罪刑法定原則與保安處分之適用

肖呂寶

關(guān)鍵詞： 保安處分;刑罰;罪刑法定原則;客觀違法論;主觀違法論

摘要： 保安處分的科處以行為的刑事違法性為基礎(chǔ)。只有從客觀違法論的角度詮釋違法，才能為我國刑法中保安處分的適用提供理論基礎(chǔ)。行為的刑事違法性決定著保安處分的立法受到罪刑法定原則的制約，并為保安處分與具有保安處分性質(zhì)的行政處罰劃分了界限。隨著刑事政策的社會化、人道化，越來越多的國家在刑法中明確規(guī)定保安處分中有關(guān)溯及力、不定期刑的立法必須遵守罪刑法定原則。我國刑法雖然規(guī)定了若干類型的保安處分，但在適用條件、期限以及和行政措施的銜接上仍亟待完善。

中圖分類號： D924

文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A

文章編號： 1001-2435（2019）02-0092-08

罪刑法定原則作為法治國思想在刑法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，即通過“罪之法定”以及“刑之法定”來規(guī)范、約束法官的定罪與量刑活動，彰顯刑法人權(quán)、自由保障之機(jī)能，防止罪刑擅斷，任意出入人罪。在刑事訴訟程序中，國家通過組織性和程序性的規(guī)定來保障被告人享有公正審判權(quán)，從而在程序上貫徹和落實罪刑法定精神。

刑罰以責(zé)任為要件，并受責(zé)任主義的制約，本質(zhì)是報應(yīng)，具有回溯性;而保安處分的科處以行為人的人身危險性為要件，本質(zhì)是社會防衛(wèi)、矯正和教育，面對的是將來的再犯可能性。因此，刑罰與保安處分在性質(zhì)上是迥異的，刑罰與保安處分二元化成為當(dāng)前世界各國刑事立法的主要模式，保安處分與刑罰共同構(gòu)建了刑事制裁體系。 [1]604保安處分的適用是以行為人將來的再犯可能性為條件，然而迄今為止，我們并沒有建構(gòu)起一套完整的體系來科學(xué)地印證、確信行為人將來是否再次犯罪，對被告人適用保安處分依據(jù)的是蓋然性的事實以及對將來的預(yù)測。因此，對行為人科處監(jiān)禁型保安處分時，我們應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎持重。[2]968為了保障被告人的人權(quán)和克服人身危險性評估的不確定性，各國在刑事立法中明確規(guī)定再犯可能性預(yù)測的依據(jù)，保安處分的種類、期限及其處遇，保安處分的審判以及執(zhí)行程序、保安處分與刑罰的并科、代科制度等等，即保安處分的法定化。

“刑之法定”中的“刑”一般是指刑罰體系，并受罪刑法定原則的指引和制約。在刑罰與保安處分二元化國家，對于罪刑法定原則與保安處分之間的關(guān)系，理論界尚存爭議。山中敬一認(rèn)為罪刑法定主義即為保安處分的法定主義。[3]1005而有些學(xué)者認(rèn)為對行為人適用保安處分目的在于預(yù)防行為人將來的人身危險性和再社會化的需求，因此保安處分并不排斥新法主義，即適用裁判時法。為此，保安處分的法定主義并不等同于罪刑法定原則，例如1962年奧地利刑法草案將罪刑法定原則與保安處分法定主義并列加以規(guī)定。參見[日]吉川経夫：《吉川経夫著作選集（第三卷 保安処分立法の諸問題）》，法律文化社2001年版，第93頁。2002年修訂的《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》對保安處分的科處采用從舊兼從輕，保安處分和刑罰都遵從罪刑法定原則。即：“行為時本法已明確規(guī)定予以刑罰處罰的行為，始可科處刑罰或預(yù)防性處分……行為人被科處相似的預(yù)防性處分后，受到的處遇不得差于行為時有效之法律允許的處遇。” 參見徐久生：《奧地利聯(lián)邦共和國刑法典》，中國方正出版社2004年版，第3頁。

一、 保安處分與刑事違法性

保安處分是針對實施了具有刑事違法性的行為人，以其將來的再犯可能性為條件，基于保護(hù)社會的秩序與安全的需要，而對特定的行為人采取矯正、醫(yī)療、禁戒等措施?；诒０蔡幏峙c刑罰性質(zhì)的不同，對行為人適用保安處分并不需要其具備相應(yīng)的刑事責(zé)任能力，但是，行為人必須在客觀上實施了具備刑事違法性的行為。也就是說，行為人的危險人格或再犯可能性通過其行為得以彰顯，因此，行為的刑事違法性是適用保安處分的基礎(chǔ)。只有行為具有刑事違法性，才能符合罪刑法定原則中的“罪之法定”，罪刑法定原則才能成為保安處分的原則。由此，德日學(xué)者認(rèn)為，所有的刑事制裁措施至少都以“違法行為”或者具有犯罪構(gòu)成要件意義上的不法內(nèi)容的行為方式為適用前提。[4]23

德日刑法理論將行為的違法性與行為人的責(zé)任性分開，行為人是否具備刑事責(zé)任能力不影響能否對其科處保安處分，無責(zé)之不法為保安處分提供了理論依據(jù)。自2000年以來，在德國刑法學(xué)界掀起了新一輪主觀違法論（新一元論），支持者從刑法的目的即規(guī)范的恢復(fù)和確認(rèn)角度出發(fā)，認(rèn)為對法規(guī)范的否定是基于有責(zé)的態(tài)度來融合不法與責(zé)任。

雅科布斯認(rèn)為，對行為進(jìn)行評價時，最重要的不是自然、身體和心理，而是意義，即是交往上重要的意義表達(dá)，刑法上的行為所表達(dá)的意義就是不承認(rèn)規(guī)范的有效性。無責(zé)任能力之人、欠缺期待可能性之人不具有交往上重要意義的表達(dá)，不屬于規(guī)范意義上的人格體，其行為就像自然災(zāi)害中的擾亂因素，不涉及到規(guī)范有效性的損害，對其進(jìn)行調(diào)整的“更多的屬于警察法，而不屬于刑法”。[5]132新的一元論者認(rèn)為，法律規(guī)范保障了預(yù)期的穩(wěn)定性，法律規(guī)范有效性就是維持社會系統(tǒng)的同一性，而無刑事責(zé)任能力之人欠缺溝通、交往上能力及意義的重要性，不能表現(xiàn)出與規(guī)范的對抗，無刑事責(zé)任能力之人的危害行為不屬于不法。為此，能夠成為歸責(zé)的對象只能是與規(guī)范進(jìn)行溝通、理解且能夠說明動機(jī)的行為，只有這種行為才能表達(dá)出意義，才是責(zé)任刑法中的行為。刑法的目的不是存在于不法的規(guī)范破壞之中，而是存在于責(zé)任之中，不法的概念純粹是刑法上的一個輔助概念。[5]98總之，新一元論者認(rèn)為無責(zé)之人不是法律規(guī)范的接受者，欠缺適法的能力;他可能造成傷害、毀壞，乃至引起人們的焦慮，但由于其欠缺交往上的能力、意義的表達(dá)而表現(xiàn)出對法規(guī)范的否定，更不可能對法規(guī)范提出挑戰(zhàn)，故而其行為不構(gòu)成違法。[6]284

但是，新的一元論體系依舊否認(rèn)了“違法是主觀的，責(zé)任是客觀的”，混淆了“阻卻違法事由和阻卻責(zé)任事由的界限”，以及沒有區(qū)分“改善保安處分和刑罰適用的對象”等一系列刑法的基本理論，遭到諸多學(xué)者的批駁?！案纳票０蔡幏帧笔侵笇嵤┝诵淌逻`法性行為，但沒有刑事責(zé)任能力之人科處的強(qiáng)制醫(yī)療和對少年的保護(hù)處分。保安處分的科處是基于保衛(wèi)社會的需求，而“改善保安處分”則是基于行為者的福祉需求。

同時，一元論的支持者也不得不承認(rèn)，刑法典中的諸多條文，例如保安處分以及共犯——均以存在獨立于行為人之理解能力以及根據(jù)其理解去行為之能力的事實為適用前提。[7]302正如有學(xué)者指出，不法與責(zé)任的區(qū)別被評為“過去幾代人間最重要的理論進(jìn)步”和“德國刑法學(xué)過去100年間獲得的最重要的卓見”，并成為人類刑法學(xué)的共有財產(chǎn)。[8]

“保安處分是從社會防衛(wèi)的角度來補(bǔ)充刑罰的方案”[9]4。保安處分的本質(zhì)是矯治、預(yù)防，而刑罰的本質(zhì)是報應(yīng)，目的都是為了防衛(wèi)社會，只不過兩者在適用條件上存在著差異。對不法與責(zé)任進(jìn)行區(qū)分為保安處分納入罪刑法定原則提供了理論基礎(chǔ)。否則，無刑事責(zé)任能力之人實施的危害行為不構(gòu)成不法，不屬于刑法調(diào)控的對象，也就喪失了“罪之法定”與“刑之法定”原則。德日刑法通過厘清違法與責(zé)任的區(qū)分及其意義，為保安處分在刑事立法中的存在與發(fā)展提供理論基礎(chǔ)。

二、罪刑法定原則與溯及力、不定期刑之關(guān)系

罪刑法定原則從形式側(cè)面的成文法主義、禁止類推、反對不定期性和禁止溯及既往，到實質(zhì)側(cè)面構(gòu)成要件的明確性和刑罰法規(guī)的適正性，其旨在于防止罪刑擅斷，限制國家強(qiáng)權(quán)的濫用，保障國民的可預(yù)測性，以期達(dá)到法律適用的統(tǒng)一性和公正性?？v觀保安處分發(fā)展的歷史和保安處分誕生的初衷，保安處分在特定的歷史時期突破了罪刑法定原則，并在歷史上留下不光彩的一頁。時至今日，刑法學(xué)界對于保安處分與罪刑法定原則之間的關(guān)系依然存在爭議。有的學(xué)者認(rèn)為，基于保安處分與刑罰性質(zhì)上的差異，保安處分的法定主義不同于罪刑法定原則，其具體表現(xiàn)為罪刑法定原則嚴(yán)格排斥禁止溯及既往和不定期刑，而保安處分則主張新法主義和不定期刑。因此，可以說保安處分的法定性是相對的，而不是絕對的。[10]195

（一）禁止溯及既往

罪刑法定原則禁止溯及既往，強(qiáng)調(diào)對行為人適用行為時法，反對裁判時法，目的在于發(fā)揮刑法作為行為規(guī)范的指引性和預(yù)測性作用?！兜聡谭ǖ洹返诙l第六款：“矯正與保安處分適用審判時有效之法律，法律另有規(guī)定的除外。”[11]3禁止溯及既往僅適用于刑罰，對矯正和保安處分則并不適用。保安處分的性質(zhì)及目的畢竟不同于刑罰，目的的正當(dāng)性、合理性決定著保安處分的合法性。同時，罪刑法定原則在整個刑法實體法范圍內(nèi)有效，但在刑法程序法上無效。[12]21

日本通說的刑法理論認(rèn)為，從新派的立場來看，基于新法的進(jìn)化和保安處分是為了犯罪者利益的考量，對行為人適用裁判時法。但是，如果保安處分和刑罰同是對行為人人身自由的剝奪，則不能適用裁判時法。[13]98這種觀點同我國臺灣地區(qū)刑法規(guī)定較為類似。我國臺灣地區(qū)刑法第一條和第二條規(guī)定，拘束人身自由之保安處分適用行為時法，非拘束人身自由之保安處分適用裁判時法，且采取從舊兼從輕原則。第1條“罪刑法定主義”行為之處罰，以行為時之法律有明文規(guī)定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。第2條“從舊從輕”行為后法律有變更者，適用行為時之法律。但行為后之法律有利于行為人者，適用最有利于行為人之法律。非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。一品法學(xué)苑編： 《模范新六法刑事法編》，臺灣一品文化出版社 2008 年版，第32頁。

雖然罪刑法定原則強(qiáng)調(diào)審判時對行為人適用行為時法，但如果裁判時法更有利于行為人時，則適用裁判時法。換言之，在溯及力上，“從舊”是原則，但當(dāng)“從舊”與“從輕”發(fā)生矛盾時，“從舊”卻服從于“從輕”，所以“從輕”是核心。關(guān)于保安處分適用新法主義，新法對行為人有利則是理所當(dāng)然，如果明顯對行為人不利，新法溯及力禁止，這是刑法典自身的規(guī)定及本意。[14]99

根據(jù)德國聯(lián)邦統(tǒng)計局公布的1960-2006年間適用保安處分的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，自20世紀(jì)90年代以后，收容于精神病院措施和收容于戒除癮癖的機(jī)構(gòu)措施這兩種剝奪自由的保安處分措施在適用次數(shù)上有了較為明顯的增長，相反，對個人權(quán)利干涉最大的監(jiān)禁型保安處分，法院適用次數(shù)則出現(xiàn)大幅度的減少。[15]75這也表明在適用監(jiān)禁型保安處分方面，德國法院也是采取非常慎重的態(tài)度的。為此，有些學(xué)者指出：德國刑法第二條第六款的規(guī)定是錯誤的，保安處分也應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的制約，對被告人適用不受罪責(zé)原則限制的保安處分所產(chǎn)生的后果可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出刑罰的峻厲。雖然保安處分具有保全社會、預(yù)防行為人再犯可能性的特點，但這并不代表保安處分的適用就不受罪刑法定原則制約，獲得了恣意科處的正當(dāng)性和合法性。如果允許這樣，法院就可以恣意地對被告人適用監(jiān)禁型保安處分，而不是判處受罪責(zé)原則限制的自由刑。顯然，這是極其荒誕的。 [16]95這種觀點與歐洲人權(quán)法院2009年12月判決的精神相一致。歐洲人權(quán)法院認(rèn)為1986年馬爾堡的黑森州州法院判處行為人10年以上的保安監(jiān)禁違反了歐洲人權(quán)公約。保安監(jiān)禁具有剝奪人身自由的性質(zhì)，在諸多重要特征上與刑罰相一致，因此，保安監(jiān)禁應(yīng)當(dāng)受到歐洲人權(quán)公約第7條第1款禁止溯及既往的約束。[17]1975年《奧地利刑法典》和1996年《澳門特別行政區(qū)刑法典》明確規(guī)定保安處分受罪刑法定原則制約，其中《澳門特別行政區(qū)刑法典》明確原則上僅對欠缺有責(zé)性之違法者適用剝奪人身自由的保安處分，嚴(yán)格限制剝奪自由保安處分的不當(dāng)適用。

綜上所述，對行為人適用矯正型保安處分不受溯及既往的約束，因為矯正型保安處分是為了行為人的福祉和治療等考量，有利于行為人，而對行為人科處限制、剝奪人身自由的保安處分必須遵守罪刑法定原則，即不能溯及既往。

（二）不定期刑

在現(xiàn)代刑法領(lǐng)域中，絕對的不定期刑已經(jīng)沒有存在的余地，不定期刑主要是在宣告意義上而言，即對犯罪人只做有罪宣告，而不宣告明確的處罰期限，在執(zhí)行中根據(jù)犯罪人的改造情況決定何時解除刑罰，從而導(dǎo)致在裁量和執(zhí)行中的不確定性?，F(xiàn)行《德國刑法典》第63條規(guī)定的“收容于精神病院”和第66條規(guī)定的“保安監(jiān)禁”，就屬于絕對的不定期刑，現(xiàn)行刑法并沒有對此處分做出時間上的限定。[2]975雖然德國刑法對“收容于精神病院”和“保安監(jiān)禁”沒有確定具體的期限，但在實際執(zhí)行中，它們的期限并沒有超過六年。根據(jù)聯(lián)邦犯罪研究中心對收容精神病院措施的執(zhí)行情況的調(diào)查數(shù)據(jù)，1980年收容措施的平均執(zhí)行期限為4.3年;到了2006年度，收容措施的平均執(zhí)行期限已經(jīng)提高到了5.5年。[15]185