完善犯罪成立條件體系的宏觀問題分析

牛忠志

(西北大學(xué) 法學(xué)院，陜西 西安 710069)

當(dāng)前，我國的犯罪論體系之爭是傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件體系與德日的階層體系之爭。因此，完善我國的犯罪成立條件體系有兩條路徑，即移植德日的階層模式或者改良傳統(tǒng)的四要件體系。鑒于從來沒有十全十美的理論體系，因而也不會有沒有缺陷的犯罪論體系，所以，任何犯罪論體系都面臨著一個不斷發(fā)展完善的命運，無論是德日階層理論還是犯罪構(gòu)成四要件理論概莫能外：都面臨著其他理論的挑戰(zhàn)，自身體系完善必須從宏觀和微觀視角回應(yīng)其他體系的挑戰(zhàn)。詳言之，涉及的問題包括：(1)宏觀上，如果主張移植德日模式，則需要進(jìn)一步改進(jìn)德日階層體系不適合后期古典學(xué)派理念這一現(xiàn)代刑法根基之處，以及其在方法論上過分肢解構(gòu)成要件要素等缺陷；如果堅持并改良犯罪構(gòu)成四要件體系，那么，就需要堅信犯罪構(gòu)成四要件體系契合后期舊派基本觀念的優(yōu)越性，以及其系統(tǒng)論之方法論的整體性、合理性；在此基礎(chǔ)上還要進(jìn)一步回答應(yīng)否否定犯罪客體或犯罪主體要件的地位、各個要件的排序怎樣等問題。(2)微觀上，如果堅持移植德日階層體系，則需要對德日階層體系為適合中國現(xiàn)行刑法的立法特點而加以必要的改造；如果持改良犯罪構(gòu)成四要件體系，則需要對各個要件所包含的要素及其內(nèi)容進(jìn)行必要的修正和充實。應(yīng)該說，無論是移植德日階層論還是改良犯罪構(gòu)成論，其面臨的任務(wù)都不是一蹴而就的。筆者持改良論，本文從宏觀的角度分析問題并提出自己的見解，以求教于學(xué)界同仁。

一、完善犯罪成立條件體系的路徑選擇與相應(yīng)任務(wù)

“犯罪”的內(nèi)涵與外延是構(gòu)建犯罪成立條件判斷模式的邏輯起點，同時，犯罪成立條件判斷模式的選擇受制于各國的刑法立法規(guī)定及其相應(yīng)的刑法理論。從這兩方面看，德日的階層體系不適合中國刑法。

(一)立足于“違法與犯罪二元分立”的犯罪構(gòu)成四要件體系優(yōu)越于與“違法一元論”相適應(yīng)的德日階層體系

1.中國刑法及其理論嚴(yán)格堅持違法與犯罪的二元分立。根據(jù)現(xiàn)行《刑法》第13條，我國刑法規(guī)定的犯罪不同于民事違法、行政違法等一般違法行為，是指具有嚴(yán)重的社會危害性，觸犯刑法，應(yīng)當(dāng)受刑罰懲罰的行為。犯罪具有三個基本的特點，即一定程度的社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性。在中國刑法框架下，犯罪確定必須強調(diào)危害行為所具有的“嚴(yán)重的社會危害性”。這是由我國《刑法》第13條關(guān)于犯罪的一般規(guī)定中存在“但書”：“情節(jié)顯著輕微危害不大的，不是犯罪”的“量的要素限定”所決定的。這一立法特點表明中國刑法堅持一般違法與犯罪的二元分立。刑法是保障民法、行政法等部門法的有效性的綜合法：一般的違法行為(如民事侵權(quán)或者違約行為、行政違法行為)先由民法、行政法等法律加以制裁，只有當(dāng)“違法行為情節(jié)嚴(yán)重”以致于立法者認(rèn)為“如果不用刑罰的方法加以制裁，那么，整個國家的法律秩序就會坍塌”時，這種“嚴(yán)重的違法行為”才被立法者設(shè)定為犯罪。在我國，正是犯罪與一般違法行為的嚴(yán)格區(qū)別，表明了刑法與民法、行政法等部門法之間是前后遞進(jìn)的保障與被保障的關(guān)系。

刑法教義學(xué)必須服務(wù)于現(xiàn)行立法并與之相協(xié)調(diào)。作為教義學(xué)重要內(nèi)容的犯罪成立條件必須與我國刑法的立法特點相適應(yīng)，具有對犯罪的“量”的測定功能。犯罪成立條件作為犯罪認(rèn)定的法律標(biāo)準(zhǔn)是一種事后判斷模式：以法定的犯罪成立條件為標(biāo)準(zhǔn)，檢定現(xiàn)實中所發(fā)生的案件事實是否構(gòu)成犯罪，從而判定一個行為事實能否被評價為犯罪。鑒于中國刑法對于犯罪“量”的限定性特點，我國的犯罪構(gòu)成不僅應(yīng)具有“定性功能”，還必須有“量的測算功能”。

犯罪構(gòu)成四要件系統(tǒng)是由客體要件、客觀要件、主體要件和主觀要件所組成的有機統(tǒng)一體，這是一個既定性又定量的犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)體系，能夠與現(xiàn)行刑法對犯罪的既定性又定量的規(guī)定很好適應(yīng)。

2.德日刑法及其主流理論堅持的違法一元論決定了其階層犯罪論體系只具有定性功能。(1)德國和日本的刑法對犯罪的規(guī)定，不具有量的限定。例如，《德國刑法典》第242條規(guī)定：“一、意圖盜竊他人動產(chǎn)，非法占為己有或使第三人占有的，處5年以下自由刑或者罰金。二、犯本罪未遂的，亦應(yīng)處罰。”[注]《德國刑法典》，徐久生、莊敬華譯，中國法制出版社2000年版，第174頁?！度毡拘谭ǖ洹返?35條：“盜竊他人財物的，是盜竊罪，處十年以下懲役?！盵注]《日本刑法典》，張明楷譯，法律出版社2000年版，第76頁。上述德國和日本刑法關(guān)于盜竊罪的規(guī)定都沒有量的限定。據(jù)此，依照德國或者日本的刑法規(guī)定，現(xiàn)實社會中，若有人盜竊1分錢的東西，諸如盜竊一張白紙，那么從刑法規(guī)范上判斷都是犯罪。這就表明，在德日，如果立法者決定由刑法來保護(hù)一個社會關(guān)系(或者法益)，那么，刑法便自始至終地加以保護(hù)(從1分錢到任何巨大數(shù)額的財產(chǎn))；如果一個社會關(guān)系(或者法益)由民法來保護(hù)，則就被排斥在刑法保護(hù)之外。這就是說，在德日，民事違法、行政違法和刑事違法(即犯罪)是并列關(guān)系。犯罪與一般違法為不區(qū)分，都具有一樣的、無差別的“違法性”，亦即德日的違法是一元論的。[注][日]前田雅英：《刑法總論講義》，曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第24頁。

(2)與德日刑法的立法相適應(yīng)，作為理論模型的“德日犯罪的階層判斷模式”只具有定性功能，無需具有定量的測算功能。無論是主張“構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性”三階層模式，還是秉持“不法與責(zé)任”新構(gòu)成要件論，與德日刑法對于犯罪沒有量的規(guī)定相適應(yīng)，在其“違法性”環(huán)節(jié)，違法一元論是主流觀點。德國刑法理論中的違法一元論(違法統(tǒng)一論)認(rèn)為，“違法”是指行為人的行為與法律價值相背反，該行為為法律所不允許。[注][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第398頁。在違法一元論背景下，民事違法、行政違法和刑事違法(即犯罪)是并列的關(guān)系，而不像中國刑法和刑法理論那樣將二者定位為前后相繼的遞進(jìn)關(guān)系。

3.“既定性分析又定量分析”的犯罪構(gòu)成四要件體系優(yōu)越于“只定性分析不定量分”的德日階層體系。在人類對犯罪的認(rèn)識發(fā)展史上，違法二元論是違法一元論的升級版，“既定性分析又定量分析”比僅僅定性分析要高一籌，所以，犯罪構(gòu)成四要件體系高于只定性的德日階層模式。

(1)定性分析與定量分析的遞進(jìn)關(guān)系。定性分析和定量分析是認(rèn)識事物的兩種分析方式。定性分析是指通過邏輯推理、哲學(xué)思辨、歷史求證等思維方法，分析和研究某一事物的屬性。這種方法主要憑分析者的直覺、經(jīng)驗，根據(jù)分析對象過去和現(xiàn)在的延續(xù)狀況及最新的信息資料等對分析對象的性質(zhì)、特點、發(fā)展變化規(guī)律作出判斷的一種方法。定量分析則是對事物的數(shù)量特征、數(shù)量關(guān)系與數(shù)量變化進(jìn)行分析的方法。這種分析方法是依據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，建立數(shù)學(xué)模型，并用數(shù)學(xué)模型計算出分析對象的各項指標(biāo)及其數(shù)值的一種方法。定性分析能夠明確分析的方向，是進(jìn)行定量分析的前提；定量分析相比定性分析而言，是更進(jìn)一步的高級研究階段，更加科學(xué)。首先，定性分析是最基本、最初始的分析方法。對事物進(jìn)行質(zhì)的分析是最初的認(rèn)識事物的方法，由于主要是依據(jù)分析人員的經(jīng)驗和直覺，對分析對象的狀況進(jìn)行剖析，歸納總結(jié)事物的性質(zhì)特點以及發(fā)展規(guī)律等內(nèi)容，故在對事物進(jìn)行定性分析時往往容易受分析者個人價值觀的影響。其次，對研究對象的定量分析是近代科學(xué)方法論的一次最深刻、最有成效的變革。定量分析相對于定性分析，其優(yōu)勢是很明顯的：它把事物定義在了人類能理解的范圍內(nèi)，采用數(shù)學(xué)語言，通過一系列的數(shù)據(jù)來對事物進(jìn)行精確刻畫，從而使人類對事物的把握更加準(zhǔn)確、清晰。

(2)只具有定性分析的屬性和功能的德日階層犯罪成立體系，要想適合我國刑法的違法與犯罪相區(qū)分的立法特點必須加以改造，簡單移植并不合適。在這一點上，犯罪構(gòu)成四要件體系則具有天然的優(yōu)勢。

德日刑法僅限定犯罪行為的性質(zhì)，而不限定犯罪行為的量度，處于只定性分析不定量分析的階段，因而是一種有待提升的立法模式。我國刑法對犯罪既有質(zhì)的規(guī)定又有量的規(guī)定，是對“犯罪”屬性更深刻認(rèn)識的結(jié)果。例如，與德日刑法對犯罪不規(guī)定“量”度不同，我國《刑法》第13條關(guān)于犯罪的法定定義有“但書”規(guī)定，如《刑法》對于普通的盜竊罪，要求盜竊的數(shù)額要達(dá)到“較大”?！缎谭ā返?64條規(guī)定：“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者……處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……”據(jù)此，普通的盜竊罪的入罪門檻是盜竊的財物價值達(dá)到“數(shù)額較大”。如果沒有達(dá)到數(shù)額較大，比如盜竊的數(shù)額甚微或者數(shù)額不大等情形，則這種盜竊行為就不是刑法意義上的盜竊行為，只能是民法上的侵權(quán)行為或者行政法上違反《治安管理處罰法》的盜竊行為。然而，適合于“違法犯罪一元論的德日立法”，原本只具有“定性分析屬性和功能”的德日階層犯罪成立體系，要想移植到中國并適應(yīng)中國立法，必須加以改造，使其具有定量分析功能，從而與我國現(xiàn)行刑法的立法相銜接。這是擺在移植論者面前最為緊迫的任務(wù)之一。

(二)犯罪構(gòu)成四要件體系更契合于“后期古典學(xué)派”的基本立場

當(dāng)前，世界各國的刑法和刑法理論已經(jīng)進(jìn)入后期古典學(xué)派時代?；诤笃谂f派觀點，立法者將一個行為規(guī)定為犯罪，或者司法者將一個行為認(rèn)定為犯罪，其目的都是通過對行為實施者的懲罰以維護(hù)國家法律秩序。犯罪是規(guī)范評價的結(jié)果，行為和行為人兩方面的因素是犯罪成立與否，以及犯罪成立之后應(yīng)該采取什么樣的懲罰措施所不可缺少的考量指標(biāo)。當(dāng)前，世界各國整體處于奉行后期古典學(xué)派理論時期。適應(yīng)于后期舊派的現(xiàn)代刑法和相應(yīng)的刑法理論(包括犯罪論體系和刑事責(zé)任理論)都應(yīng)該“以行為主義刑法為主，兼采行為人主義”。根據(jù)后期舊派的立場，犯罪的內(nèi)涵包括三個方面的內(nèi)容：主觀惡性、客觀危害和人身危險性(再犯可能性)。[注]朱建華：《論犯罪的社會危害性的內(nèi)在屬性》，《法學(xué)研究》1987年第1期。

屬于現(xiàn)代刑法的我國現(xiàn)行刑法奠基于后期舊派的立場之上：對犯罪的規(guī)定以行為主義為基礎(chǔ)，以行為人主義為補充。現(xiàn)行《刑法》以行為刑法為主導(dǎo)是不言而喻的，這里只分析其還包含著“一定的行為人刑法的色彩”。(1)我國現(xiàn)行《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！逼涞?1條規(guī)定：“對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！痹搩蓷l規(guī)定的基本原則和量刑基本規(guī)則集中表明，罪刑配置、定罪不單是以犯罪行為為基礎(chǔ)，也包含著對行為人社會危險性格的考量；量刑時，除了以行為的客觀危害和主觀惡性為基礎(chǔ)外，還需要以行為人的社會危險性格為補充。(2)刑法分則中規(guī)定的因“多次行為”而入罪的立法例愈來愈多，這體現(xiàn)了現(xiàn)行刑法的行為人刑法的一面。其情形主要有以下幾種：一是分則條文直接寫明“多次”入罪規(guī)定的，如多次盜竊；多次聚眾淫亂；多次非法種植毒品原植物；多次走私普通貨物；多次敲詐勒索；多次搶奪；多次擾亂國家機關(guān)工作秩序；多次組織、資助他人非法聚集，擾亂社會秩序等8個罪名。二是分則條文包含著“多次行為”而可能影響入罪的，如走私罪(對多次走私未經(jīng)處理的，按照累計走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處罰)，逃稅罪(對多次實施前兩款行為，未經(jīng)處理的，按照累計數(shù)額計算)，走私、販賣、運輸、制造毒品罪(對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經(jīng)處理的，毒品數(shù)量累計計算)，貪污罪(對多次貪污未經(jīng)處理的，按照累計貪污數(shù)額處罰)等。這些立法表明我國現(xiàn)行《刑法》已經(jīng)在一定程度上體現(xiàn)了“行為人刑法”的品格。

再看德日刑法，它們整體上仍屬適應(yīng)合于刑事古典學(xué)派的行為刑法。這從德、日國家的刑法不處罰犯罪預(yù)備、只是處罰重罪的未遂犯、法定的量刑規(guī)則等體現(xiàn)出來。例如，現(xiàn)行德國《刑法》第46條規(guī)定了“量刑的基本原則”:“犯罪人的責(zé)任是量刑的基礎(chǔ)，且應(yīng)考慮刑罰對犯罪人將來社會生活產(chǎn)生的影響?！痹摋l規(guī)定表明，對犯罪者刑罰的分配以責(zé)任為基礎(chǔ)。那么何謂責(zé)任呢？按照當(dāng)今德國的權(quán)威見解，責(zé)任的要素包括責(zé)任能力(影響的因素為年齡、精神狀況等)、故意或者過失、違法性認(rèn)識、期待可能性。這些責(zé)任要素顯然沒有包含反映行為人再犯可能性的社會危險性格，故其量刑沒有給行為人的危險性格以應(yīng)有考慮。

德日階層犯罪論體系適應(yīng)其刑法而建立，其階層體系沒有包含充分的行為人人格要素：德日階層體系對犯罪主體的一般條件(即刑事責(zé)任能力一般條件)弱化的做法一直沒有改變。不但不重視行為人的因素，階層體系還將原本統(tǒng)一的主體要件分割得支離破碎：一般主體要件部分置于責(zé)任部分，特殊主體要件內(nèi)容置于構(gòu)成要件環(huán)節(jié)——更加弱化了犯罪主體要件的功能和地位。階層體系在犯罪的成立條件中根本沒有反映行為人社會危險性的任何情況。有鑒于此，可以斷言：如果不與時俱進(jìn)地真正契合后期古典學(xué)派，德日的階層體系將被時代所淘汰。

相對而言，犯罪構(gòu)成四要件體系，由于把犯罪主體要件單獨作為犯罪構(gòu)成的一個要件——一個子系統(tǒng)，能夠把犯罪人的人格因素置于此子系統(tǒng)，故犯罪構(gòu)成四要件模式能夠適應(yīng)“以行為主義為基礎(chǔ)、兼采行為人主義”的品格。犯罪構(gòu)成四要件體系能夠?qū)ξ覈谭ê秃笃诠诺鋵W(xué)派犯罪概念做出恰當(dāng)?shù)幕貞?yīng)：既能涵蓋客觀危害、主觀惡性，又能包含行為人的社會危險性。質(zhì)言之，其把犯罪主體條件獨立地作為犯罪成立的四個要件之一，視其為一個子系統(tǒng)，這種安排能夠為全面重視和考察犯罪主體要件，包括認(rèn)識能力、意志能力，以及行為人的社會危險性性格情況，提供一個獨立的空間和廣闊的平臺。

綜上，德日刑法理論的犯罪階層判斷體系，是定性不定量的模式。階層犯罪論體系只注重行為，忽視對行為人社會危險性的系統(tǒng)考量，難以適應(yīng)當(dāng)今各國“行為刑法+行為人刑法”的歷史發(fā)展趨勢，不能代表新生事物的發(fā)展方向。鑒于以上兩個重大不足，如果對其不加改造就簡單、直接地搬過來，是難以與中國刑法對接、難以勝任解釋中國刑法所規(guī)定的犯罪的。因此，即使移植，也必須先對其加以改造。但是，目前的移植論整體處于簡單移植狀態(tài)。另一方面，一些學(xué)者認(rèn)識到犯罪構(gòu)成四要件理論的不足就輕言拋棄，這種不自信的做法也不可取。鑒于此，要實現(xiàn)中國犯罪成立條件理論的不斷科學(xué)化，對犯罪構(gòu)成四要件模式不斷完善要比改造和移植德日階層模式成本小，更具可行性。所以，接下來的任務(wù)就是分析我國學(xué)界對犯罪構(gòu)成四要件理論改進(jìn)的多種意見，評述優(yōu)劣得失，并得出結(jié)論。限于篇幅，以下僅論述犯罪構(gòu)成要件的個數(shù)及其排列這兩個宏觀問題。

二、關(guān)于犯罪構(gòu)成要件的個數(shù)

我國刑法理論通說認(rèn)為，犯罪構(gòu)成由四個方面的要件所組成，即犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體和犯罪的主觀方面。[注]高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》(第七版)，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第51頁。一些學(xué)者對犯罪構(gòu)成要件的個數(shù)提出了不同的見解，主要是否定客體要件或者主體要件的觀點。鑒于否定主體要件是早期極個別學(xué)者的見解，影響力已經(jīng)很小，故本文只對否定客體要件地位的觀點加以評析。

最早質(zhì)疑客體要件地位的聲音產(chǎn)生于20世紀(jì)80年代中期，其重要的論據(jù)是：犯罪概念揭示了犯罪的本質(zhì)特征，即具有社會危害性。而犯罪客體的內(nèi)容，即“刑法保護(hù)的、被犯罪行為侵害的社會關(guān)系”，實際上是犯罪行為的實質(zhì)。既然這個問題在犯罪概念中已經(jīng)闡明了，為什么又非要把它再提出來，作為犯罪構(gòu)成的一個要件不可呢?所以，沒有必要把犯罪客體單獨地列為一個犯罪構(gòu)成要件。[注]張文：《犯罪構(gòu)成初探》，《北京大學(xué)學(xué)報》(哲社版)1984年第5期。有的學(xué)者受德日本刑法理論的影響，認(rèn)為犯罪客體不是犯罪構(gòu)成要件。犯罪客體是被侵犯的法益，但要確定某種犯罪行為是否侵犯了法益以及侵犯了什么法益，并不由犯罪客體本身來解決，而是要通過犯罪客觀要件、主體要件和主觀要件綜合反映出來。換言之，行為符合犯罪客觀要件、主體要件和主觀要件的，就必然出現(xiàn)犯罪客體，不可能出現(xiàn)符合上述三個要件卻沒有侵犯客體的現(xiàn)象。[注]張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第134頁。有學(xué)者認(rèn)為，犯罪客體的價值在于說明犯罪行為為什么要被規(guī)定為犯罪，而不在于說明犯罪是如何構(gòu)成的。因此，犯罪客體不應(yīng)該成為犯罪構(gòu)成的一個要件。[注]朱建華：《論犯罪客體不是犯罪構(gòu)成要件》，《廣東社會科學(xué)》2005年第3期。

概括起來，否定犯罪客體的要件地位的學(xué)者，其主要理由是“犯罪客體屬于犯罪概念的內(nèi)容”；“客體是抽象的社會關(guān)系，難以把握”；“犯罪客體是價值判斷，是被說明的對象，放在犯罪構(gòu)成體系的首要地位，極不適當(dāng)”。筆者認(rèn)為，否定犯罪客體的犯罪構(gòu)成要件地位的見解不合理。

1．犯罪客體揭示了犯罪概念的內(nèi)容，但是并不意味著犯罪客體就等于犯罪概念。犯罪客體只是揭示了犯罪概念的一部分內(nèi)容，犯罪的社會危害性由客觀危害、主觀惡性和行為人的社會危險性三方面內(nèi)容所組成。混同犯罪客體與犯罪概念、犯罪本質(zhì)，是否定客體要件之錯誤產(chǎn)生的原因。德日刑法理論的保護(hù)客體即法益，也只是一個純客觀的東西，可以與犯罪客體相當(dāng)，但都不能與“犯罪的社會危害性”相等。

2.中國刑法規(guī)定的犯罪是具有嚴(yán)重危害性的行為。由于存在“量”的規(guī)定，就必須對犯罪的成立條件進(jìn)行實質(zhì)的理解和把握。如果把犯罪客體逐出犯罪構(gòu)成體系，則難以把握我國的犯罪構(gòu)成實質(zhì)而只能作形式性理解。在我國刑法學(xué)界，存在著犯罪構(gòu)成的形式解釋和實質(zhì)解釋之尖銳對立。筆者認(rèn)為，在德日國家，形式解釋有一定的市場，但在中國現(xiàn)行《刑法》對犯罪既定性又定量的立法背景下，必須堅持對犯罪構(gòu)成的實質(zhì)解釋。實質(zhì)解釋的基本要求是把犯罪成立條件定位為具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任程度的社會危害性，而要達(dá)到這種“犯罪的社會危害性”，犯罪客體要件的存在是進(jìn)行實質(zhì)解釋不可或缺的。

3.在我國，一些學(xué)者否定犯罪客體要件地位的吶喊終究是曲高和寡。其原因在于，否定客體要件的觀點其根本的錯誤之處在于沒有認(rèn)識到“犯罪”是“規(guī)范評價”的結(jié)果(是“規(guī)范論”的產(chǎn)物)，而絕對不可能是對事實的客觀中性的描述(即不是“存在論”的東西)。

刑法理論工作者必須對于觀察事物的規(guī)范論與本體論視角的差異性有清醒的認(rèn)識。存在論(或者稱“本體論”)所追問的是“是”(to on，to be )本身，是對事物進(jìn)行中性的客觀的描述。但是，犯罪不完全是存在論的產(chǎn)物。犯罪之所以是犯罪，是統(tǒng)治階級以法律的形式把某種行為標(biāo)定為犯罪，是規(guī)范論的評價結(jié)果。規(guī)范論屬于價值論。價值論是主體對客體的價值判斷，即“我認(rèn)為物是什么”，是價值判斷主體從其自身的需要、客體能否滿足主體的需要以及如何滿足主體需要的角度，來考察和評價各種物質(zhì)的、精神的現(xiàn)象，以及主體的行為對個人、階級、社會的意義(價值)的。刑法是體現(xiàn)立法者意志和利益的行為規(guī)范，刑法學(xué)中的“規(guī)范”是立法者價值取向的載體，刑法教義學(xué)上的規(guī)范判斷是站在法律規(guī)范的立場，以法律規(guī)范提供的標(biāo)準(zhǔn)和價值取向為判斷依據(jù)對行為事實的評價，其價值取向是不言而喻的。既然犯罪是規(guī)范評價的結(jié)果，那么，在規(guī)范評價過程中，犯罪客體作為四要件之中最重要的價值衡量指標(biāo)，是必不可缺少的。

4.實際上，德日階層體系也不是不考察“犯罪行為的負(fù)價值屬性”。這是通過下述兩個方面來實現(xiàn)的：一方面，法官在判斷構(gòu)成要件符合性時，以先在的刑法上的“行為”觀念為引導(dǎo)，自符合性判斷開始之時就已不是“中立的”判斷了。作為三階層淵源，李斯特的犯罪論體系直接把行為定位為一個階層，而且是首要的階層。他把犯罪定義為，符合特定刑法規(guī)范的構(gòu)成條件的、違法的和有責(zé)的行為。由此，從成立條件上，犯罪有四個要素：犯罪是一種行為，犯罪是一種違法的行為，犯罪是一種有責(zé)的行為，犯罪是一種應(yīng)受刑罰懲罰的行為。[注][德]李斯特、施密特：《德國刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第170頁。在這里，“行為”概念是李斯特犯罪論的基礎(chǔ)和理論的出發(fā)點，只有認(rèn)為具備刑法上的“行為”屬性，才可以繼續(xù)認(rèn)定該案件事實是否具備后面的違法性和有責(zé)性等條件。之后，德國刑法理論的犯罪體系一貫秉承重視“行為”對犯罪論體系的基石作用的傳統(tǒng)。[注][德]羅克辛：《德國刑法總論》(第1卷)，王世洲譯，法律出版社2005年版，第120-121頁。這種刑法上行為的引導(dǎo)作用，當(dāng)然包括價值的評判作用。另一方面，德日的階層模式下(無論是構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性的三階層，還是不法與責(zé)任的兩階層等)，其犯罪的成立條件無例外地在違法性環(huán)節(jié)蘊含著對行為或者結(jié)果的“負(fù)價值”要求——違法性環(huán)節(jié)最集中和最明顯地體現(xiàn)著階層的價值判斷。階層體系的違法性要件與犯罪構(gòu)成四要件體系中的客體要件是相當(dāng)?shù)?盡管不是完全相同的)。只要德日階層犯罪論體系中的違法性階層是必不可缺少的，其存在具有合理性，那么，中國的犯罪客體要件就毫無疑問具有犯罪構(gòu)成條件的地位。

相反，如果把犯罪客體要件逐出犯罪構(gòu)成系統(tǒng)，那么，對犯罪構(gòu)成的實質(zhì)解釋就成為問題，就難以準(zhǔn)確表達(dá)犯罪構(gòu)成的質(zhì)的規(guī)定性。如果沒有犯罪客體要件的縱覽全局，就不能站在國家整體法律秩序上審視案件事實的實質(zhì)，而只能孤立地考察，那么，故意殺人罪與因正當(dāng)防衛(wèi)而把加害人殺死就難以區(qū)分。一旦否定了犯罪客體的犯罪構(gòu)成地位，把犯罪構(gòu)成四要件之一的客體要件之功能分化給其他三個要件來承擔(dān)，其他三個要件是難以勝任的。否定了犯罪客體要件，不管主張“犯罪客觀要件、犯罪主體要件、犯罪主觀要件”體系，還是“犯罪主體、犯罪主觀要件、犯罪客觀要件”體系，以及“主觀要件、客觀要件”體系等，“這類體系對我國傳統(tǒng)四要件體系的改造并不成功”[注]歐陽本祺：《犯罪構(gòu)成體系的價值評價:從存在論走向規(guī)范論》，《法學(xué)研究》2011年第l期。?？傊?，犯罪構(gòu)成的客體要件是必要的要件，不應(yīng)將其驅(qū)逐出犯罪構(gòu)成體系。

三、關(guān)于犯罪構(gòu)成“四要件”的排序

犯罪構(gòu)成“四要件”的排序，是一個很重要的問題。系統(tǒng)論告訴我們，系統(tǒng)的組成要素及組成要素的排列組合都會影響到系統(tǒng)的整體功能。所以，犯罪構(gòu)成作為一個規(guī)范評價標(biāo)準(zhǔn)體系，犯罪構(gòu)成的各要件之間必須有序排列。一些學(xué)者不滿刑法理論通說的排序而提出了不同的觀點。

(一)20世紀(jì)國內(nèi)刑法學(xué)者提出的排序建議

陳忠林教授主張主體要件、客體要件、主觀要件、客觀要件的排序。其邏輯思維軌跡是：主體要件與客體要件是對立的兩極，因此，主體要件是邏輯起點，接下來是客體要件。行為人通過“行為”作用于客體，而行為是主觀要件支配下的舉動，因此，把行為分解為主觀要件和客觀要件。于是就得出上述排序結(jié)論。[注]陳忠林：《論犯罪構(gòu)成各要件的實質(zhì)及其辯證關(guān)系》，載陳興良：《刑事法評論》第6卷，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第328頁。陳忠林教授指出，這一排序有兩個顯著特點，一是強調(diào)主體要件是整個犯罪構(gòu)成體系的邏輯起點，二是強調(diào)主觀要件是犯罪構(gòu)成的核心。趙秉志教授主張的排序是：主體要件、主觀要件、客觀要件、客體要件。[注]趙秉志：《論犯罪主體在犯罪構(gòu)成中的地位和作用》，《法學(xué)家》1989年第3期。其邏輯思路是，犯罪主體產(chǎn)生罪過，在罪過支配下實施行為，行為侵害客體。楊興培教授不僅否定犯罪客體的要件地位，還否定犯罪主體的犯罪構(gòu)成地位，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是指主觀罪過支配下的客觀行為構(gòu)成某一犯罪時所應(yīng)當(dāng)具備的主客觀要件的有機整體；犯罪構(gòu)成中只有兩個必要的構(gòu)成要件，即作為主觀要件的主觀罪過和作為客觀要件的客觀危害。[注]楊興培：《犯罪構(gòu)成原論》，北京大學(xué)出版社2014年版，第110-111頁。

以上三種排序觀點都是從犯罪發(fā)生角度進(jìn)行的排序，屬于存在論的排序。各人有其自身的思路，各有其邏輯路徑，所以，不能斷然否認(rèn)他們各自的邏輯性。但是，對于刑法教義學(xué)而言，上述見解都是不適當(dāng)?shù)?。這些存在論的排序是從犯罪發(fā)生的角度來安排的，屬于“物本邏輯”結(jié)論。然而，我們必須清醒地認(rèn)識到，犯罪的發(fā)生和犯罪的認(rèn)定是互逆的過程，認(rèn)定犯罪是一個規(guī)范評價過程，是以現(xiàn)實中已經(jīng)發(fā)生的危害行為為事實基礎(chǔ)，依據(jù)刑法規(guī)范所確立的犯罪成立條件和價值立場對案件事實所進(jìn)行的價值評判。這與“出門時把錢存放在保險柜”與“回家后再把錢取出來”是“互逆的過程”一樣。由此，上述存在論排序的諸種觀點，對于事實學(xué)(如犯罪學(xué))是適合的，但對于具有價值屬性的刑法教義學(xué)而言是不可取的。

(二)21世紀(jì)以來受德日階層模式影響而提出的排序見解

王充教授在其2005年的博士論文中主張借鑒德日的犯罪論體系，認(rèn)為應(yīng)該遵循從客觀要素到主觀要素、從形式要素到實質(zhì)要素、從行為到行為人的順序排列。我國犯罪構(gòu)成要件的排列順序是犯罪客觀方面、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪主體。[注]王充：《從理論向?qū)嵺`的回歸——論我國犯罪構(gòu)成中構(gòu)成要件的排列順序》，《法制與社會發(fā)展》2003年第3期。周光權(quán)教授借鑒德日階層犯罪論體系，主張犯罪客觀要件—犯罪主觀要件—排除犯罪要件的排序。其中，排除犯罪要件包括違法排除要件和責(zé)任排除要件。其后來又在《刑法總論》第二版和第三版中，把排除犯罪要件拆分為兩部分：違法排除要件和責(zé)任排除要件。周光權(quán)教授認(rèn)為，這一排序遵從了先客觀判斷再主觀判斷、先事實判斷再價值判斷的犯罪認(rèn)定順序，有助于強調(diào)犯罪構(gòu)成的出罪機制，突出了辯護(hù)機能。[注]周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2016年版，序言。許發(fā)民教授借鑒德日犯罪論體系的階層特點，主張我國犯罪構(gòu)成論的應(yīng)有結(jié)構(gòu)為“兩層次四要件”犯罪構(gòu)成結(jié)構(gòu):第一層次包括三個要件,依次為犯罪客觀要件、犯罪主體要件和犯罪主觀要件；第二層次為犯罪客體一個要件,其中,正當(dāng)化行為等作為排除犯罪客體的事由在此納入犯罪構(gòu)成要件之中。無此事由,犯罪即告成立。[注]許發(fā)民：《二層次四要件犯罪構(gòu)成論——兼議正當(dāng)化行為的體系地位》，《法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報) 》2007年第4期。

上述三種觀點的出現(xiàn)，是在移植論者指責(zé)犯罪構(gòu)成四要件體系存在不足：一是不具有邏輯性；二是客體要件過于前置，即價值判斷不應(yīng)先于事實判斷；三是在沒有出罪機能，輕視辯護(hù)等的背景下提出來的，其旨趣都是在糾正 “四要件”上述的所謂“不足”。

筆者認(rèn)為，移植論者所指責(zé)的這些“不足”是偽問題。(1)邏輯即人的思維的規(guī)律和規(guī)則，是對人的思維過程的抽象。但是，必須注意的是，邏輯因民族、地域、文化等的不同而具有差異性?，F(xiàn)實中，邏輯因人、因時、因地而異，邏輯思維不是只有唯一的某一種定式化的思維方式，而是可以有多元的多種思維方式。是否符合邏輯，存在一個時間、地點、視角和場域的問題。就犯罪構(gòu)成四要件的排序而言，一些學(xué)者從存在論的角度依據(jù)現(xiàn)實生活中犯罪的發(fā)生過程來設(shè)計犯罪成立要件的排序。這些思路不是沒有邏輯，而是有邏輯的。只不過這種邏輯適合事實學(xué)的邏輯規(guī)律而不適合刑法教義學(xué)的品格而已。

我國刑法理論通說認(rèn)為，作為認(rèn)定犯罪的一般過程，首先進(jìn)入人們認(rèn)識視野的是犯罪客體，其次才是客觀行為，接下來便需要查明實施侵害行為的行為人是否符合犯罪主體要件，最后還必須確定行為人是否具有罪過心理。從上述認(rèn)定犯罪的一般過程可以看出，犯罪客體—犯罪客觀方面—犯罪主體—犯罪主觀方面的邏輯順序符合人們的認(rèn)定犯罪規(guī)律。[注]王作富：《刑法學(xué)》(第2版)，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第38頁。

(2)“先事實判斷后價值判斷”的判斷順序只是不可能的空想。因為犯罪是價值判斷的產(chǎn)物，而不是單純的存在論描述。“客觀判斷在前、價值判斷在后”只是水中月，鏡中花。在中國，有學(xué)者移植德國的新構(gòu)成要件體系，主張不法和責(zé)任兩階層。其意在貫徹“不法(違法)是客觀的、責(zé)任是主觀的”和“客觀判斷在前、價值判斷在后”的信條。但是，這些移植的理論體系不過是理想中的烏托邦，不僅明顯與立法不符，且理論破綻明顯。第一，犯罪成立條件的理論發(fā)展歷史證明，古典主義犯罪論體系不承認(rèn)規(guī)范的構(gòu)成要件，不承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件，但這是根本行不通的。也正因為如此，繼之而來的新古典主義犯罪論體系不得不承認(rèn)規(guī)范的構(gòu)成要件，不得不承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件，并因而將三階層犯罪論體系合并為兩階層犯罪論體系。例如，張明楷教授的兩階層體系為了堅持違法是客觀的、責(zé)任是主觀的信條，拒不承認(rèn)主觀的構(gòu)成要件要素。由此，他對危害行為的界定不含有意性?！靶谭ㄉ系男袨椋侵感袨橹黧w實施的客觀上侵犯法益的身體活動。并認(rèn)為，行為具有兩個基本特征：一是行為是身體活動，包括積極活動和消極活動；二是行為必須是客觀上侵犯法益的行為。”其關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的構(gòu)成條件不再需要防衛(wèi)意識和避險意識。[注]張明楷：《刑法學(xué)》(第5版)，法律出版社2016年版，第142頁。但是，剔除“有意性”而給行為下定義，目前從世界范圍內(nèi)看，絕對是極少數(shù)的見解；主張正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險的構(gòu)成條件不再需要防衛(wèi)意識和避險意識，不但在我國理論界是少數(shù)見解，而且與我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定相矛盾?！缎谭ā返?0條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為……”其第21條第1款規(guī)定：“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險……”《刑法》在這里使用了“為了……”表述，明顯要求必須具有正當(dāng)?shù)摹胺佬l(wèi)目的”或者“避險目的”才成立正當(dāng)防為或者緊急避險。

第二，具體案件的司法認(rèn)定不可能做到純粹的“客觀判斷在前，價值判斷在后”。張明楷教授曾于2013年5月下旬在西南政法大學(xué)渝北校區(qū)作了一次題為《刑法學(xué)研究中的若干關(guān)系》的學(xué)術(shù)講座，在提問交流環(huán)節(jié)有學(xué)生問：基于什么理由對一個案件開始該當(dāng)性判斷？這個問題的實質(zhì)是：對于幾個學(xué)生在一起學(xué)習(xí)討論的行為，要不要“該當(dāng)”一下？張教授的回答是“憑直覺”。這就是說，對于幾個同學(xué)在一起學(xué)習(xí)的行為，“直覺”是沒有理由進(jìn)行該當(dāng)性考察；而對于一個盜竊案件，“直覺”是要進(jìn)行該當(dāng)性考察。那么，問題來了：這里的“直覺”是什么？“直覺是未經(jīng)充分邏輯推理的直觀”[注]陳興良：《論犯罪構(gòu)成要件的位階關(guān)系》，《法學(xué)》2005年第4期。。毫無疑問，直覺的獲得來源于價值判斷，而且直覺還是籠統(tǒng)的價值觀念。在我們看來，對犯罪案件的司法認(rèn)定，與其受這樣的“直覺”的引導(dǎo)去該當(dāng)，毋寧受“犯罪客體”的引導(dǎo)更合適。所以，所謂的堅持“先事實判斷，后者價值判斷”的主張[注]中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語小詞典》，商務(wù)印書館1986年版，第706頁。，只是理論空想，真正地在現(xiàn)實中實際操作起來的話，又不得不憑“直覺”了，又不得不靠價值判斷來引導(dǎo)了。正如有學(xué)者所說，德日所謂的“遞進(jìn)的犯罪構(gòu)成體系”是不可能的。[注]莊勁：《遞進(jìn)的犯罪構(gòu)成體系: 不可能之任務(wù)》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報) 》2015年第5期。

綜上，通說的排序即犯罪客體要件、客觀要件、犯罪主體要件、主觀要件的排序，本身沒有實質(zhì)性問題，其他學(xué)者的排序主張總體上沒有實質(zhì)性進(jìn)步。不過，任何真理都是相對的，都具有時代局限性。任何時代都有其特殊的社會條件和時代背景。目前，鑒于中國傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成四要件理論正受著德日階層體系沖擊，為了不給予移植論者無謂的批判把柄，筆者主張犯罪客觀要件、客體要件、犯罪主體要件、主觀要件的排序(這一排序也將有助于今后與德日階層體系的貫通)。

最后還應(yīng)說明的是，一些學(xué)者認(rèn)為四要件就是四個要件的簡單相加，把運用四要件認(rèn)定犯罪過程視為把犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面這四大快拼湊在一起“搭積木”的“游戲”。這里存在著曲解。實際上，四要件之間不是簡單的相加關(guān)系，而是“耦合關(guān)系”。所謂耦合關(guān)系，是指某兩個以上事物之間如果存在一種相互作用、相互影響的關(guān)系，那么這種關(guān)系就稱 “耦合關(guān)系”。如果把四要件之間的關(guān)系定位為“耦合”關(guān)系，那么，這四個要件之間的關(guān)系就是“一損俱損、一存俱存”的“相乘或者冪”的關(guān)系。但是，如果把四要件之間關(guān)系定位為相加關(guān)系，那么，各個要件之間的關(guān)系就不是耦合關(guān)系。假如視之為相加關(guān)系，則不能說明前述“四要件不同時具備”的15種情形下運用犯罪構(gòu)成定罪的“一損俱損、一存俱存”特點——因為按照相加關(guān)系，不管是“犯罪客體+犯罪客觀方面”，還是“犯罪客體+犯罪客觀方面+犯罪主體”，抑或是其他任何不同時具備四要件的情況，其相加之和都不會是“零”。恰恰相反，德日的階層體系中，前一階層是后一階層的基礎(chǔ)，即使后一階層不存在，前面的階層照樣不會消失。所以，德日的階層關(guān)系才是十足的簡單相加。