漏罪的追訴時效如何計算

曹莉

一、基本案情

2011年3月10日晚，犯罪嫌疑人李某、唐某至江蘇省A市某商業(yè)街，采取撬鎖的方式進(jìn)入被害人楊某店鋪中竊得電腦一臺，價值3500元；后至隔壁被害人嚴(yán)某的店鋪竊得現(xiàn)金6600元。次日被害人嚴(yán)某等人至A市公安局報案，該局以“嚴(yán)某等人被盜案”（上述兩起盜竊事實）立案偵查。李某、唐某又于2011年4月間先后在鄰縣B縣等地共盜竊9筆后被抓獲。公安機關(guān)曾對二人訊問“是否在其他地方盜竊過”，犯罪嫌疑人李某、唐某均未供述其他盜竊事實。針對該9筆盜竊事實李某、唐某分別于2011年11月15日、2012年3月28日被判刑。2017年10月13日A市公安局通過指紋比對發(fā)現(xiàn)李某有重大嫌疑，同年10月24日犯罪嫌疑人李某被抓獲歸案。李某到案后，供述了其同案犯唐某，犯罪嫌疑人唐某被上網(wǎng)追逃后于2018年1月29日被抓獲歸案。[1]

二、分歧意見

本案兩名犯罪嫌疑人的盜竊漏罪是否超過追訴時效，需要解決兩個爭議問題。第一，本案如何確立具體的追訴時效？雖然本案的盜竊漏罪被立案，但是兩名犯罪嫌疑人被抓獲時有關(guān)盜竊犯罪的新司法解釋已經(jīng)生效，由于該司法解釋對數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行調(diào)整，導(dǎo)致本案數(shù)額對應(yīng)的法定刑也相應(yīng)調(diào)整，此情形就可能直接影響追訴時效的長短。如果根據(jù)舊的司法解釋標(biāo)準(zhǔn)確定的追訴時效為15年，而根據(jù)新的司法解釋標(biāo)準(zhǔn)確定的追訴時效為5年，這意味著新司法解釋縮短原來刑法中規(guī)定的盜竊追訴時效，那么就需要判斷追訴時效是否具有溯及力，從而來判定本案的具體追訴時效。第二，本案是否屬于刑法第88條第1款規(guī)定的追訴時效延長情形？本案漏罪之所以未被及時追訴，是因為犯罪嫌疑人離開案發(fā)地，且在偵查機關(guān)將其抓獲時未如實供述之前的漏罪，此行為是否屬于“逃避偵查”的情形將直接決定漏罪事實是否適用追訴時效延長的規(guī)定。

本案盜竊犯罪事實的追訴時效是根據(jù)具體數(shù)額對應(yīng)法定刑確定的，由于本案漏罪與后罪之間不是連續(xù)犯，[2]故數(shù)額應(yīng)為10100元。

（一）如何理解追訴時效的“追訴”

盡管追訴時效制度確定已久，但由于法律并未明確何為“追訴時效”，理論界和司法實務(wù)部門在認(rèn)定“追訴時效”中的“追訴”時存在不同觀點，且尚無定論。

第一種觀點認(rèn)為追訴時效中的“追訴”指的是刑事立案，一個案件有無超過追訴時效只要在刑事立案時判斷，因為計算追訴時效本來就是偵查機關(guān)在立案時需要完成的工作。也就是說根據(jù)立案時的法律來確定具體的追訴時效即可，追訴時效不會因后來修改法律而有所變化，更不可能因時間經(jīng)過而超過追訴期限。[3]立案后，即使司法解釋對法律規(guī)定進(jìn)行調(diào)整和變動也不影響立案時追訴時效的確認(rèn)，該法律效果仍繼續(xù)有效。[4]本案的盜竊漏罪因被害人報案而以事立案，追訴期限應(yīng)根據(jù)立案時的法定刑確定為15年，故未超過追訴時效。

第二種觀點則認(rèn)為，追訴時效中的“追訴”應(yīng)該包括整個刑事訴訟過程。

（二）立案后應(yīng)適用新舊哪一個司法解釋來確定追訴時效

2013年4月2日“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2013年司法解釋》），為適應(yīng)該司法解釋盜竊數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)變化，同年8月7日江蘇省“公檢法”聯(lián)合出臺了《關(guān)于我省執(zhí)行盜竊公私財物“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”標(biāo)準(zhǔn)的意見》，并將1998年聯(lián)合出臺的標(biāo)準(zhǔn)予以廢止。本案漏罪屬于犯罪行為發(fā)生在司法解釋出臺前（法定刑量刑幅度變更前）、犯罪嫌疑人被抓獲發(fā)生在司法解釋出臺后（法定刑量刑幅度變更后）的情形。對此，首先需要對比刑法司法解釋前后關(guān)于盜竊罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)變化以及對應(yīng)的量刑幅度，并在此基礎(chǔ)上確定追訴時效期間變化情況。筆者將江蘇地區(qū)的具體情況制成下表：

具體到本案，盜竊漏罪數(shù)額為10100元，如果按照修改前江蘇省的標(biāo)準(zhǔn)屬于“數(shù)額巨大”范圍，其法定刑在3年以上10年以下有期徒刑，對應(yīng)的追訴時效為15年；如果按照修改后江蘇省的標(biāo)準(zhǔn)則屬于“數(shù)額較大”范圍，其法定刑在3年以下有期徒刑、拘役或者管制，對應(yīng)的追訴時效為5年。[5]針對如何確定本案追訴時效的分歧意見有兩點：

第一種觀點認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用修改前的規(guī)定，追訴時效為15年，漏罪事實沒有超過追訴時效。因為計算追訴時效是在立案時完成的工作，之后無需再考慮追訴時效有無溯及力。[6]另外，也有學(xué)者認(rèn)為追訴時效屬于刑事程序規(guī)定，不具有刑法實體內(nèi)容，不應(yīng)受刑法的基本原則限制，[7]也就不需要遵循從舊兼從輕原則。該種觀點亦得到了相關(guān)司法解釋的印證。2017年最高人民法院《〈關(guān)于立案追訴后因法律司法解釋修改導(dǎo)致追訴時效發(fā)生變化的案件法律適用問題的請示〉的答復(fù)》（以下簡稱《答復(fù)》）明確規(guī)定：“追訴時效是依照法律規(guī)定對犯罪分子追究刑事責(zé)任的期限，在追訴時效期限內(nèi)，司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法追究犯罪分子刑事責(zé)任。對于法院正在審理的貪污賄賂案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)司法機關(guān)立案偵查時的法律規(guī)定認(rèn)定追訴時效。依照立案偵查時的法律規(guī)定未過時效，且已經(jīng)進(jìn)入訴訟程序的案件，在新的法律規(guī)定生效后應(yīng)當(dāng)繼續(xù)審理?！痹摯饛?fù)雖然針對的是貪污賄賂案件，但是其中的精神同樣可以適用其他罪名相類似的情形，即以立案時來確定追訴時效即可。

第二種觀點認(rèn)為，追訴時效具有溯及力，本案應(yīng)當(dāng)適用修改后的規(guī)定，追訴時效為5年，漏罪事實已超過追訴時效。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點。

（一）追訴時效的“追訴”的涵義

一是從文義解釋出發(fā)，追訴是指追究行為人的刑事責(zé)任，故追訴不能單純地認(rèn)為僅是立案，畢竟立案僅是追訴的開始而已。追訴是一個持續(xù)性的過程，應(yīng)包括偵查、審查起訴和審判等各個刑事訴訟程序，如果在人民法院受理后，犯罪嫌疑人逃避審判的，那么追訴時效的確立應(yīng)以審判時為標(biāo)準(zhǔn)，因為根據(jù)刑訴法規(guī)定只有法院依法判決才能確定犯罪嫌疑人有罪，追究犯罪嫌疑人刑事責(zé)任。

二是從體系解釋出發(fā)，“追訴”也不應(yīng)只限于立案階段?！缎谭ā返?8條第1款規(guī)定立案后逃避偵查或者人民法院受理后逃避審判的則不受追訴期限的限制。如果認(rèn)為追訴指的僅是立案時即可完成的判斷，那么就不存在立案后不受限制的情形，該款規(guī)定就會變得毫無意義。由此可見，追訴僅指立案是無法合理解釋該條款的，只有認(rèn)為追訴包括整個訴訟過程才能對該條款作出合理解釋。

綜上所述，追訴時效應(yīng)貫穿于整個刑事訴訟過程。具體到本案，雖然盜竊漏罪在案發(fā)時已經(jīng)以事立案，但在兩名犯罪嫌疑人時隔6年才因漏罪被抓獲時，應(yīng)結(jié)合此時的法律規(guī)定來進(jìn)一步判斷是否超過追訴時效。

（二）《2013年司法解釋》中對盜竊數(shù)額的變更，在確定追訴時效期間應(yīng)遵循從舊兼從輕原則

首先，追訴時效的本質(zhì)是經(jīng)過法定期限后司法機關(guān)不能再追訴行為人的刑事責(zé)任。雖然追訴時效涉及到刑訴法的程序性內(nèi)容，但它作為刑罰消除事由并明確規(guī)定在刑法之中，如超過追訴時效司法機關(guān)就不能再行使求刑權(quán)、量刑權(quán)、行刑權(quán)，因此它也同時具有實體法屬性。由于罪刑法定原則貫穿于刑事法律的各個方面，那么同樣也應(yīng)指導(dǎo)追訴時效的適用，即追訴時效同樣也應(yīng)遵循禁止事后法原則，適用從輕兼從舊原則。

其次，追訴時效期限確定的依據(jù)也決定了其應(yīng)具有溯及力。追訴時效的具體期限是根據(jù)行為人量刑的法定最高刑來確定的，既然量刑規(guī)定應(yīng)遵循從舊兼從輕的溯及力，那么依附于量刑的追訴時效自然也應(yīng)具有溯及既往的效力。[8]由于數(shù)額犯司法解釋的變更直接會導(dǎo)致量刑幅度的變化，那么量刑幅度變更后具有依附性的追訴時效也要進(jìn)行相應(yīng)的回應(yīng)，期限的確定應(yīng)作有利于被告人的溯及既往。

再次，《答復(fù)》不應(yīng)普遍適用其他罪名。一是對于該答復(fù)本身是否合理就值得商榷，因為對該案定罪量刑時適用新的司法解釋，而計算追訴時效期限時援引以前的量刑標(biāo)準(zhǔn)，會形成一種適用法律和司法解釋不統(tǒng)一的局面。由于司法解釋的時間效力依附于其所解釋刑法的時間效力，對新司法解釋導(dǎo)致量刑幅度降低的未決案件，在計算追訴時效期限時應(yīng)堅持從舊兼從輕的原則，確定為期間較短的追訴時效。二是司法解釋中的答復(fù)實際上是針對個案進(jìn)行的指導(dǎo)性意見，即使可以對同類型的案件（貪污賄賂案件）指導(dǎo)，其也并不具有普遍適用于所有數(shù)額犯情形的效力。

綜上所述，追訴時效具有從舊兼從輕的溯及力。結(jié)合本案，根據(jù)漏罪數(shù)額對應(yīng)確定的追訴時效就應(yīng)當(dāng)為5年，所以本案偵查機關(guān)抓獲兩名犯罪嫌疑人時已經(jīng)超過了追訴時效。

（三）“逃避偵查”應(yīng)作限制性解釋

由于司法解釋變更導(dǎo)致本案追訴時效縮短，如果沒有中斷或延長事由，本案就已超過追訴時效。要追究犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任，就需審查本案是否屬于追訴時效延長的情形。根據(jù)刑法第88條第1款規(guī)定行為人在公安機關(guān)立案以后逃避偵査不受追訴時效的限制。由于本案已經(jīng)“以事立案”，那么判斷李某、唐某的盜竊漏罪是否符合該情形，關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解何為“逃避偵查”，并以此判斷本案犯罪嫌疑人是否具有“逃避偵查”的行為。

雖然全國人大常委會法制工作委員會對“逃避偵查或者審判”明確為以逃避、隱藏的方法逃避刑事追究，但用“逃避”一詞去解釋“逃避”本身就屬同義反復(fù)，并不能幫助司法實務(wù)部門更好理解其中內(nèi)涵。而理論界對于“逃避偵查或者審判”的理解存在多種觀點，也并未形成統(tǒng)一的意見。有觀點解讀適用范圍最廣，認(rèn)為除自首、當(dāng)場抓獲、扭送之外，其他情形都可以認(rèn)為是逃避偵查。[9]當(dāng)然還有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)限制解釋，如張明楷教授從行為方式進(jìn)行限制解讀，主張?zhí)颖軅刹榛驅(qū)徟行袨閼?yīng)當(dāng)是積極的、明顯的，導(dǎo)致偵查、審判工作無法進(jìn)行的逃避行為。[10]于志剛教授主張要從主觀方面作一定的限制，即明知司法機關(guān)已經(jīng)立案偵查或者受理案件，而逃跑或者藏匿。[11]

筆者認(rèn)為，“逃避偵查”應(yīng)作限制性解讀。具體理由是：

第一，從追訴時效制度本質(zhì)出發(fā)，應(yīng)當(dāng)作限制解釋。追訴時效規(guī)定的是一定期限，只要超出這一期限就不需要追究犯罪人的刑事責(zé)任。而追訴時效的延長是追訴時效的例外規(guī)定，其實是對追訴時效附條件的不予執(zhí)行，那么還需回歸到追訴時效制度本身探討。追訴時效是對國家刑罰權(quán)的限制，要求司法機關(guān)及時有效地履行職責(zé)，追究犯罪人的刑事責(zé)任。而追訴時效的延長，不在于懲罰司法機關(guān)未履行職責(zé)，而是懲罰行為人通過刻意逃避偵查、審判的方式來阻礙司法活動，要讓行為人為自己的行為承擔(dān)不利后果。但是如果不作限制解釋的話，認(rèn)為只要不是自首或者當(dāng)場抓獲的情形都屬于逃避偵查，那么司法實踐中就會有大量案件可以適用追訴時效延長制度，從而不受追訴時效的限制，這就會讓追訴時效制度喪失應(yīng)有的意義。

第二，從刑法、刑訴法的有關(guān)規(guī)定來看，也應(yīng)當(dāng)作限制解釋。刑法明確規(guī)定的自首，是從輕或者減輕處罰的法定情節(jié)；而刑訴法也在2013年寫入了“不得強迫自證其罪”。法律之所以要規(guī)定，其中的原因也包括趨利避害是人的本性，行為人犯罪后的本能并不是主動投案，甚至大多數(shù)人被抓之后也不會立刻如實交待自己的犯罪事實。那么法律對于自首的規(guī)定就表明自首并不是應(yīng)盡的義務(wù)，而是法律給予的獎勵。行為人不主動歸案就屬于逃避偵查，就要承擔(dān)訴訟時效延長這一不利的法律后果，就明顯與上述條文所體現(xiàn)的價值相對立。

既然“逃避偵查”應(yīng)限制解釋，那么在筆者看來應(yīng)從主觀、客觀兩個方面作限制解釋。一方面，從主觀方面作限制解釋。設(shè)立追訴時效延長制度是為了懲罰行為人有意對抗偵查的行為，故行為人在主觀上具有逃避偵查的故意應(yīng)是必備要件。如行為人因打工、探親等離開原居住地，雖然在一定程度上妨礙了偵查活動，但由于其主觀并不具備逃避的故意，也不應(yīng)適用追訴時效延長制度。另一方面，從客觀方面進(jìn)行限制。不主動投案等消極行為是正常犯罪人會做的選擇，法律不能強人所難，而偵破案件本身就是偵查機關(guān)的法定職責(zé)，故不能將此類消極逃避行為一律認(rèn)為符合追訴時效延長條件。此處的“逃避”應(yīng)是積極的行為，比如隱姓埋名逃離當(dāng)?shù)氐?，有意對抗司法機關(guān)，使得偵查活動無法正常進(jìn)行。

（四）本案犯罪嫌疑人的行為不屬于“逃避偵查”的行為

本案可分兩個階段進(jìn)行判斷，第一，行為人犯盜竊漏罪之后離開A市的行為，主觀上并不是為了逃避偵查，而是為了到鄰縣繼續(xù)盜竊，客觀上也并未隱姓埋名，而是正常生活，未實施積極的逃避行為，故此時不能評價為逃避偵查的行為。

第二，行為人因后罪被抓后未如實供述之前的盜竊行為，也不屬于“逃避偵查”的行為。從主觀上看，犯罪嫌疑人明知偵查機關(guān)在調(diào)查自己的犯罪事實，并且偵查人員明確詢問其是否有其他犯罪事實時仍不交代自己之前的漏罪，具有逃避偵查的主觀故意。但是，從客觀上看，雖然行為人因其他同類犯罪被公安機關(guān)訊問，但是行為人對于之前的犯罪事實可以選擇說，也可以選擇不說，因為如實供述并不是犯罪嫌疑人的義務(wù)，而是刑法明確規(guī)定的法定從輕情節(jié)，就不應(yīng)認(rèn)定不如實供述就是積極的逃避偵查行為。

綜上所述，本案犯罪嫌疑人的行為不屬于逃避偵查，本案不適用追訴時效延長，所以本案的追訴時效已過，且不屬于延長情形，不應(yīng)再追究犯罪嫌疑人漏罪的刑事責(zé)任。

注釋：

[1]此案例為討論司法解釋的變更對法定刑是否有影響，故在作案時間、犯罪數(shù)額等方面略作修改。

[2]通說認(rèn)為連續(xù)犯應(yīng)具備時間和空間的緊密性，本案不符合該條件，故不是連續(xù)犯，本文不再贅述。

[3]參見王登輝：《論法定刑修改對追訴時效的影響——以貪污受賄犯罪為例》，載《政治與法律》2017年第7期。

[4]參見楊繼文：《追訴時效的程序性審查邏輯：期限縮短與司法應(yīng)對——〈刑法修正案（九）〉和〈關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋〉為視角》，載《中國刑事法雜志》2016年第3期。

[5]根據(jù)《刑法》第87條規(guī)定確定的追訴時效期間。

[6]具體理由在前文已經(jīng)闡述，此處不再贅述。

[7]參見曲新久：《論從舊兼從輕原則》，載《人民檢察》2012年第1期。

[8]參見王楨：《量刑幅度變更后追訴時效溯及力問題研究》，載《江蘇警官學(xué)院學(xué)報》2015年第2期。

[9]參見王登輝：《追訴時效延長抑或終止——刑法第88條之教義學(xué)解釋及其展開》，載《當(dāng)代法學(xué)》2016年第2期。

[10]參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第651頁。

[11]參見于志剛：《追訴時效制度比較研究》，法律出版社1998年版，第274頁。