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    法律與社會的關(guān)系

    2019-04-22 00:35王鈺仁
    法制與社會 2019年33期
    關(guān)鍵詞:習(xí)俗理性道德

    王鈺仁

    一、關(guān)于“鏡像命題”

    塔瑪納哈在其著作的第一章中論述了西方學(xué)者對于法律——社會關(guān)系的理論,最著名的和廣為接受的是“鏡像命題”,該理論認(rèn)為法律就像一面鏡子一樣反映著社會,其功能在于維持社會秩序。雖然各個(gè)法學(xué)派對于法律所反映的對象有著不同的解釋,但20世紀(jì)以前的學(xué)者普遍認(rèn)為法律反映的是社會中的習(xí)俗和道德,直到20世紀(jì)實(shí)證法學(xué)派才提出把法律和道德、習(xí)俗等分開來。

    二、法律的起源:西方理論中的七種傳統(tǒng)

    圍繞著法律、習(xí)俗、道德、同意、理性和實(shí)證法這些概念,作者在第二章中詳細(xì)的講述了西方七種法學(xué)理論傳統(tǒng)。

    第一,古典法學(xué)派。古希臘和古羅馬的學(xué)者認(rèn)為法起源于習(xí)俗、道德和理性。柏拉圖認(rèn)為,原始社會由風(fēng)俗和習(xí)慣統(tǒng)治,實(shí)證法是伴隨著兩個(gè)因素出現(xiàn)的:一是文字的發(fā)明;二是具有不同習(xí)俗的家族和部落聯(lián)合成為的群體——這就需要立法者決定哪些習(xí)俗對大家都有約束力……一個(gè)城邦,必須兼顧法律和習(xí)俗。西塞羅提出了法律是由上帝制定的,認(rèn)為法律具有永恒性和普遍性。對于不同的社區(qū),法律也有所不同,西塞羅從三方面給予了回應(yīng):制定的法律,必須要適合當(dāng)?shù)氐那闆r;有些法律是不正義的,不是真正的“法”;智慧的人,知道哪些是真正的法律。

    第二,自然法傳統(tǒng),強(qiáng)調(diào)的是道德和理性。阿奎那認(rèn)為,習(xí)俗雖然是法律的主要淵源,但是也存在惡的習(xí)俗,這些習(xí)俗不僅不能成為法律,反而應(yīng)受制于法律。自然法傳統(tǒng)的另一個(gè)代表者是“國際法之父”格勞秀斯。他認(rèn)為,國際法是人們基于習(xí)俗和理性而確立的,而不是由一個(gè)強(qiáng)制性的權(quán)威制定的。

    第三,法律實(shí)證主義傳統(tǒng),認(rèn)為法律是由國家機(jī)器制定的,并且具有維持社會秩序的功能。其中最著名的觀點(diǎn)是霍布斯的社會契約論?;舨妓拐J(rèn)為人性是惡的,當(dāng)處于最初的平等競爭狀態(tài)時(shí),會發(fā)生沖突,為了人們的安全和生存,人們通過契約把權(quán)力交給一個(gè)主權(quán)者,由主權(quán)者來維持一個(gè)有秩序的社會,而法律是主權(quán)者維持統(tǒng)治的重要手段。

    第四,習(xí)俗——文化傳統(tǒng),認(rèn)為實(shí)證法也受到習(xí)俗和文化的影響。

    第五,法律與社會組織傳統(tǒng),主張法律與社會組織的性質(zhì)有關(guān)。從原始社會到現(xiàn)代社會,由于社會形態(tài)的不同,法律也從低級向高級不斷進(jìn)化,呈現(xiàn)出不同的態(tài)勢。涂爾干認(rèn)為,原始社會的法律是“壓制型法”(主要是刑法),而現(xiàn)代社會則是“恢復(fù)型法”(民法、程序法、憲法)。這種不同的原因在于:在原始社會,犯罪往往被看做是對“全體”的冒犯,因而會引起強(qiáng)烈的群體反應(yīng);而在較為發(fā)達(dá)的社會中,傷害往往被認(rèn)為是對個(gè)人的傷害,所需要的也只是調(diào)整侵害者與受害人之間的關(guān)系。

    第六,選擇性鏡子傳統(tǒng),認(rèn)為法律反映了社會中某些(而不是所有)群體的利益和價(jià)值觀,即他們的道德和習(xí)慣。馬克思主義是該傳統(tǒng)中的代表。馬克思認(rèn)為,社會中存在不同的階級,由于利益的不同,他們之間會發(fā)生沖突和戰(zhàn)爭,而勝利的一方成為統(tǒng)治階級,并運(yùn)用一系列工具來壓迫其他階級,法律就是其中重要的手段之一。

    第七,工具主義傳統(tǒng),認(rèn)為法律是實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益或者社會利益的一個(gè)工具。

    從以上可以看出,多數(shù)西方學(xué)者認(rèn)為法律是對社會的反映,只不過反映的對象有習(xí)俗、道德、部分群體的價(jià)值觀之分。只有20世紀(jì)興起的實(shí)證法學(xué)者認(rèn)為,法律與道德、習(xí)俗之間沒有本質(zhì)上的必然聯(lián)系,而是由具有權(quán)威性的國家制定的。關(guān)于法律的作用,有維護(hù)整個(gè)社會秩序和維護(hù)部分群體的利益之分。針對西方的這些傳統(tǒng)流派的理論和“鏡像命題”的觀點(diǎn),塔瑪納哈教授提出了質(zhì)疑。

    三、塔瑪納哈對西方傳統(tǒng)理論的質(zhì)疑

    (一)社會處于不斷變化之中

    塔瑪納哈教授認(rèn)為,隨著社會的進(jìn)步和科學(xué)的發(fā)展,西方社會已經(jīng)發(fā)生了變化,尤其是17世紀(jì)以后,人們對于“理性”的理解更多的與科學(xué)相聯(lián)系,而非傳統(tǒng)的宗教和道德。理性要求人們懷疑一切,尤其是休謨以及后來的學(xué)者對于理性的批判,人們不再相信可以通過理性推導(dǎo)出實(shí)質(zhì)道德原則。啟蒙運(yùn)動以后,理性和道德出現(xiàn)了分離的傾向。此外,社會的多元化發(fā)展也使得上帝制定的可以普遍適用的法律受到了質(zhì)疑。

    如果說,以前習(xí)俗和道德是衡量法律是否正當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn),那么現(xiàn)在用于衡量法律正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)也發(fā)生了變化。正如韋伯所說,今天正當(dāng)性最普遍的形式,便是對合法性的信仰,也就是服從形式正確的以一般方式通過的成文規(guī)定。換言之,現(xiàn)代西方國家法律之所以具有正當(dāng)性,僅僅是因?yàn)樗且罁?jù)法定的程序制定的,并且能夠滿足形式上的合理性。法治比較完善的美國是最注重司法審判程序的,以著名的辛普森殺人案為例,辛普森殺了其前妻和餐館的侍應(yīng)生,但由于有力證據(jù)的失效,最后被無罪釋放,這符合刑事訴訟中的疑罪從無原則。

    (二)殖民化和全球化對于西方傳統(tǒng)理論的挑戰(zhàn)

    伴隨著西方國家的殖民擴(kuò)張,法律也被移植到非西方國家和地區(qū),即使是20世紀(jì)中期以后,大多數(shù)殖民地都實(shí)現(xiàn)了獨(dú)立,但是并沒有完全拋棄宗主國帶來的法律制度。這就對法律是習(xí)俗和道德的反映提出了挑戰(zhàn),因?yàn)槲鞣絿液偷谌澜鐕绎@然有著不同的習(xí)俗和道德,怎么解釋西方國家的法律在非西方國家中得以運(yùn)用的現(xiàn)象呢?

    隨著全球化的發(fā)展,法律移植有了新的形式,向“鏡像命題”提出了又另一個(gè)挑戰(zhàn)。隨著國際間交流的增加,國家間的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律等出現(xiàn)了跨越國界、在世界范圍內(nèi)流動的態(tài)勢。在法律方面,各國之間在法律領(lǐng)域的接觸和交流機(jī)會空前增多,彼此借鑒和移植法律日益頻繁,英國學(xué)者阿·沃森認(rèn)為,法律移植不僅可能而且十分容易,是各國法律得以發(fā)展的重要方式之一。

    四、從刑法的基本原則看法律與社會的關(guān)系

    (一)罪刑法定原則

    所謂罪刑法定原則,就是指法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰,即犯罪行為的界定、種類、構(gòu)成條件和刑罰處罰的種類、幅度,均事先由法律加以規(guī)定,對于刑法分則沒有明文規(guī)定為犯罪的行為,不得定罪處罰。這就可能存在兩種情況,一種行為違反了道德,但法律上并沒有對這個(gè)行為進(jìn)行定罪,那么這個(gè)人就可能是無罪的(不過也存在罪行類推適用的情況,只是這樣的情況極少)。但如果一個(gè)人的行為違反了法律規(guī)定,但是實(shí)際上并沒有造成不利于他人的后果,這個(gè)人仍然可能被判為有罪。所以說,法律和道德之間不是必然聯(lián)系在一起的,塔瑪納哈教授對于“鏡像理論”的批判有一定的合理性。

    然而,過度的否定道德和習(xí)俗對于法律的影響的學(xué)說也存在一定的缺陷。從現(xiàn)實(shí)來看,某些法律的確起源于道德和習(xí)俗,或者說與道德和習(xí)俗在某種程度上具有一致性,說法律和道德相分離,其準(zhǔn)確含義應(yīng)該是在缺乏憲法和法律明確規(guī)定的情況下,我們不能僅僅因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則違背了道德標(biāo)準(zhǔn)而否認(rèn)它是一個(gè)法律規(guī)則;相反,也不應(yīng)因?yàn)橐粋€(gè)規(guī)則在道德上是令人向往的,便認(rèn)為它是一個(gè)法律規(guī)則。因此,塔瑪納哈教授把“鏡像命題”和“社會秩序功能理論”的肯定性描述,即法律是反映社會的一面鏡子,能夠維持社會秩序的說法轉(zhuǎn)換成了問題形式的研究框架,也即在何種程度上,法律(國家法、習(xí)慣法、國際法、宗教法、自然法、土著法等)是反映主流的習(xí)俗和道德的一面鏡子,在何種程度上,法律(國家法、習(xí)慣法、國際法、宗教法、自然法、土著法等)有助于維持社會秩序。這個(gè)框架體現(xiàn)出了靈活性和包容性,基本可以對所有的法律和社會的關(guān)系進(jìn)行研究,是值得肯定的。

    (二)法不溯及既往

    法不溯及既往原則可以看成是罪刑法定原則的派生原則,其基本含義是定罪量刑的依據(jù)應(yīng)該是實(shí)施犯罪行為時(shí)的法律,即國家不能用當(dāng)前制定的法律去指導(dǎo)人們過去的行為,更不能由于人們從事了某種當(dāng)時(shí)是合法但是現(xiàn)在是違法的行為而依照當(dāng)前的法律處罰他們。以醉酒駕車和追逐競駛為例,這兩種行為無論是在過去還是在現(xiàn)在,都對交通秩序造成了不利影響,而且對不特定多數(shù)人的生命和財(cái)產(chǎn)安全造成了威脅,違反了道德。但是,我國直到2011年才在《刑法修正案(八)》第22條將醉酒駕車和追逐競駛規(guī)定為犯罪,并加以處罰。不過這個(gè)條款只針對此次刑法修正案頒布以后的行為而言,并不能以此來問責(zé)頒布之前的醉酒駕車和追逐競駛行為。因此,即使在相同的道德觀念下,一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪也要依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律規(guī)定,法律的規(guī)定不同,對于是否犯罪有很大的影響??梢姡赖潞头纱嬖谝欢ǖ摹胺蛛x性”。

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