關于關聯(lián)擔保越權合同效力的綜合判斷

賴虹宇 吳越

〔關鍵詞〕 關聯(lián)擔保，私法越權，法定限制，意定限制

〔中圖分類號〕D923.3?? ?〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2019）02-0121-08

一、問題的提出

如何準確判斷越權擔保的效力，學界至今眾說紛紜。但案例統(tǒng)計的結論表明①， 當前最高人民法院的裁判至少在兩個方面達成了共識。第一，立足于“內(nèi)外部法律關系區(qū)分”而將《公司法》第16條整體解讀為公司內(nèi)部管理規(guī)范。例如（2016）最高法民申字435號案例稱，“《公司法》16條意在規(guī)范公司的內(nèi)部關系”。第二，在前述認識基礎上，將其與規(guī)范識別中的“管理性強制規(guī)范”相對應。例如（2016）最高法民再24號案例認為《公司法》第16條屬于管理性強制性規(guī)定，不能以此約束交易相對人，或者如（2016）最高法民申字231號案例認為，“該條并不屬于效力性強制性規(guī)定”。這一司法共識的結果則是，依循公司行為“內(nèi)外區(qū)分”的法理，將對違反《公司法》第16條規(guī)定的擔保合同效力認定的裁判思路統(tǒng)合為“表見代表”模式，通過《合同法》第50條認定相對人善意與否來判斷合同有效與否。

但是，在此共識之上的裁判思路，仍未真正解決“同案不同判”的問題。例如據(jù)筆者統(tǒng)計，81.1%的判決認為相對人不具有形式審查義務，在影響深遠的最高法院公報案例（2012）民提字第156號裁判中，最高人民法院就循此觀點。但與此同時，（2016）最高法民申2633號案例則認定，某公司作為專門從事?lián)I(yè)務的專業(yè)機構，應盡到更為謹慎的審查義務，未進行形式上的審查就不構成善意。由此不免提出疑問，區(qū)分審查義務有無的標準究竟應當如何確定？在此問題上，各省高級人民法院的意見更是五花八門，比如（2015）蘇民終字第00606號案例認為，公司為股東擔保的行為是否經(jīng)股東會決議，應作為當事人“應當知道”的內(nèi)容，（2017）滬民申934號等判決亦主張應在為股東與實際控制人提供擔保的情形下，確立相對人的審查義務。這是否意味著，相對人審查義務設置的標準應根據(jù)擔保對象進行類型區(qū)分？

新近立法支持了這種區(qū)分的思路?！睹穹倓t》第61條第三款改變了《合同法》第50條“超越權限”的表述而明確了將適用范圍局限在“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制”（意定限制）當中。這表明，區(qū)分“意定限制”與“法定限制”應當成為一種解釋理性與體系強制。而最高法院的部分法官對此早已有所關注并指明：第16條第1款系規(guī)定公司為他人擔保的情形，擔保決議的行使機關由章程“意定”，而第16條第2款系規(guī)定公司為股東或實際控制人提供擔保的情形，股東會是“法定”的擔保決議機關 〔1 〕 。循此區(qū)分框架不難發(fā)現(xiàn)，當前對于意定限制（16條第1款）的擔保合同效力的判斷規(guī)則已基本趨于一致 〔2 〕。而爭議的核心也逐步聚焦在違反法定限制（第16條第2款）的關聯(lián)擔保合同效力應當如何判定？遺憾的是，當前的司法實踐并未給出系統(tǒng)性的解決框架。

本文擬從兩種擔保的區(qū)分出發(fā)，探討法定限制不同于意定限制的規(guī)范意義，厘清當前司法實踐的混亂與模糊之處。進而通過探討法律對關聯(lián)擔保設計法定限制的立法意圖，嘗試將關聯(lián)擔保合同效力判斷，從單一的“表見代表”標準向綜合判斷轉變。

二、公司擔保行為中法定限制的規(guī)范意義

（一）章程限制與法定限制在立法上的二元區(qū)分

在英國法中，上議院曾經(jīng)認為，（經(jīng)當時的女王批準而）登記注冊的公司不具有在其公司目的范圍之外的締約能力。當時，公司目的都必須記載于其“老式章程”之中，著名的“越權規(guī)則”（ultra vires）就是從公司設立的目的出發(fā)，進而從公司權力或者說公司的行為能力資格的角度進行審視的，也即從設立公司的目的和相應的經(jīng)營范圍角度首先規(guī)定公司自身到底有何“權力”或資格做什么，接著再規(guī)定代表公司的董事會以及董事、高管有何權限，進而再規(guī)定公司代表人對外從事的交易行為是否越權，最后才是規(guī)定越權代表合同或交易的有效性。越權規(guī)則所表達的規(guī)制意涵，即無論是公司還是交易相對人均不得僅僅以某一交易超越經(jīng)營范圍為由主張該交易無效，這已經(jīng)成為當今各國商法或者公司單行法的一個共同規(guī)則。但越權的本意，僅僅指“超越公司章程或權力機構對代表權的限制”，絕非“超越法律的界限”，私法越權與法令違反是截然不同的兩個問題。澄清這一點，對于消除司法裁判和學術認識上的分歧，有重要意義。

以我國臺灣地區(qū)《公司法》為例，該法第57條與第58條規(guī)定了無限公司中代表公司之股東的代表權及其限制，公司法定代表人準用這一規(guī)定。同時，針對職務代表的情況，第36條亦明確公司不得以其所加于經(jīng)理人職權之限制，對抗善意第三人。這樣的立法規(guī)定，與大陸地區(qū)《民法總則》第61條第三款的規(guī)定如出一轍，此處“公司所加之限制”等同于《民法總則》所言之“法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制”。在臺灣司法實務中通常認為，所謂不得對抗善意第三人之情形僅涵括以章程限制代表權限之情形，至于法令上限制則似不屬于該條項所涵攝之范疇 〔3 〕。換言之，“私法越權”所表達的是，公司章程或者公司權力機關（股東會）對公司代表人（不僅包括法定代表人，也包括其他的授權代表人或者代理人）超越公司章程規(guī)定的權限與相對人簽訂的合同有效，交易相對人不為善意的除外。有鑒于此，可以首先對《公司法》第16條之規(guī)范作如下區(qū)分化的理解：

第一，將該條文整體理解為法定限制忽視了公司的自治空間。有觀點認為，《公司法》第16條中對法定代表人對外擔保整體上系屬法定限制，與公司章程對法定代表人其他代表權的約定限制不同，不能做同一解釋。具體來說，公司章程和公司內(nèi)部決議的限制是《公司法》第16條對法定代表人代表權的法定限制的貫徹，即使不查閱公司章程，相對人也知道公司擔保非為法定代表人所能擅自代表? 〔4 〕。筆者認為，這一觀點非常值得商榷。

法定代表人的職權，無法與其所代表的機關及其權限相割裂。所謂“相對人知道公司擔保非為法定代表人所能擅自代表”的規(guī)范意涵，無法說明法定代表人在法律上具有獨立的意思表達空間，相反“法人實在說”的理論定位表明，法定代表人所能表達的意思事實上是“機關”表達的意思。亦即，代表人之行為不得超越其所代表的機關的權限范圍。在臺灣，由于公司的代表人由董事作為候任來源，因而作為代表人的董事，其職權本身不得超越董事會的職權范圍。這一判斷建立在股東會與董事會的權限范圍分際的基礎上：臺灣地區(qū)《公司法》第202條規(guī)定，“股東會決議之事項，限于法律與章程的規(guī)定，其他蓋由董事會為之。” 因此，股東會決議的事項為特殊，而董事會決議之事項則為普遍，這種權限范圍分際則最大限度地給予了代表人代表范圍的容納度。由于董事會作為業(yè)務執(zhí)行的最基本機關，因此系屬日常的、常規(guī)的、慣例的交易與業(yè)務執(zhí)行，均在代表人為對外代表之時成為其權限的射程范圍，從而章程的內(nèi)部限制無法簡單地“外部化”并對第三人產(chǎn)生效力。

如果循此邏輯分析大陸地區(qū)《公司法》第16條不難看出，法律授予了章程對公司普通擔保中決議機關究竟為股東會還是董事會的選擇權，章程還可以進一步對決議的程序、范圍、數(shù)額等作進一步約束與限制，這是典型的公司意定限制的情形。在這一情形中，章程所為的限制與約束是反向的，即首先推定法定代表人在其所代表的權限范圍內(nèi)（通常以董事會職權范圍為限）是不受限制的，而限制只是反向的例外。正是在此意義上，法定代表人在為普通擔保之時，其作為代表人的身份外觀足以補足相對人之信賴，因此無論世界各國立法與司法實踐，才由此主張保護相對人之善意與交易便捷與安全，并不要求相對人查證這一意定限制的約束究竟如何，亦即內(nèi)部限制不得對抗善意第三人。

第二，超越法定的限制并非傳統(tǒng)私法意義上的“越權規(guī)則”。臺灣法上有司法實務觀點指明，如果未經(jīng)股東會決議徑行讓與公司營業(yè)或財產(chǎn)的主要部分，這一違反法令限制的行為并未直接認為無效，是因為通過解釋的方法，將代表人的這一行為解釋為逾越了“董事會”的固有權限，換言之，仍是一種特別的“越權行為”，主張董事會的代理權限出于交易安全考量是不可限制的?；谶@一立場，相對人的主觀意思必須被予以考慮，是為“相對無效說”②。 其解釋路徑在于，通過將“讓與公司營業(yè)或財產(chǎn)的主要部分”這一法定由股東會決議事項，特別解釋為董事會的“固有權限”，將其納入私法越權的解釋路徑，從而傾向于保護交易相對人。但這一實務主張，在理論上仍具有較大爭議，認為既然“公司法已將其決定權賦予股東會，若董事長（代表人）任意為之，之后交易相對人率皆獲得保護，無疑是另一種公司與交易相對人地位不對稱之現(xiàn)象” 〔5? 〕。因此，相關法律明確應由股東會決議的事項，是法律所作的特殊保留，意味著要排除在董事會固有職權之外，而并非在代表人所依附的權限范圍射程之內(nèi)，無法經(jīng)由代表人之身份外觀證成代表權。也正是在此意義上，臺灣法上認為，超越法定限制的代表行為是“無權代表”，只是在規(guī)范適用上參照“無權代理”。但仍面臨的理論爭議是，如同臺灣“最高法院”1979 年臺上字第2012 號判例所言，“關于表見代理之規(guī)定，惟意定代理始有適用，若代表或法定代理則無適用該規(guī)定余地”。

以此為對照，將違反《公司法》第16條第2款之規(guī)定的行為解釋為逾越私法上權限的行為，并不妥當。后文將闡釋，公司的擔保行為本身只是公司日常營業(yè)行為的一個部分，而通過將擔保區(qū)分為“普通擔?！焙汀瓣P聯(lián)擔?！?，并對后者進行法律上的特殊保留，已經(jīng)說明“關聯(lián)擔?！北慌懦诙聲粘Q策之外。而更具意義的討論應該是，法律為何要將明明只是公司日常營業(yè)內(nèi)容的擔保事項，僅因擔保對象的不同而作不同的立法設計？換言之，必須體察法令限制背后所表達的法律規(guī)制傾向，探尋法律如此設置所欲達到的立法目的與規(guī)范意旨。因此，我國《公司法》上對關聯(lián)擔保內(nèi)部決議程序的特殊設計，從解釋上無法也不宜將其違反情形理解為權限逾越。對此后文予以詳述。

故而，《公司法》第16條應在“私法越權”（章程限制）與“法令違反”（法定限制）的區(qū)分框架下予以相應理解。具體來說，第1款所對應的是公司章程、股東會決議等公司所加之意定限制，而第2、第3款應當理解為法律所明定的法定限制。

（二）規(guī)范性質識別有助于理解代表權限制的二元類型

有學者指出，在公司擔保問題上有兩條裁判進路：一是通過規(guī)范性質識別進而判斷違反《公司法》第16條的合同效力;二是通過判別超越代表權限制的角度，判斷相對人的善意邊界從而判斷合同效力 〔6 〕。通常認為，第二種觀點為主流觀點 〔7 〕。筆者認為，這種認識在一定程度上對比闡明了合同效力判斷的不同方案，但完全將二者區(qū)隔和并列又弱化或者否定規(guī)范性質識別的做法并不科學，也不符合裁判現(xiàn)實。

綜觀最高人民法院的裁判邏輯，無不將“內(nèi)外部法律關系區(qū)分”與“管理性/效力性強制規(guī)范”進行等值對應。例如，在“招商銀行”的公報案例中，法官指出：“（16條第2款的規(guī)定）其實質是內(nèi)部控制程序，不能以此約束交易相對人。故此上述規(guī)定宜理解為管理性強制性規(guī)范?！边@一裁判邏輯的轉圜之處在于：通過將《公司法》第16條定位為內(nèi)部的管理規(guī)范，從而將其識別為管理性強制規(guī)范。但部分學者也對這一裁判理路明確表明否定態(tài)度。例如有學者認為，將《公司法》第16條置于效力性與管理性規(guī)定二分格局下進行討論，根本就是錯置找法路徑。因為其系屬于私法上的權限逾越，構成無權代理? 〔8 〕?；蛘哒J為，對于公司擔保行為的效力而言，《公司法》第16條并不存在所謂的“效力性”抑或“管理性”的問題? 〔9 〕 。學者的觀點與司法的觀點，發(fā)生如此劇烈的沖突，究竟孰是孰非？

首先，否定規(guī)范性質識別的重要性，容易模糊《公司法》第16條的規(guī)范區(qū)分，助長將第16條整體看待的錯誤認識。公司法上的內(nèi)外區(qū)分法理，與民法上所言之“管理性/效力性強制性規(guī)定”的區(qū)分并非一一對應的關系，甚至根本就是兩個問題。換言之，公司內(nèi)部管理機制所應用的法律并不代表就是“管理性（強制性）規(guī)定”，二者不能機械等同。公司內(nèi)部管理程序與運行機制所倚賴的規(guī)范根據(jù)，涵蓋授權型規(guī)范、強制性規(guī)范等多種類型。對涉及公司內(nèi)部管理與運行的規(guī)范的性質，應當個體識別，不可含混而言。就《公司法》第16條來說，“當司法裁判將管理性強制規(guī)定概念從強調行政管理擴及至‘公司內(nèi)部管理時，已將公法與私法性質的‘管理混為一談”，“公權私權的界限將因此消融” 〔8 〕。

其次，否定規(guī)范性質識別的重要性，無法在內(nèi)外區(qū)分法理下準確理解公司擔保的效力評價問題。法定代表人超出限制而以法人名義與相對人進行民事活動，其行為效力是否仍然可以歸屬于法人，為代表權限制的外部效力問題?；趦?nèi)外區(qū)分法理，該類行為應作如下結構性解讀：其一，內(nèi)部效力評價問題，即決議效力問題。例如在關聯(lián)擔保中，未經(jīng)決議或決議效力瑕疵，也僅僅是“必須經(jīng)股東會決議”這一內(nèi)部程序是否滿足以及是否按《公司法》第16條第3款正確滿足的評價問題，并不直接關涉擔保合同的效力評價 〔10 〕。其二，外部效力評價問題，即設定擔保的合同行為效力如何評價的問題。公司法第16條第2款的規(guī)定，確為“公司的內(nèi)部決議程序規(guī)定”，因其仍未脫離公司內(nèi)部程序機制的范疇，保留了相應的意思自治空間，股東會自可作出允許與否的自治結論。這與強制性規(guī)范的本質并不矛盾。有學者指出，商事組織法中的強制性規(guī)范事實上也具有一定“選擇性” 〔11 〕，只是其同時表明，法律雖然沒有明令禁止公司進行關聯(lián)擔保，但卻對公司自由意志進行了嚴肅的管控：它將關聯(lián)擔保事項的決議機關唯一地、毫無例外地設置在股東會，成為法定的限制。

（三）法定限制下對相對人形式審查義務的證成

在《民法總則》生效前，《合同法》第50條是用以判斷當事人善意的核心標準。需要注意的是，該條以“超越權限”為前提，而沒有區(qū)分超越的是法定限制還是意定限制，這與當前對《公司法》第16條進行整體概括解讀具有高度的邏輯關聯(lián)性。在最高人民法院2015年的公報案例后，針對超越章程限制的擔保案件裁判規(guī)則已經(jīng)漸次統(tǒng)一，交易相對人的善意判斷并不要求審查義務。其背后主要依循的比較法原理是1856年英國皇家銀行訴圖爾寬得（Turquand）一案所確立的“圖爾寬得法則”（亦稱“內(nèi)部管理規(guī)則”，Indoor Management Rule），即“相對人與公司進行善意的交易可假定其公司章程和權力內(nèi)的行為已經(jīng)得到適當與妥善的執(zhí)行，并且（相對人）沒有義務詢問內(nèi)部管理行為是否正?！?〔12 〕。相反，前文提及有學者主張將《公司法》第16條整體解讀為法定限制，其目的也正是在不區(qū)分普通擔保與關聯(lián)擔保的情形下，概括地為交易相對人設置審查義務 〔6 〕。

這表明，區(qū)分章程限制與法定限制的直接邏輯后果在于識別相對人是否具有審查義務。在南非列維等人訴扎魯投資公司一案中，該案法官指出訴爭規(guī)范的立法意旨看不出含有任何公共利益或公共政策，因此善意相對人可以據(jù)此主張適用圖爾寬得法則。與之相對應，克利弗法官在2002年法倫訴某旅行管理公司案件中判定訴爭的第228節(jié)規(guī)范無圖爾寬得法則之適用余地以尊重立法意旨。而第228節(jié)則是有關處分公司主要財產(chǎn)的規(guī)定，通常都是立法保留由股東會決議的事項。這表明，通常排除適用圖爾寬得規(guī)則適用（善意保護而無審查義務）的前提條件，是代表權限制來源于法定而非意定，而該限制之所以法定則是為了公共利益或旨在實現(xiàn)某種公共政策。后文將詳述，對關聯(lián)擔保之所以進行法定限制，正是因為其背后含有審慎規(guī)制關聯(lián)交易的公共政策需求。

具體而言，由于法定限制的存在，交易相對人的信賴標準，從信賴“對方有權限”轉化為信賴“應當經(jīng)過股東會決議”。前者是是否逾越權限的問題，后者是是否違反法令的問題。因此相對人的信賴對象，不僅僅局限于法定代表人的身份、職務代表人身份，決議文件也應當作為信賴表象的一部分。由于法律是公開事項，“任何人均得以輕易知其規(guī)定，故與公司進行交易者，對其該等事項有關規(guī)定之主動彈指，應為其交易時應盡之注意能力及應承擔之資訊搜集成本” 〔13 〕。同時，這一信賴標準的確立，更是“經(jīng)驗標準”的體現(xiàn)。理由在于，從任何一個理性的有一定商業(yè)經(jīng)驗的人都應當知道的商業(yè)常識來看 ，因為有了《公司法》第16條3款的強制性規(guī)定，他在與公司簽訂關聯(lián)擔保合同時，都應當首先詢問公司的法定代表人或者其他任何的簽約代表人是否能夠出示相關的證明文件（或者在關聯(lián)擔保合同中約定相關的條款），如果他不詢問或者不進行這種約定，則要么表明此人缺乏商業(yè)常識，要么表明此人知道應該詢問而故意沒有詢問，這就為法官進一步判斷交易相對人是否為善意和判定關聯(lián)擔保合同的效力奠定了基礎。從這個角度出發(fā)，這種解讀事實上還具有證明責任分配的重要意義。

那么，擔保等類似交易是否應當是一種商業(yè)活動中的“經(jīng)驗”？根據(jù)美國《示范商事公司法》第12.01條第2款之規(guī)定，“除非公司的初始章程另有規(guī)定，無論是否在通常和慣常的商業(yè)往來中，抵押、質押、擔保、償付債務（無論是否可贖回），或者以其他方式以部分或者全部資產(chǎn)設定負擔，都無需股東會批準”。這一立法例提示我們，董事會作為公司營業(yè)事項的執(zhí)行機關，其權限范圍被劃定在商業(yè)運轉與營業(yè)事項中，擔保交易只是慣常的商業(yè)活動與營業(yè)行為之一而已，在資金融通的現(xiàn)實商業(yè)需求中，關聯(lián)擔保亦不足為奇。進而，如果對關聯(lián)擔保設定了不同的決議機關，無疑只是商業(yè)活動中的一個特別事項而已，它并不表明該事項就已脫離日常營業(yè)范圍，相反只是由于法律要保護特殊法益，而設置更高的決議標準用以限制日常營業(yè)權限。換言之，正是由于擔保是公司營業(yè)中的常規(guī)事項，因此違反法定限制而為的關聯(lián)擔保，并非逾越了代表人的營業(yè)權限，不能以“私法越權”來理解，相反規(guī)制邏輯恰恰是違反了管制的法律政策目標。

三、關聯(lián)擔保法定限制的體系邏輯與效力影響

（一）關聯(lián)擔保應置于規(guī)制關聯(lián)交易的體系之中

《公司法》2005年的修訂完成了第16條的立法創(chuàng)設。該條源自對舊《公司法》第60條的改造，而第60條則是對董事、高管為公司股東提供擔保的禁止性規(guī)定。基于立法演進的觀察，我們可以明確《公司法》第16條的三大規(guī)制目標：一是不限制公司對外擔保的主觀能力，包括對公司股東、實際控制人進行關聯(lián)擔保;二是將規(guī)制意圖鎖定在防止不公平關聯(lián)擔保的發(fā)生之上;三是重視程序公正以實現(xiàn)實體公正 〔14 〕。與對關聯(lián)擔保的規(guī)制相適應，《公司法》2005年修法的另一重點，則是加強對關聯(lián)交易的系統(tǒng)性控制。在當時的數(shù)次立法說明中，都指出關聯(lián)交易在實踐中的亂象促成了立法修改，因此在立法中除第21條涉及關聯(lián)交易的一般規(guī)則外，第124條還涉及上市公司關聯(lián)交易的規(guī)制?？梢哉J為，2005年的《公司法》立法，一方面放開對關聯(lián)擔保行為的限制，另一方面又同時強化對關聯(lián)交易的法律規(guī)制。

然而，系統(tǒng)地理解而非割裂地認識“關聯(lián)擔?！迸c“關聯(lián)交易”的價值聯(lián)結，則不難發(fā)現(xiàn)看似矛盾的立法思路其實是統(tǒng)合與一貫的，它建立在對關聯(lián)交易這一“利益沖突交易”的認識基礎上。在美國，從認為這種交易是自始無效的，或者至少是可撤銷的，到認識到呆板的無效/可撤銷規(guī)則其實可能不符合公司的最佳利益，到最終利用安全港程序來實現(xiàn)關聯(lián)交易的程序性控制，美國司法對關聯(lián)交易的規(guī)制體現(xiàn)出逐步放松、漸次理性的變遷過程? 〔15 〕106-107。這一認識的變遷表明，雖然關聯(lián)交易本質上是一種利益沖突交易，但對其實際效力應當予以客觀認識，應將其視為一把“雙刃劍”，即它并不必然會損害公司或股東的利益，法律對待關聯(lián)交易的基本態(tài)度應當是保持理性的中性立場? 〔16 〕。一方面，關聯(lián)交易可能損害公司、股東或者債權人的利益;但是另一方面，關聯(lián)交易有利于節(jié)約交易成本，提升管理效率，甚至有利于公司財富利益的增加。

（二）關聯(lián)交易效力判斷的雙重結構

基于對關聯(lián)交易的理性認識，法律逐漸通過一種“雙重結構”設計來服務于關聯(lián)交易的效力判斷。

第一，程序性結構，即通過程序性設計防止利益沖突交易的潛在不利影響。（1）事前控制，即賦予董事（以及高管、控制股東、實際控制人）以信息披露義務。根據(jù)英國《2006年公司法》第177條款的規(guī)定，涉事的董事如果在一項與公司的交易或安排中享有利益，則必須向其余董事披露這種利益的性質和范圍，披露的方式可以在董事會上說明，也可以書面或口頭通知;披露必須是在公司發(fā)生交易之前。（2）事中控制，即“安全港規(guī)則”。以美國《示范商事公司法》以及《特拉華州通用公司法》為代表，二者旨在強調：凡是涉及公司董事、高管的利益沖突交易（含關聯(lián)擔保），只要該交易向公司的董事會或者股東會進行了披露，且由無關聯(lián)的董事或股東進行了表決，那么原則上就不得主張該關聯(lián)交易無效。并且，英國《2006年公司法》第41條的立法還表明，與該法第40條建立保護善意相對人的一般規(guī)則不同，涉及與公司董事、董事的關聯(lián)人以及控制股東的交易，應公司的請求是可撤銷的，其規(guī)范適用邏輯迥異于越權行為的效力判斷規(guī)則。

對比之下，我國《公司法》第16條第2、第3款雖然具有形式上進行程序性控制的特點，并規(guī)定了表決權禁止以及回避表決，但卻缺乏對相關董事或股東的利益信息進行披露的相關規(guī)定，從程序控制的角度并非嚴整完備，也并未與《公司法》第21條、第124條形成統(tǒng)一的、系統(tǒng)的關聯(lián)交易規(guī)制體系。這或許是立法技術尚不精細的一個結果，但通過法律對關聯(lián)（擔保）交易的程序進行法定限制，已經(jīng)足以將之與授權章程予以自治而進行相應控制的規(guī)范區(qū)別開來。亦即，基于關聯(lián)擔保作為關聯(lián)交易的子項內(nèi)容，法律政策上須對其法律上限制予以特別重視，將其設置為與章程限制不同的、更為嚴苛與剛性的程序性控制規(guī)范。

第二，實質性結構，即通過“實質公平性”作為兜底標準，實現(xiàn)對關聯(lián)交易效力的判斷?！皩嵸|公平性”標準也來源于對關聯(lián)交易本身的中性認識。立法上，美國《特拉華州通用公司法》第143條規(guī)定允許公司提供關聯(lián)性質的貸款與擔保，且將決策權限置于董事會，但同時規(guī)定“本條的任何規(guī)定均不得推定為否認、限制公司依據(jù)普通法或成文法的擔保權利”。這意味著，公司關聯(lián)貸款或者關聯(lián)擔保，正如其他類型的關聯(lián)交易一樣，也是“雙刃劍”。法律并不意味著禁止關聯(lián)貸款或者關聯(lián)擔保，不得僅僅因為是關聯(lián)擔保，就否定公司的擔保能力?！短乩A州通用公司法》僅僅是授權公司董事會依照其職權合理判定，這與我國《公司法》第16條的規(guī)定不同，這表明不同國家立法可基于不同的法制傳統(tǒng)與社會現(xiàn)實來設置法定限制的程度與深度，但效力判斷的依據(jù)則在于識別這種關聯(lián)交易是否符合公司利益或能夠給公司帶來利益。事實上，雖然安全港規(guī)則被作為關聯(lián)交易控制的重要手段，但是這一方案只能說是最大限度地滿足了交易公平性的形式要求。所以說，安全港規(guī)則并非絕對安全。依照英美公司法的司法實踐，即使在缺乏公司董事會決議或者股東會決議授權的情況下，判斷涉及董事、高管利益沖突的交易的有效性，還應當啟動“二元分析法”，在適用程序性規(guī)則的同時，啟動內(nèi)在公平測試。也就是說，一項關聯(lián)交易即使獲得了公司機關的批準，但倘若交易本身不公平，仍然有可能被法院判決交易無效或者可撤銷;反之，一項關聯(lián)交易，即使沒有公司機關的批準，但如果交易具有內(nèi)在公平或者實質公平性，仍然有可能被法院判決有效。

對比我國《公司法》第16條第2款和第3款，我國的立法者其實也并不禁止公司向股東或者實際人提供擔保，僅僅是要求提交股東會表決，由股東會合理判斷這種擔保是否有利于公司。據(jù)此而言，法律的限制性規(guī)定仍然給公司自治保留了相應空間，而合同效力的真正判斷指標，則是關聯(lián)交易本身的利益性與公平性。不能僅僅因為法律限制了關聯(lián)擔保決議機關，而視為否定公司的擔保能力;也不能僅僅因為該擔保合同未經(jīng)股東大會決議，而否定擔保合同的效力，其是否有效或者是否需要繼續(xù)履行，仍應進行綜合判斷。

（三）關聯(lián)交易規(guī)制對關聯(lián)擔保效力判斷的影響

關聯(lián)擔保作為關聯(lián)交易的特殊問題，改變了在非關聯(lián)擔保中根據(jù)相對人善意與否進行合同效力判斷的單一標準，即“表見代表”標準。這一結論在比較法上，能夠得到實踐支撐，香港“雅佳控股案”就是一個典型例證。

雅佳（Akai）和歌者（Singer）屬于同一集團公司成員。歌者曾經(jīng)從泰國農(nóng)夫銀行借款，但歌者因為財務危機不能按期還款，該銀行與雅佳控股達成協(xié)議，由雅佳控股向該銀行借款以償還歌者尚欠該銀行的貸款。雅佳控股以其子公司“雅佳電子”股權質押。交易都是由雅佳控股的董事和大股東丁某安排和執(zhí)行的。丁某偽造了雅佳控股公司的（董事會）執(zhí)行委員會的會議記錄，丁某聲稱其本人其實未獲得雅佳控股的簽訂借款合同的授權。銀行則堅持認為，其信賴利益應受保護。

基于法律制度傳統(tǒng)，香港法院對于此類糾紛的案件是根據(jù)英國判例法中確定的表見授權的構成要件來進行分析和裁判的。通常，基于某人在公司的職位，如本案中丁某的董事會主席兼首席執(zhí)行官的身份，就可以產(chǎn)生表見授權，且這種表見授權通常是概括授權，也即是概括的表見授權。在這種情況下，代表人的身份作為第三人信賴利益的來源，基于保護善意第三人與交易安全的價值判斷，應當傾斜保護。但本案卻存在特殊性：第一，丁某同時系兩家公司的股東和高管，這就涉及董事、高管的利益沖突交易，即中國公司法語境下的關聯(lián)交易。第二，丁某代表雅佳控股簽訂貸款合同與擔保合同時，雅佳控股并不是該交易的受益人，而是另一家關聯(lián)企業(yè)。從公平性原則出發(fā)，盡管這一筆關聯(lián)交易對本公司不利，但是有其他證據(jù)顯示整體而言對本公司有利。第三，鑒于交易相對人——銀行明知該公司章程對涉及董事利益沖突的關聯(lián)交易表決權的限制，但其卻違背了該公司的規(guī)定或日常做法，最終法官推翻了公司董事長兼首席執(zhí)行官的表見授權。

四、關聯(lián)擔保越權合同效力的綜合判斷路徑

承上所述，在關聯(lián)擔保的場合下，對利益沖突進行法律規(guī)制改變了司法的價值重心，相對人的主觀標準不再是通過“內(nèi)外有別”結構借以判斷擔保合同效力的唯一路徑與考量因素，而須從對第三人善意信賴與交易安全的保護偏好，轉變?yōu)閷Χ喾嚼娴暮饬颗c實質公平的追求。換言之，原本在普通擔保中，僅須考量相對人的主觀善意，便能直接決定擔保合同的效力，形式審查義務的有無也只是善意的判斷標準而已。但在關聯(lián)擔保中，除了考量交易相對人的主觀狀態(tài)，還應當將關聯(lián)擔保放置到關聯(lián)交易合同效力判斷的一般規(guī)則中去。對違反法定限制的關聯(lián)擔保合同效力判斷，應建立綜合性的效力判斷框架。

具體而言，在關聯(lián)擔保合同效力的判斷標準中，應綜合如下幾個方面的要素：（1）立足意定限制與法定限制的區(qū)分，并將其作為公司擔保效力規(guī)則的體系基礎，對超越權限而為的擔保合同效力識別進行結構化的路徑設計。（2）在類型區(qū)分的基礎上，特別是在法定限制中相對人形式審查義務證立的基礎上，準確判斷相對人的主觀善意。（3）要基于當前司法裁判中確立的“內(nèi)外區(qū)分”路徑，將決議效力判斷與合同效力判斷區(qū)分開來。（4）將關聯(lián)擔保置于關聯(lián)交易的體系邏輯之下，將《公司法》第16條第3款規(guī)定的程序性控制，作為判斷內(nèi)部決議效力的重要憑借，但同時注重“實質公平”對關聯(lián)擔保合同效力判斷的兜底作用。

（一）準確識別公司內(nèi)部決議效力瑕疵

第一，違反第16條第2款，“應經(jīng)股東會決議而未決議”。從形式上來看，《公司法司法解釋四》第5條第1項（未召開會議的……）與第2項（會議未對決議事項進行表決的）可對應違反第16條第2款的情形。據(jù)此可知，在這兩種情況下，（股東會）決議不成立。此外，如果系有董事會決議代替股東會決議，則意味著直接違反第16條第2款的強制規(guī)定，應視為決議無效。決議不成立抑或無效，其法律后果并無本質區(qū)別，都是依據(jù)決議瑕疵而為的擔保行為對“公司不生效力”。擔保合同最終是否有效，或者是否還須獲繼續(xù)履行之效力，仍屬另一層面問題，須結合交易相對人的善意與否進行判斷。且由于可撤銷決議須以決議成立為前提，因此當事人不得依《民法總則》第85條和《公司法》第22條而撤銷申請。

第二，違反第16條第3款關于回避表決的規(guī)定。公司股東會對關聯(lián)擔保進行了決議，但違反“表決權回避”的規(guī)定，必須在關聯(lián)交易程序性控制的視角下予以理解，而不能簡單將其作為“輕微程序瑕疵”而排除適用《公司法司法解釋四》第4條，否定“可撤銷”的定位，這是“法定限制”所決定的。但必須說明的是，當前有司法裁判案例將違反第16條第3款“表決權回避”規(guī)定的情形認定為無效決議，旨在通過認定違反這一規(guī)定，以否定決議效力來否定合同效力。但內(nèi)外區(qū)別的裁判框架，已經(jīng)摒棄了通過識別規(guī)范性質直接認定合同效力的方案。進一步來說，在英國《2006年公司法》第41條中，直接確定了關聯(lián)交易中公司的撤銷權，如果將違反“表決權回避”的事項認許為無效，則法律后果上自始無效，無疑對公司的自由意志與救濟途徑限制過嚴。相反，基于關聯(lián)交易規(guī)制的邏輯，應依照實質公平標準進行審查，允許公司通過程序適度補正或撤銷。

第三，違反《公司法》第16條第3款的表決權數(shù)的規(guī)定，大致可對應為《公司法司法解釋四》第5條中的第（三）和第（四）的情形。如果按照此司法解釋的規(guī)定，則應將其認定為“決議不成立”，但這一定位卻不甚合理。第16條第3款規(guī)定的表決權數(shù)并非屬于公司章程的意定標準，而是法律的直接規(guī)定，其規(guī)范意涵定位在對關聯(lián)交易進行程序性控制，但這一特別設置，可能導致決議本身的完成存在障礙。例如，某公司只有2名股東，大股東自行回避表決，從而只有1個無關聯(lián)股東表決，此時可否認為通過了股東會的決議？又如，某公司只有3名股東，大股東持股60%，兩名小股東各持股20%，在大股東依法回避表決的情況下，兩名小股東意見相左無法形成股東會決議等等。因此，宜將其認定為違反法定程序性事項的可撤銷決議，法官應著重觀察此種違背是否實質性影響到?jīng)Q議的通過，并結合交易之公平性等要素對合同效力綜合判斷。

（二）整合判斷相對人的主觀善意

公司內(nèi)部瑕疵情形下的對外合同效力判斷，建立在交易相對人的善意判斷之上。在普通擔保中，通過對相對人“善意”的判斷，就能為非關聯(lián)擔保合同的效力問題，劃定“原則-例外”的規(guī)范適用模型，爭論的只是究竟什么才是善意標準的問題。但在關聯(lián)擔保體系適用邏輯下，不可能僅通過對交易相對人善意與否的認定，就概而確定關聯(lián)擔保合同本身的效力。但善意的判斷仍是重要的，特別是在法定限制視域下，判斷的方法仍是綜合的。

首先，善意的第一個層次，是審查義務的確立。前已述及，法定限制為關聯(lián)擔保的交易相對人設置了審查義務，而這種審查義務，只是形式上的，并不直接考察其實質。正是在內(nèi)外部區(qū)分的意義上，實現(xiàn)了內(nèi)部決議行為與外部契約行為的分離，形式審查義務的邊界才得以清晰判定。例如，如果行為人提供了虛假的公司決議，或者說實際上股東會決議是不存在的，善意第三人只能根據(jù)自己的合理注意義務去審查公司方面出具的有關決議證明的真實性，而沒有義務去探究證明背后的真實性。但是，相對人盡到了形式審查義務，并不等于關聯(lián)擔保合同必然有效，擔保合同仍然可能由于對“安全港規(guī)則”的違反或實質地違反了公平性測試而被歸于無效。在這里，合同效力判斷的核心基準已經(jīng)從非關聯(lián)擔保中的相對人善意判斷，轉移到了關聯(lián)交易內(nèi)控邏輯判斷之下。

其次，善意的第二個層次，則是善意判斷標準對“知道或者應當知道”的揚棄。英國威廉奧爾德斯法官在2004年哈里森訴泰頓山谷貿(mào)易有限公司一案中認為，“惡意”包括了“非誠意”。惡意是一種主觀狀態(tài)，因此要從主觀和客觀兩種標準的組合進行檢驗：如果（法官）認識到（主觀標準）任何“理性人”依據(jù)正確的標準（客觀標準）都會認為（這種）行為中（隱含著）惡意，那么就構成了惡意。那么，什么又是正確的或者客觀的標準呢？“正確的標準就是在特定的商業(yè)領域經(jīng)受住檢驗的理性的有經(jīng)驗人士可以接受的商業(yè)行為（慣例）” 〔17 〕634。換句話說，在具體的個案中，法官如何判斷公司交易相對人知情（知道公司代表人、代理人缺乏授權）情況下的善意與否呢？其根據(jù)的是“經(jīng)驗標準”。例如，公司長期為其股東與某交易相對人的多次交易提供擔保，在長期合作中形成相應的信賴與默契，某次因客觀情勢造成未及時取得股東會決議，此時若直接判定擔保合同就此無效，顯然并不妥當。

總之，關聯(lián)擔保越權合同的效力，需在關聯(lián)交易控制的認識之上，結合內(nèi)部決議效力瑕疵識別、相對人善意認定，并在實質公平標準作為價值兜底的基礎上進行綜合判斷。

注 釋：

①筆者通過檢索北大法寶所登載的關于公司為他人提供擔保相關案例的裁判文書確定樣本案例來源，采用多階抽樣的方法從中抽取相關案例441個，對公司為他人提供擔保問題展開研究。樣本案例包含我國四個審級的人民法院所審理的案件;樣本案例包含了通過一審、二審和審判監(jiān)督程序裁判的案件，能夠在一定程度上反映司法實踐的整體情況。本文中的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，均由本注釋提及的統(tǒng)計方法得出。

②參見我國臺灣地區(qū)“高等法院”100年度重上字第654號民事判決、“最高法院”97年度臺上字第2216號民事判決。

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