)之間建立健康的合作關(guān)系）。

最佳住院醫(yī)師服務(wù)（主動(dòng)管理預(yù)算，優(yōu)化收費(fèi)制度，審查工作量，提高運(yùn)營效率）。

隨后，團(tuán)隊(duì)在研討會(huì)上進(jìn)一步挖掘，確定了高層次的期望成果，七個(gè)目標(biāo)和22個(gè)戰(zhàn)略及可衡量目標(biāo)。例如，一個(gè)目標(biāo)需要改進(jìn)老舊的醫(yī)療保健計(jì)劃（Medical Services Plan，簡稱MSP）計(jì)費(fèi)方式，以獲取醫(yī)療成本補(bǔ)償。雙方創(chuàng)建了一個(gè)合作項(xiàng)目，共同提供計(jì)費(fèi)支持和IT技術(shù)，開發(fā)計(jì)費(fèi)程序，充分利用費(fèi)用減免，最終將成本補(bǔ)償率從87%提升到100%。

3.制定指導(dǎo)原則

合作中發(fā)生有損價(jià)值的爭執(zhí)和暗中對抗，是因?yàn)橐环交螂p方感到自己受到了不公平對待。如果對簽訂合同后的發(fā)展有諸多不明之處，這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)會(huì)很高。第三步是合作雙方制定六條指導(dǎo)原則，在合同層面防止出現(xiàn)對抗報(bào)復(fù)行為。

互惠、自主、誠信、忠實(shí)、平等、正直——這六大原則是運(yùn)用既得利益法制定合同的基礎(chǔ)，并提供了一個(gè)框架，用于應(yīng)對合作中發(fā)生無法預(yù)料的情況時(shí)可能出現(xiàn)的分歧。

溫哥華島衛(wèi)生局和南島醫(yī)療將對以上原則的解讀正式寫在合同序言里，利用這些原則制定了新的合作規(guī)范。例如在“互惠”原則中，雙方強(qiáng)調(diào)“追求互利和相互理解”；“平等”則點(diǎn)明了合同中不可避免的不平等：我們致力于實(shí)現(xiàn)公平，但不一定始終保持平等。我們將根據(jù)對需求、風(fēng)險(xiǎn)和資源的均衡評估制定決策。

此處需要再度闡明，這些指導(dǎo)原則具有法律效力。雖然合同語言并不明確，但在發(fā)生糾紛時(shí)，法院有權(quán)對其進(jìn)行解讀。前不久加拿大最高法院處理了一個(gè)案件，某特許加盟商聲稱受到了品牌方的不公正對待。這就凸顯出正式關(guān)系合同的好處。沒有幾家公司愿意冒著花大錢打官司的風(fēng)險(xiǎn)觸犯指導(dǎo)原則，合同在一定程度上可以規(guī)避不當(dāng)行為。

4.期望及利益一致

通過前三個(gè)步驟為合作打下基礎(chǔ)，雙方要開始商討這筆“生意”的具體條款，如責(zé)任、價(jià)格和評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。正式關(guān)系合同的所有條款和條件都要符合指導(dǎo)原則，這一點(diǎn)非常重要。雙方都具有合作的心態(tài)，訂立合同會(huì)成為一個(gè)共同解決問題的過程，而不是對抗競爭。

溫哥華島衛(wèi)生局的金·科榮描述了既得利益法如何打破這樣的僵局?！拔覀兣ψ尯献髦械慕?jīng)濟(jì)情況完全透明，采取解決問題的思維方式取代談判的思路，”她告訴我們，“我們把一切都放到臺(tái)面上，讓合同團(tuán)隊(duì)設(shè)法用我們現(xiàn)有的預(yù)算解決問題?！?/p>

最終雙方找到了取代死板的按工作時(shí)間計(jì)費(fèi)法的新方法。他們設(shè)計(jì)了一種混合定價(jià)模型，綜合了固定利率和浮動(dòng)利率，并加入了提升效率的激勵(lì)因素。這個(gè)模型也讓醫(yī)師對排班擁有了自主權(quán)。團(tuán)隊(duì)意識(shí)到，要優(yōu)化排班、實(shí)現(xiàn)高質(zhì)量的醫(yī)療護(hù)理，沒有人會(huì)比工作在一線的醫(yī)生更合適。在這種新的定價(jià)模式下，住院患者數(shù)量少的時(shí)候，醫(yī)師可以選擇休假，為衛(wèi)生局節(jié)省成本。如果住院人數(shù)很多，醫(yī)師可以根據(jù)預(yù)算和患者照護(hù)需求安排工作時(shí)間。南島可以通過改善效率和計(jì)費(fèi)來獲取獎(jiǎng)勵(lì)金，再將這筆資金投入他們熱衷的科研和醫(yī)療質(zhì)量提升項(xiàng)目。雙方都認(rèn)為新的模式是雙贏解決方案，之前的合同無法實(shí)現(xiàn)這樣的局面。

5.保持一致

這一步是要雙方在合同條款的基礎(chǔ)上更進(jìn)一步，在合同中正式建立治理機(jī)制。衛(wèi)生局和南島建立了四個(gè)聯(lián)合治理團(tuán)隊(duì)，負(fù)責(zé)“維持”關(guān)系合同：

“合作”團(tuán)隊(duì)，重點(diǎn)關(guān)注合作關(guān)系是否健康。

“杰出”團(tuán)隊(duì)，主要負(fù)責(zé)質(zhì)量管理、轉(zhuǎn)型項(xiàng)目、持續(xù)改進(jìn)，以及新創(chuàng)意的優(yōu)先級處理及跟進(jìn)。

“可持續(xù)”團(tuán)隊(duì)，負(fù)責(zé)管理工作量、排班、招聘和人才保留。

“最優(yōu)價(jià)值”團(tuán)隊(duì)，關(guān)注財(cái)務(wù)、計(jì)費(fèi)、工作量優(yōu)化和運(yùn)營效率。

各團(tuán)隊(duì)定期會(huì)面，評估共同愿景、目標(biāo)、成果及指標(biāo)等方面的進(jìn)展。

合同還確定了一個(gè)二次治理機(jī)制，即一種“雙重管理”，為四個(gè)治理團(tuán)隊(duì)各指派一位行政人員和一位醫(yī)療人員。南島的醫(yī)生肯·史密斯（Ken Smith）說，這種方法鼓勵(lì)雙方彼此坦誠，建立信任。“以前如果擔(dān)心什么問題，我們根本無處可說，現(xiàn)在我有一個(gè)非常信賴的高管搭檔。如果我要做一個(gè)緊要的決定，或者有個(gè)難題等不到下次正式會(huì)議，我可以打電話給雙重管理搭檔，跟他討論一下。”

這樣的搭檔在治理團(tuán)隊(duì)以外也被大力提倡，可以用于鞏固各個(gè)層級的合作關(guān)系，建立信任。例如非正式搭檔金·科榮和瓊·馬斯基，兩人都說正式關(guān)系合同對于自己所在的組織而言是“變革性”的。兩人都表示，建立關(guān)系合同之前和一年后的調(diào)查結(jié)果非常準(zhǔn)確：僅僅兩年時(shí)間，對這種合作關(guān)系表現(xiàn)出積極態(tài)度的人就增加了84%。行政人員和醫(yī)療人員以前認(rèn)為雙方合作關(guān)系已經(jīng)“破裂”“失?！薄俺錆M懷疑”，現(xiàn)在表示雙方“齊心協(xié)力”“相互信任”“相互支持”。

科榮還提到財(cái)務(wù)效益?！靶姓藛T和我們醫(yī)生第一次一同進(jìn)行創(chuàng)新，以有限的預(yù)算提升效率，優(yōu)化醫(yī)療照護(hù)，”她說，“我們不僅將成本控制在預(yù)算內(nèi)，還通過改進(jìn)MSP計(jì)費(fèi)流程實(shí)現(xiàn)了利潤增長。在公費(fèi)醫(yī)療環(huán)境里，這正是我們需要關(guān)注的。”

治理結(jié)構(gòu)也幫助雙方克服了范圍漸變（scope creep）的難題。合同于2016年及2017年建立時(shí)，加拿大通過了一項(xiàng)法案，將安樂死合法化。如何正式應(yīng)對這個(gè)問題，當(dāng)時(shí)尚有許多不明確。因此可持續(xù)團(tuán)隊(duì)開展試點(diǎn)項(xiàng)目，探索如何合理地將增加的工作以及醫(yī)療提供商的新職責(zé)分配到醫(yī)療人員的工作日程和定價(jià)模式里。這樣一來，就不會(huì)再發(fā)生“不歸我們管”的爭執(zhí)，而是會(huì)生出“根據(jù)我們的意向聲明，該如何適應(yīng)新的現(xiàn)實(shí)”的積極態(tài)度。