最接近的現(xiàn)有技術(shù)在創(chuàng)造性評(píng)價(jià)中的作用及其選擇

孟杰雄

一、引 言

根據(jù)《專(zhuān)利法》第22條第1款的規(guī)定，授予專(zhuān)利權(quán)的發(fā)明應(yīng)當(dāng)具備新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性。因此，申請(qǐng)專(zhuān)利的發(fā)明具備創(chuàng)造性是授予其專(zhuān)利權(quán)的必要條件之一。通常，在采用“三步法”評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)，審查員會(huì)檢索出一篇作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”的對(duì)比文件來(lái)確定發(fā)明的區(qū)別特征。然而，在“三步法”的后續(xù)評(píng)價(jià)中，“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”會(huì)出現(xiàn)未發(fā)揮應(yīng)有作用的情況，例如在確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題時(shí)，常常忽略最接近的現(xiàn)有技術(shù)客觀(guān)上是否存在這樣的問(wèn)題或者是否需要進(jìn)行這方面的改進(jìn)。再如，在判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)時(shí)，最接近的現(xiàn)有技術(shù)客觀(guān)上是否能夠朝著發(fā)明的方向進(jìn)行改進(jìn)，這方面有些考慮不周。

另外，有時(shí)申請(qǐng)人或?qū)＠砣艘矔?huì)覺(jué)得審查員引用的作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”的對(duì)比文件1與請(qǐng)求保護(hù)的發(fā)明在技術(shù)領(lǐng)域上差距較大，不適合用來(lái)評(píng)述發(fā)明的創(chuàng)造性。在這種情況下，申請(qǐng)人或?qū)＠砣岁P(guān)于對(duì)比文件1的適用性的爭(zhēng)辯意見(jiàn)，卻常常得不到有效的回應(yīng)。

那么，到底該如何選擇“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”，以及如何將其應(yīng)用于“三步法”以幫助評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性呢？本文希望在這些方面找到明確的答案。

首先，我們先來(lái)看看中國(guó)專(zhuān)利制度和歐洲專(zhuān)利制度在這方面有哪些規(guī)定。

二、中國(guó)專(zhuān)利制度中與“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”有關(guān)的規(guī)定

《專(zhuān)利法》第22條規(guī)定：“創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”。對(duì)于“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”和“顯著的進(jìn)步”，中國(guó)《專(zhuān)利審查指南》（2010版）第二部分第四章第2.2節(jié)規(guī)定“發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，是指對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見(jiàn)的”，并且第2.3節(jié)規(guī)定“發(fā)明有顯著的進(jìn)步，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果”。[1]

由于大多數(shù)發(fā)明總能取得或多或少的有益效果，因此中國(guó)專(zhuān)利實(shí)踐對(duì)創(chuàng)造性的評(píng)價(jià)重點(diǎn)落在發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)上?！秾?zhuān)利審查指南》（2010版）第二部分第四章第3.2.1.1節(jié)給出了“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”的判斷方法，即實(shí)踐中評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的“三步法”，其中的每一步都涉及“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”。

（一）確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)

最接近的現(xiàn)有技術(shù)，是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，它是判斷發(fā)明是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的基礎(chǔ)。

（二）確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題

在審查中應(yīng)當(dāng)客觀(guān)分析并確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。為此，首先應(yīng)當(dāng)分析要求保護(hù)的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比有哪些區(qū)別特征，然后根據(jù)該區(qū)別特征所能達(dá)到的技術(shù)效果確定發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。從這個(gè)意義上說(shuō)，發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題，是指為獲得更好的技術(shù)效果而需對(duì)最接近的現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行改進(jìn)的技術(shù)任務(wù)。

（三）判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)

在該步驟中，要從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，判斷要求保護(hù)的發(fā)明對(duì)本領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)。判斷過(guò)程中，要確定的是現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)中是否給出將上述區(qū)別特征應(yīng)用到該最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問(wèn)題（即發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題）的啟示，這種啟示會(huì)使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在面對(duì)所述技術(shù)問(wèn)題時(shí)，有動(dòng)機(jī)改進(jìn)該最接近的現(xiàn)有技術(shù)并獲得要求保護(hù)的發(fā)明。

三、歐洲專(zhuān)利制度中與“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”有關(guān)的規(guī)定

《歐洲專(zhuān)利公約》第56條規(guī)定：“如果考慮到現(xiàn)有技術(shù)，一項(xiàng)發(fā)明對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員不是顯而易見(jiàn)的，應(yīng)認(rèn)為該發(fā)明具有創(chuàng)造性?！盵2]

歐洲專(zhuān)利局認(rèn)為，出于法律確定性的原因，必須設(shè)計(jì)一種可以適用于所有情況的法律測(cè)試，而不僅僅是問(wèn)“對(duì)于本領(lǐng)域技術(shù)人員來(lái)說(shuō)是否顯而易見(jiàn)？”為此，歐洲專(zhuān)利局的上訴委員會(huì)開(kāi)發(fā)了一種稱(chēng)為“問(wèn)題與解決方案法（problem-and-solution approach）”的審查方法來(lái)評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性。[3，4]該方法包括三個(gè)主要階段：

（一）選擇“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”

最接近的現(xiàn)有技術(shù)是指：一篇單獨(dú)的參考文獻(xiàn)，其公開(kāi)的特征組合構(gòu)成了最有希望的出發(fā)點(diǎn)（starting point），經(jīng)過(guò)顯而易見(jiàn)的發(fā)展便可達(dá)成發(fā)明。

（二）以最接近的現(xiàn)有技術(shù)為基礎(chǔ)構(gòu)建要解決的“客觀(guān)技術(shù)問(wèn)題”

在此階段要客觀(guān)地確定要解決的技術(shù)問(wèn)題。為此，要研究申請(qǐng)（或?qū)＠?、最接近的現(xiàn)有技術(shù)以及在要求保護(hù)的發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)之間的特征（結(jié)構(gòu)或功能）差異（也稱(chēng)為發(fā)明的區(qū)別特征），識(shí)別該區(qū)別特征所帶來(lái)的技術(shù)效果，進(jìn)而制定技術(shù)問(wèn)題。

在“問(wèn)題與解決方案法”的背景下，技術(shù)問(wèn)題意味著修改或調(diào)整最接近的現(xiàn)有技術(shù)，以提供發(fā)明相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)具有的技術(shù)效果的目的和任務(wù)。這樣定義的技術(shù)問(wèn)題通常被稱(chēng)為“客觀(guān)的技術(shù)問(wèn)題”。這樣得出的客觀(guān)的技術(shù)問(wèn)題可能不同于申請(qǐng)人在其申請(qǐng)中所給出的“問(wèn)題”。因?yàn)榭陀^(guān)的技術(shù)問(wèn)題基于客觀(guān)確定的事實(shí)，特別是在審查過(guò)程中檢索的“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”中出現(xiàn)了不同于申請(qǐng)人在提交申請(qǐng)時(shí)所意識(shí)到的現(xiàn)有技術(shù)的事實(shí)。

（三）從最接近的現(xiàn)有技術(shù)和客觀(guān)技術(shù)問(wèn)題出發(fā)，考慮所屬領(lǐng)域的技術(shù)人員是否會(huì)認(rèn)為所主張的發(fā)明是顯而易見(jiàn)的

在此階段，要回答的問(wèn)題是，整個(gè)現(xiàn)有技術(shù)中是否有任何教導(dǎo)會(huì)（不是簡(jiǎn)單地“可能”，而是“會(huì)”）促使本領(lǐng)域技術(shù)人員在面對(duì)客觀(guān)的技術(shù)問(wèn)題時(shí)修改或調(diào)整最接近的現(xiàn)有技術(shù)，從而得到發(fā)明請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案。

從中國(guó)專(zhuān)利制度和歐洲專(zhuān)利制度的上述規(guī)定中可以看出，為了在現(xiàn)有技術(shù)中評(píng)價(jià)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，兩種專(zhuān)利制度都需要以“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”為基礎(chǔ)并且圍繞“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”來(lái)進(jìn)行邏輯演繹。更具體地，除了“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”可以用來(lái)確定發(fā)明具有的區(qū)別特征以外，發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題其實(shí)就是“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”客觀(guān)存在的問(wèn)題，而且發(fā)明是否顯而易見(jiàn)也取決于“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”是否能夠朝著發(fā)明的方向進(jìn)行改進(jìn)。

此外，我們也發(fā)現(xiàn)中國(guó)專(zhuān)利制度與歐洲專(zhuān)利制度關(guān)于“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”的定義還是有所差別的。中國(guó)的“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”要求與發(fā)明最密切相關(guān)；而歐洲的“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”則代表實(shí)現(xiàn)發(fā)明的最有前途的跳板。差別在于，如果“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”客觀(guān)上不存在發(fā)明實(shí)際上要解決的技術(shù)問(wèn)題，那么該“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”并不適合作為最有前途的跳板來(lái)評(píng)價(jià)發(fā)明。根據(jù)歐洲上訴委員會(huì)的判例法（EPO Case Law），僅僅由于產(chǎn)品構(gòu)成的相似性，一份現(xiàn)有技術(shù)文件不能成為與發(fā)明最接近的現(xiàn)有技術(shù)；其必須描述該現(xiàn)有技術(shù)文件對(duì)于發(fā)明的期望用途的適用性。因此，最接近的現(xiàn)有技術(shù)應(yīng)是最適合發(fā)明所要求保護(hù)的目的，而不是表面上顯示與該發(fā)明的結(jié)構(gòu)相似性。理想情況下，這個(gè)目的或目標(biāo)應(yīng)該是現(xiàn)有技術(shù)文件中已經(jīng)提到的一個(gè)值得實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，以便從盡可能接近發(fā)明人遇到的情況開(kāi)始評(píng)價(jià)過(guò)程。在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，不應(yīng)脫離權(quán)利要求定義的技術(shù)方案而主觀(guān)選擇申請(qǐng)說(shuō)明書(shū)中描述的任意目的作為發(fā)明的目的。相反，應(yīng)當(dāng)清楚，就整個(gè)申請(qǐng)而言所要求保護(hù)的發(fā)明將要實(shí)現(xiàn)什么目的。下面我們就來(lái)看看如何確定“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”。

四、確定“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”

《專(zhuān)利審查指南》（2010版）做出普適性的規(guī)定，最接近的現(xiàn)有技術(shù)是指現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案，它既可以是“與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同，所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途最接近和／或公開(kāi)了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)”；也可以是“與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開(kāi)發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)”。

《審查操作規(guī)程.實(shí)質(zhì)審查分冊(cè)》第4章第1.1節(jié)給出了更具體的指導(dǎo)：在確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，可以從其所屬技術(shù)領(lǐng)域、解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或者用途和公開(kāi)的技術(shù)特征四個(gè)方面考慮。[5]通常按照如下順序考慮并選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)：

（1）優(yōu)先考慮技術(shù)領(lǐng)域相同或相近的現(xiàn)有技術(shù)；技術(shù)領(lǐng)域相同或相近時(shí)，優(yōu)先考慮所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或用途最接近的現(xiàn)有技術(shù)，其次考慮公開(kāi)了的發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)。

（2）無(wú)相同或相近技術(shù)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，可以考慮選擇與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同，但能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能，并且公開(kāi)發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)。在實(shí)際確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，除考慮獨(dú)立權(quán)利要求外，還可以考慮對(duì)比文件中公開(kāi)的發(fā)明從屬權(quán)利要求技術(shù)特征的多少，以便于對(duì)從屬權(quán)利要求的創(chuàng)造性進(jìn)行評(píng)價(jià)。

（一）案例1

發(fā)明要求保護(hù)一種竹制切菜板，其特征在于該菜板由長(zhǎng)條竹片通過(guò)膠粘合形成竹排，橫向排列的竹排和縱向排列的竹排交錯(cuò)疊在一起，經(jīng)膠粘壓合形成多層竹板構(gòu)成。

對(duì)比文件1公開(kāi)了一種竹地板，由上中下三層竹片拼板涂膠熱壓成形，其上層和下層竹片排列方向一致，而中層竹片排列方向與上下層垂直。該橫拼中層能夠解決竹地板彎曲變形的難題。

對(duì)比文件2公開(kāi)了一種竹木切菜板……

【案例分析】對(duì)比文件2的現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明均涉及竹制切菜板，與該案例技術(shù)領(lǐng)域相同，對(duì)比文件1公開(kāi)的竹地板與發(fā)明的技術(shù)領(lǐng)域不同。雖然對(duì)比文件1的現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)了發(fā)明更多的技術(shù)特征，但通常優(yōu)先選擇技術(shù)領(lǐng)域與該發(fā)明相同的對(duì)比文件2作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，這將更有利于評(píng)述發(fā)明的創(chuàng)造性。

在這方面，《歐洲專(zhuān)利局審查指南》第G部分第VII章第5.1節(jié)指出：在選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，首先考慮的是它應(yīng)當(dāng)針對(duì)與發(fā)明類(lèi)似的目的或效果，或者至少屬于與要求保護(hù)的發(fā)明相同或緊密相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。實(shí)際上，最接近的現(xiàn)有技術(shù)通常對(duì)應(yīng)于類(lèi)似用途并且需要最少的結(jié)構(gòu)和功能修改就能實(shí)現(xiàn)要求保護(hù)的發(fā)明。

另外，歐洲上訴委員會(huì)的案例法在相關(guān)章節(jié)認(rèn)為：用于評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”通常是這樣的現(xiàn)有技術(shù)文件，其公開(kāi)了構(gòu)思相同的主題，旨在實(shí)現(xiàn)與要求保護(hù)的發(fā)明相同的目的或效果，并共同擁有最相關(guān)的技術(shù)特征，即需要最少的結(jié)構(gòu)修改。

選擇最有希望的出發(fā)點(diǎn)的另一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)是技術(shù)問(wèn)題的相似性，或至少涉及與發(fā)明相同或緊密相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。這種“技術(shù)問(wèn)題”可以是發(fā)明中已經(jīng)提到的問(wèn)題。一份現(xiàn)有技術(shù)文件如果不涉及專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)提到的技術(shù)問(wèn)題，那么通常不能作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)來(lái)評(píng)價(jià)創(chuàng)造性，即使該文件可能與請(qǐng)求保護(hù)的發(fā)明共同擁有許多技術(shù)特征。

顯然，歐洲并不推薦使用與要求保護(hù)的發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域不同的現(xiàn)有技術(shù)作為最有希望的出發(fā)點(diǎn)。這點(diǎn)與中國(guó)的審查實(shí)踐有著鮮明的不同。下面，筆者希望通過(guò)實(shí)際案例來(lái)分析技術(shù)領(lǐng)域不同的現(xiàn)有技術(shù)是否適合作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”。

（二）案例2

該發(fā)明涉及用于氣體采樣系統(tǒng)的可替換過(guò)濾器。在說(shuō)明書(shū)的背景技術(shù)部分和具體實(shí)施方式部分都表明該發(fā)明主要應(yīng)用于呼吸氣體監(jiān)測(cè)?，F(xiàn)有技術(shù)存在的技術(shù)問(wèn)題為：許多多參數(shù)醫(yī)學(xué)監(jiān)測(cè)儀器具有數(shù)個(gè)互相緊密接近的插入式模塊，或者緊湊的一組傳感器連接器。在這種情況下，放置外部過(guò)濾器所需要的額外空間造成重大問(wèn)題。另一方面，將過(guò)濾器放置在測(cè)量裝置內(nèi)部造成了儀器用戶(hù)在需要時(shí)不能改變過(guò)濾器的問(wèn)題，其結(jié)果是，測(cè)量裝置必須退出服務(wù)以用于替換過(guò)濾器的維護(hù)。

權(quán)利要求1為一種氣體采樣裝置，包括：過(guò)濾器插座、過(guò)濾器主體，過(guò)濾器主體被配置為能被移除地插入所述過(guò)濾器插座中，以便共形地適配在所述過(guò)濾器插座內(nèi)；

其中，所述過(guò)濾器主體的特征在于具有配件插座以及過(guò)濾器，所述配件插座與所述過(guò)濾器主體的第一末端一體并且能夠可移除地連接到配件連接器以接收氣體供應(yīng)，所述過(guò)濾器被配置為對(duì)所述氣體供應(yīng)進(jìn)行過(guò)濾以通過(guò)所述過(guò)濾器主體的與所述第一末端相對(duì)的第二末端將經(jīng)過(guò)過(guò)濾的氣體樣品提供給所述過(guò)濾器插座；

其中，所述過(guò)濾器主體還被配置為使得在所述過(guò)濾器主體被完全插入所述過(guò)濾器插座中時(shí)僅所述配件插座從所述過(guò)濾器插座突起（如圖1所示）。

圖1 案例2氣體采樣裝置的截面圖

圖1 所示為案例2氣體采樣裝置的截面圖，其結(jié)構(gòu)包括具有一體配件插座的過(guò)濾器主體以及傳感器。

審查員引用的作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”的對(duì)比文件1涉及一種氣態(tài)污染物連續(xù)監(jiān)測(cè)通用直接抽取式探頭（如圖2所示），其應(yīng)用于固定污染源連續(xù)排放監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的直接抽取排放源氣體子系統(tǒng)，并且旨在克服過(guò)濾器阻塞、清洗困難、使用周期短、氣路阻力大、拆卸安裝不方便等問(wèn)題。

顯然，對(duì)比文件1的技術(shù)領(lǐng)域（“氣態(tài)污染物連續(xù)監(jiān)測(cè)”）與發(fā)明的技術(shù)領(lǐng)域（“呼吸氣體監(jiān)測(cè)”）差距較大，而且既不能實(shí)現(xiàn)發(fā)明的目的，也不能解決相似的技術(shù)問(wèn)題。因而，對(duì)比文件1并不適合作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”。

綜上所述，在選擇最接近的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，優(yōu)先考慮所要解決的技術(shù)問(wèn)題、技術(shù)效果或用途最接近的現(xiàn)有技術(shù)，并且公開(kāi)了發(fā)明的技術(shù)特征最多的現(xiàn)有技術(shù)，或者至少涉及與專(zhuān)利相同或緊密相關(guān)的技術(shù)領(lǐng)域。只有在相同或相近的技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)找不到相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，才允許考慮與專(zhuān)利技術(shù)領(lǐng)域不同的現(xiàn)有技術(shù)。但是，在這種情況下，選擇的現(xiàn)有技術(shù)必須能夠?qū)崿F(xiàn)發(fā)明的功能?；蛟S，在與發(fā)明不同的技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)選擇的“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”主要適合于評(píng)價(jià)轉(zhuǎn)用發(fā)明或已知產(chǎn)品的新用途發(fā)明。

圖2 直接抽取式探頭的結(jié)構(gòu)示意圖

返回到上述案例，在“呼吸氣體監(jiān)測(cè)”領(lǐng)域內(nèi)并不是找不到與專(zhuān)利相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)。況且，即使審查員選擇對(duì)比文件1作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”，該對(duì)比文件1也不能實(shí)現(xiàn)“呼吸氣體監(jiān)測(cè)”的功能。因此，無(wú)論如何，上述對(duì)比文件1都不適合作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”來(lái)評(píng)述該發(fā)明的創(chuàng)造性。

現(xiàn)有技術(shù)是在申請(qǐng)日以前公眾能夠得知的技術(shù)內(nèi)容。從現(xiàn)有技術(shù)中如何選擇“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”作為最有希望的出發(fā)點(diǎn)對(duì)于創(chuàng)造性評(píng)價(jià)至關(guān)重要。事實(shí)上，并不是任何現(xiàn)有技術(shù)都可以作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”來(lái)評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性。另一方面，在現(xiàn)有技術(shù)中從不同的出發(fā)點(diǎn)評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性有可能會(huì)得出截然不同的結(jié)論。圖3所示是現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明之間的關(guān)系圖。

如圖3所示，現(xiàn)有技術(shù)中對(duì)比文件與發(fā)明的距離遠(yuǎn)近代表著對(duì)比文件與發(fā)明共同擁有的相同或相似技術(shù)特征的多少。因而，對(duì)比文件D可能具有更多的與發(fā)明相關(guān)的技術(shù)特征。但是，如果對(duì)比文件D與發(fā)明之間存在著不可逾越的障礙（例如，較大的技術(shù)鴻溝或物理結(jié)構(gòu)的限制），那么該對(duì)比文件可能并不適合充當(dāng)“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”。這是因?yàn)橐坏彶閱T引用一篇對(duì)比文件作為最接近的現(xiàn)有技術(shù)，就代表審查員認(rèn)為該對(duì)比文件可以用來(lái)駁斥發(fā)明的創(chuàng)造性。相反，從圖3看，對(duì)比文件B可能更適合作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”來(lái)評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性。實(shí)際上，如果選擇擁有更多與發(fā)明相關(guān)的技術(shù)特征的對(duì)比文件D，那么由于其與發(fā)明之間存在著不可逾越的障礙，結(jié)論可能是發(fā)明相對(duì)于對(duì)比文件D具備創(chuàng)造性。

圖3 現(xiàn)有技術(shù)與發(fā)明之間的關(guān)系圖

五、“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”在創(chuàng)造性評(píng)價(jià)中的具體應(yīng)用

如上所述，不論使用“三步法”，還是使用“問(wèn)題與解決方案法”來(lái)評(píng)價(jià)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，都需要以“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”為基礎(chǔ)并且圍繞“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”來(lái)進(jìn)行邏輯演繹。

一旦選擇了“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”并據(jù)此確定出發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征，在第二階段，發(fā)明實(shí)際解決的“（客觀(guān)）技術(shù)問(wèn)題”包括修改或調(diào)整最接近的現(xiàn)有技術(shù)的原因和任務(wù)，以提供發(fā)明相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)提供的技術(shù)效果。（客觀(guān)）技術(shù)問(wèn)題基于客觀(guān)確定的事實(shí)，特別是在審查過(guò)程中揭示的現(xiàn)有技術(shù)中出現(xiàn)的事實(shí)。因此，除了研究發(fā)明與區(qū)別技術(shù)特征以外，還要研究最接近的現(xiàn)有技術(shù)，以判斷具有區(qū)別技術(shù)特征的發(fā)明相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)到底提供了什么樣的技術(shù)效果，而不是僅僅討論區(qū)別技術(shù)特征本身可以解決哪些技術(shù)問(wèn)題或者發(fā)明可以實(shí)現(xiàn)的任何技術(shù)效果。

回到上面的案例2，審查員認(rèn)可發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征在于：“過(guò)濾器主體被配置為能被移除地插入過(guò)濾器插座以便共形地適配在過(guò)濾器插座內(nèi)，并且在過(guò)濾器主體被完全插入過(guò)濾器插座中時(shí)僅配件插座從過(guò)濾器插座突起”；并據(jù)此認(rèn)為，發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問(wèn)題是“采用何種固定方式將過(guò)濾器主體固定在過(guò)濾器插座中以方便過(guò)濾器主體的拆卸更換”。

顯然，審查員定義的技術(shù)問(wèn)題已經(jīng)給出了從過(guò)濾器主體的固定方式入手來(lái)改進(jìn)過(guò)濾器拆卸更換的指示。因而，該問(wèn)題更局限于區(qū)別特征本身固有的功能或效果，這顯然不符合創(chuàng)造性的整體評(píng)價(jià)原則。

事實(shí)上，該發(fā)明的過(guò)濾器插座與作為“插頭”的過(guò)濾器主體之間只有兩種位置關(guān)系，即：（1）過(guò)濾器主體被從過(guò)濾器插座中拔出；（2）過(guò)濾器主體被完全插入過(guò)濾器插座。過(guò)濾器主體能夠被完全插入過(guò)濾器插座的原因在于過(guò)濾器主體能夠共形地適配在過(guò)濾器插座內(nèi)。過(guò)濾器主體完全插入過(guò)濾器插座意指過(guò)濾器主體的遠(yuǎn)端能夠與過(guò)濾器插座內(nèi)的底部表面相接觸。而且，在過(guò)濾器主體被完全插入過(guò)濾器插座中時(shí)僅配件插座從過(guò)濾器插座突起。相反，對(duì)比文件1的過(guò)濾器總成并不能充當(dāng)插頭并且過(guò)濾器箱并不能充當(dāng)插座，因?yàn)檫^(guò)濾器總成不能與過(guò)濾器箱共形適配。此外，過(guò)濾器總成是被安裝在過(guò)濾器箱內(nèi)而并不是被插入過(guò)濾器箱。因此，過(guò)濾器總成的任何部分都不會(huì)與過(guò)濾器箱內(nèi)的“底部”（例如，過(guò)濾器箱蓋）相接觸。

借助于上述區(qū)別，該發(fā)明的技術(shù)效果在于：能夠在不需要除氣體采樣系統(tǒng)的樣本線(xiàn)路配件連接器所需要空間之外的額外的外部空間的情況下更換氣體采樣系統(tǒng)的過(guò)濾器。因此，即使對(duì)比文件1可以用來(lái)評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性，基于上述所有區(qū)別特征在整個(gè)技術(shù)方案中所起的技術(shù)效果，發(fā)明要實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題可以被定義為提供一種便于用戶(hù)在需要時(shí)更換過(guò)濾器的氣體采樣裝置。

客觀(guān)上，評(píng)價(jià)創(chuàng)造性的困難源于這樣的事實(shí)，即所確定的區(qū)別特征與所獲得的相應(yīng)結(jié)果（技術(shù)效果）在審查時(shí)是已知的。因此，所確定的（客觀(guān)）技術(shù)問(wèn)題一定不能包含技術(shù)解決方案的指示。

在“三步法”或“問(wèn)題與解決方案法”的第三階段：要求考察整個(gè)現(xiàn)有技術(shù)中是否存在這樣的教導(dǎo)，其不僅可能，而且會(huì)促使本領(lǐng)域技術(shù)人員面對(duì)客觀(guān)的技術(shù)問(wèn)題，修改或調(diào)整最接近的現(xiàn)有技術(shù)，同時(shí)考慮到該教導(dǎo)，得到發(fā)明的區(qū)別技術(shù)特征，從而實(shí)現(xiàn)發(fā)明所實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。

就案例2而言，由于當(dāng)過(guò)濾器主體被完全插入過(guò)濾器插座時(shí)配件插座從過(guò)濾器插座突出，這便于用戶(hù)抓住配件插座，然后將過(guò)濾器主體從過(guò)濾器插座中拔出，進(jìn)而有助于進(jìn)行過(guò)濾器更換的后續(xù)處理。相反，對(duì)比文件1完全以不同的方式更換過(guò)濾器總成內(nèi)部的濾芯。具體地，濾芯5與端蓋7同軸連接，然后端蓋7以螺紋方式旋入過(guò)濾器筒體6。因此，只要打開(kāi)過(guò)濾器箱蓋9并將端蓋7以螺紋方式旋出，就能更換濾芯5。因此，對(duì)比文件1給出了一種與發(fā)明截然不同的更換過(guò)濾器（濾芯）的教導(dǎo)。這是因?yàn)閷?duì)比文件1涉及一種氣態(tài)污染物連續(xù)監(jiān)測(cè)通用直接抽取式探頭，該發(fā)明主要應(yīng)用于具有彼此緊密接近的數(shù)個(gè)插入式模塊或者緊湊的一組傳感器連接器的多參數(shù)醫(yī)學(xué)監(jiān)視儀器。況且，對(duì)比文件1的方案只要打開(kāi)過(guò)濾器箱蓋9就能更換過(guò)濾器，這也是在對(duì)比文件1的構(gòu)造中最合理的過(guò)濾器更換方式。因而，本領(lǐng)域技術(shù)人員根本沒(méi)有動(dòng)機(jī)徹底改變對(duì)比文件1的構(gòu)造和配置并采用截然不同的方式來(lái)更換過(guò)濾器（濾芯）。

因此，縱觀(guān)整個(gè)“三步法”或“問(wèn)題與解決方案法”，上述對(duì)比文件1都不適合作為“最接近的現(xiàn)有技術(shù)”來(lái)評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性。

六、結(jié) 語(yǔ)

明晰最接近現(xiàn)有技術(shù)的確定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于創(chuàng)造性評(píng)價(jià)具有積極的指導(dǎo)意義。作為創(chuàng)造性評(píng)判的基礎(chǔ)，最接近現(xiàn)有技術(shù)的確定屬于“以三性為主線(xiàn)的全面審查”中不可或缺的內(nèi)容，直接影響著創(chuàng)造性評(píng)述的思路和結(jié)論。在海量的現(xiàn)有技術(shù)中進(jìn)行檢索時(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)其中某篇現(xiàn)有技術(shù)公開(kāi)了涉及專(zhuān)利申請(qǐng)發(fā)明點(diǎn)的關(guān)鍵技術(shù)手段時(shí)，就直接將其確定為最接近的現(xiàn)有技術(shù)；然而，如果該現(xiàn)有技術(shù)存在發(fā)明所關(guān)注的技術(shù)問(wèn)題有待解決，以及該技術(shù)手段在現(xiàn)有技術(shù)中解決的技術(shù)問(wèn)題與其在專(zhuān)利申請(qǐng)中是否相關(guān)等問(wèn)題被遮蓋起來(lái)，這就為審查結(jié)論的偏差留下隱患。規(guī)范最接近現(xiàn)有技術(shù)的確定標(biāo)準(zhǔn)及其在“三步法”中的應(yīng)用，能有效地避免上述問(wèn)題的發(fā)生，提高創(chuàng)造性評(píng)判的合理性與說(shuō)服力。

另一方面，應(yīng)當(dāng)允許申請(qǐng)人或代理人對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)提出不同的看法，借由技術(shù)領(lǐng)域、技術(shù)問(wèn)題、發(fā)明構(gòu)思及相應(yīng)的技術(shù)手段等方面，或者直接利用不同的最接近現(xiàn)有技術(shù)提出爭(zhēng)辯，從而證明發(fā)明具有創(chuàng)造性。