法治的道德之維
——重構(gòu)法治視域下的法律與道德之關系

文/楊潔

法治的道德之維
——重構(gòu)法治視域下的法律與道德之關系

文/楊潔

從“法制”到“法治”的轉(zhuǎn)變，意味著我國國家治理模式的新進步，法律不再是僵化的統(tǒng)治工具，而是融入了更多的治理價值，成為真正能夠維護公民的合法權(quán)利、使社會向善的制度體系。但在法治建設的過程中，呈現(xiàn)出兩種值得關注的矛盾：一是在學術(shù)界，一些學者一方面承認法治應當是“良法之治”，一方面又堅持法律與道德的絕對分離；二是實踐意義上的理想與現(xiàn)狀的沖突，法治是我們希望達成的一種理想狀態(tài)，這個狀態(tài)始終是在通向?qū)崿F(xiàn)的過程中，而法律不應當是唯一能夠完善這個過程的因素，許多法律問題背后突顯的是道德問題。因此，要推進法治建設，一方面要在理論界重新界定法律與道德的關系，另一方面要用道德建設為法治建設提供支撐。

一、法律與道德關系研究的傳統(tǒng)進路

法律與道德的關系，是法學界探討已久的話題。在分析法的本質(zhì)、特點和價值的基礎上，實證主義堅持法律與道德分離；新自然主義強調(diào)法律中包含道德因素；而社會法學派則強調(diào)法律的完善過程，認為法律秩序應當保護道德的利益。盡管沒能達成一致結(jié)論，但各個法學學派不同的研究方法和研究進路，為我們梳理法律與道德的關系提供了視角。

（一）實證主義論法律與道德的分離

以奧斯丁、凱爾森、哈特等為代表的實證主義法學家們認為，法律是一個自滿自足的體系，其有效性和道德、公正無關，“法是什么”僅僅依賴于“什么已經(jīng)被制定”和“什么具有社會實效”。實證主義法學家們以純粹邏輯的、公理化的分析實證主義方法，“徹底劃清了自身與哲學及倫理學的界限”①。其中，哈特以經(jīng)驗主義的立場，納入語言分析的方法，修正了奧斯丁的命令理論，真正將實證主義法學發(fā)展到巔峰，也成為法律與道德分離理論的堅定支持者。

相較于奧斯丁和凱爾森，哈特的進步之處在于他并不否認經(jīng)驗的歷史現(xiàn)實中法律與道德之間的深刻關聯(lián)，承認“任何社會或時代的法律發(fā)展，事實上都會受到特定社會群體里約定俗成的道德和理想深遠的影響”②，從而打破了批評者心目中實證主義頑固不化的倔強小老頭形象。但是，哈特認為，這并不意味著“法律體系必須和道德或正義有特別的一致性關系，或是必須奠基在人們普遍接受的想法上，認為守法是道德上的義務”，即“法律體系中特定法律的法律有效性判斷，無論是外顯或內(nèi)隱的，都必須與道德或正義有關”③。可見，哈特是在純粹邏輯的意義上堅持法律與道德的分離的，即法律的存在和其有效性的標準都與道德無關。為此，哈特設立了法律的主要規(guī)則和次要規(guī)則，主要規(guī)則設定義務，次要規(guī)則包括承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則，是對主要規(guī)則的補救。有了這兩種規(guī)則的配合，制定法就成為了完善的體系。

（二）新自然主義論法律與道德的結(jié)合

新自然主義法學派對法律與道德的關系論述得最為充分的是富勒和德沃金，兩人也都針對這一主題與哈特進行過激烈的論戰(zhàn)。

與哈特強調(diào)法律的規(guī)則意義不同，富勒認為法律是“使人類行為服從規(guī)則治理的事業(yè)”④，因而法律具有達成某種社會效果的目的性。為達到這種目的性，法律本身必須具備一種“內(nèi)在道德”，即著名的八項原則——法律的一般性、法律必須公布、法律的非溯及既往、法律的清晰性、法律內(nèi)部的一致性、法律的可行性、法律的穩(wěn)定性和官方行為與法律的一致性。內(nèi)在道德的八項原則并不是絕對的，它們只是實現(xiàn)法律的社會效果的方法，其中任何一項原則被偏離，都會引起其他原則的連鎖反應，從而使法律不能成為法律。由此，富勒認為，法律自身具有一定的道德性，法律與道德是不能分離的。

德沃金同樣認為法律系統(tǒng)潛在地內(nèi)含道德因素，但他強調(diào)法律原則中的政治道德，將新自然主義發(fā)展為“權(quán)利論法學”。德沃金在法律與道德之間加入了“權(quán)利”因素，認為權(quán)利使法律更為道德，道德權(quán)威又賦予了法律以正當性。只有能夠保障所有公民的平等權(quán)利的法律才能使生活在該政治共同體中的公民自愿地服從，從而才是正當?shù)姆伞?/p>

（三）中國學者的研究進路

除了對法律實證主義和自然主義進行研究之外，中國學者對法律與道德關系研究的多種進路都十分具有中國特色，總體來說，可分為三種：

第一種是法律史的研究進路，即借助豐富的史料指出歷史上法律制度和道德因素的結(jié)合，如中國歷史上的儒法合流和西方法律史的研究，并通過以往法律與道德相結(jié)合取得的良好社會效果來說明兩者融合的可行性和必要性。

第二種是對法律文化的研究，如范忠信和鄭定教授的《情理法與中國人：中國傳統(tǒng)法律探微》研究中國法律文化中人情與法律的關系，張中秋教授從中西法律文化的比較中研究了正義、理性、道德等因素在法律文化的形成中的作用，蘇力則直接提出了法治的本土資源論，強調(diào)在中國傳統(tǒng)文化中尋找推進法治的因素，這種因素包含了中國人的傳統(tǒng)道德倫理觀。

第三種進路是立足于中國社會的治理模式和社會制度，如對“人治”、“德治”與“法治”優(yōu)缺點的探討、對社會主義法治觀的探討等。這種進路或者首先默認了法律與道德的內(nèi)在關系，或者從現(xiàn)有的政策中直接為道德滲入法律尋找合法性，進而具體探討法官、律師等各個社會群體的職業(yè)道德以及立法、執(zhí)法等各個程序應當遵守的道德義務。

（四）法律與道德關系研究傳統(tǒng)進路的局限性及其啟示

西方法學界更側(cè)重于從純粹理論的角度對法律與道德的關系進行解讀，除了實證主義和新自然主義之外，以龐德為首的社會法學派和以哈貝馬斯為代表的批判法學派也分別從社會利益調(diào)和交往行動理論的角度，論證了道德在何種意義上能夠與法律相融合。但在進行理論論證的同時，各個學派也都陷入了自己預設的困境之中。哈特從法律規(guī)則本身來為法律尋找正當性，并為此設立了法律的承認規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則，但是承認和改變法律的標準必然需要一種道德標尺，因為承認和改變現(xiàn)有規(guī)則的目的在于引導人們遵守這一規(guī)則，而一條規(guī)則即便符合承認規(guī)則的要求，但若與道德不符，人們也不會長期遵守和服從，這就與哈特從法律自身出發(fā)尋找法律有效性的目標背道而馳。富勒雖然從理論上論證了法律存在一種內(nèi)在道德，但富勒的道德概念與我們理解的道德是有區(qū)別的，在其筆下，道德不純粹是一種指導社會向善的價值理念，而是一套抽象的法律原則和程序，從這個意義上說，富勒也沒有找到法律的“道德標尺”，即沒有清楚地表明善的道德價值應當在何種意義上以及如何融入法律。與哈特和富勒相比，德沃金的理論更具有理想主義情懷，他也預設了一個完備的法律體系，在這個體系中，法律的制定能保證每個人的政治權(quán)利，法官的自由裁量能為所有案件提供最佳解決方案，這就忽略了法律的不確定性和不完善性，將法律的概念過度泛化，帶有強烈的烏托邦色彩。

國內(nèi)學者對法律與道德關系的研究能夠立足于中國法律文化發(fā)展的獨特背景，開創(chuàng)了研究法律與道德關系的新視角。但是，正是中國法律文化的獨特性和復雜性，導致法律、國家法、民間法、非正式制度、法律文化、法治文化等概念混雜，許多學者也因此將法律或道德的概念泛化。另外，純粹從法律的發(fā)展史中為道德融入法律尋找正當性，或者直接將國家的政策或制度當作法律道德化或道德法律化的合法性來源，不僅顯得理論支撐不足，其可操作性也有待商榷。

中外學者的研究成果和其局限性啟示我們，在研究法律與道德的關系時，必須注意以下幾點：首先，無論何種法學學派，使用何種論證方式，最終的目的都是維護法律的權(quán)威，使法律真正能夠維護社會穩(wěn)定。從這個意義上講，無論我們賦予法律何種本質(zhì)和價值，都不能與法律維護社會秩序的最終目的相背離。其次，對法律與道德關系的看法必須立足于不同的時代特點。法律與道德的關系是不斷變化發(fā)展的，例如，實證主義的興起與主權(quán)國家的產(chǎn)生密不可分，主權(quán)國家和民族國家的興起使得法律擺脫宗教、傳統(tǒng)道德和意識形態(tài)的限制成為最迫切的訴求，急需確立一套專屬于新的統(tǒng)治階級的法律體系；而新自然主義法學的發(fā)展壯大則與第二次世界大戰(zhàn)時期“惡法亦法”導致的混亂狀態(tài)有關，這就啟發(fā)我們應當立足于當前新的政治經(jīng)濟關系，重新審視法律與道德的關系。再次，中外學者的不同研究路徑表明，法律在具有普適性的同時，也是一種地方性知識，要使法律在一個政治共同體內(nèi)被普遍地服從，切實發(fā)揮效力，必須立足于不同的文化背景。最后，無論以何種立場出發(fā)，法律與道德在現(xiàn)實層面上的融合是不爭的事實，因此，最重要的問題在于厘清道德融入法律的界限，即“應在什么意義上堅持法律與道德的分離，在什么意義上堅持法律與道德結(jié)合”⑤。接下來，我們將在吸收以上研究成果的基礎上，立足于當前法治建設的全新局面和中國法律文化的獨特性，確立法治視域下的法律與道德的關系，進而確立法律與道德相分離或相結(jié)合的具體尺度。

二、法治視域下道德地位的變化

僅從概念上看， 法律是一套已成文的、價值中立的體系，但法治則是一個理想的社會運行狀態(tài)，法治社會的形成不能僅僅依靠法律，法治狀態(tài)下的法律也不應當包含任何負面價值，“惡法亦法”的觀念是被法治社會所摒棄的。法治社會對法律自身和與法律相關的法外因素的要求與法治的內(nèi)涵和特點有關。

（一）法治的內(nèi)涵與特點

“法治”最經(jīng)典的定義來自亞里士多德，這位古希臘的先哲在《政治學》中總結(jié)道：“法治應包含兩種含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應當是良好的法律。”后來的很多學者從不同的角度定義法治，但都接受了亞里士多德確定的兩個原則：一是法治社會的法律應當是良法，二是法治社會中的法律應當被普遍地遵守。除此之外，現(xiàn)代法治還呈現(xiàn)以下特點：

首先，法治是一種社會治理方式，因而在強調(diào)制定良法的同時，同樣注重政府或統(tǒng)治階級的“善治”。因此，張文顯先生將“良法善治”看作現(xiàn)代法治的核心要義，認為“國家治理現(xiàn)代化的實質(zhì)與重心，是在治理體系和治理能力兩方面充分體現(xiàn)良法善治的要求，實現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化”。⑥

其次，法治是一種理想的社會狀態(tài)，但由于社會發(fā)展過程中總是存在不同主體之間的利益沖突，法律的制定也不可能達到真正滿足各個群體利益訴求的完備狀態(tài)，因此，法治在任何一個社會都很難完全實現(xiàn)。於興中就曾指出：“法治畢竟只是一種理想，一種權(quán)威性的理想，而非絕對現(xiàn)實。如果用它評判一個社會的法律現(xiàn)實，就會失之公允。”⑦

最后，與“法律”和“法制”相比，“法治”更強調(diào)每個社會個體的主體價值?！胺伞焙汀胺ㄖ啤敝苯雨P注的是法律的制定者和統(tǒng)治者，而“法治”還關注一個政治共同體內(nèi)的普通群體，既強調(diào)法律的制定應當維護普通群體的利益，也強調(diào)普通群體對良法的遵守和服從。所以，有學者從價值主體的角度指出：“法治主張和實踐的一個前提是關于人的理論。側(cè)重于人的不同方面，或者立足于對人的性質(zhì)的不同判斷，法治主張和實踐通常有與之相應的不同朝向?！雹?/p>

（二）法治視域下的道德

從法治的內(nèi)涵和特點來看，在法治視域下，法律與道德的關聯(lián)是明顯的。法治視域下，法律不再是價值中立的條款的簡單結(jié)合，法治實踐過程中人的主體性也要求法律應當是符合普遍價值觀的良法，正因為其符合多數(shù)群體的價值和利益，法律才能被人們主動地服從。良法被制定出來之后，除了需要各個群體的遵守，還需要統(tǒng)治階級的“善治”，而統(tǒng)治階級能否堅持“善治”，真正成為為普通階層服務的群體，除了利用法律對其權(quán)力進行制約外，也需要統(tǒng)治階級自身的道德制約。另外，由于法治是一種不斷處在形成過程中的理想狀態(tài)，作為其基本構(gòu)成要素的法律也應當被不斷地修正和完善，而道德可以為這個完善的過程提供指導和支撐。從這個意義上看，法治狀態(tài)下法律的完善，實則是一個道德法律化的過程。由此，我們可以得出結(jié)論，在現(xiàn)代法治的視域下，法律應當是一種人化道德的制度安排，法治實現(xiàn)的過程，實則是道德法律化和法律道德化的過程，我們所追求的理想狀態(tài)，實則是一種“道德的民主法治”。

所謂道德法律化，側(cè)重的是立法過程，但它不是簡單地把普遍的道德觀念借助立法程序以法律的形式固定下來，而是強調(diào)法律的制定需要遵守一般的道德原則，這樣才能避免法律與道德概念的混淆；法律道德化側(cè)重于守法過程，是指“法律主體把守法內(nèi)化為一種道德義務，以道德義務對待法律義務”⑨。這樣，人們遵守法律才不是被動的選擇，而是將守法意識內(nèi)化為“道德律令”，進而在全社會形成一種尊法守法的法治氛圍。道德法律化解決了“法律應當被良好的制定”的原則，法律道德化使得“良法被普遍地服從”，兩者相互配合，才能不斷推進法治化的進程。

三、法律與道德要堅持從三個方面分離與結(jié)合

法治視域下，法律規(guī)則本身應當體現(xiàn)道德價值，法律的遵守也由人的“道德律令”來保障，但實證主義者堅持法律與道德的分離也不是毫無意義的。法律與道德畢竟是兩個不同的概念，法治社會是區(qū)別于“德治”的良法之治，這就要求我們在看到法律與道德的關聯(lián)性的同時，也應當將兩者加以區(qū)分，如此才能保障法律的相對穩(wěn)定性和權(quán)威性，避免法律的濫用。但是，這種區(qū)別不是實證主義者所主張的法律規(guī)則和邏輯上的區(qū)別，也不是康德所描述的外部規(guī)范和內(nèi)在律令上的區(qū)別。正如博登海默所說：“認為法律只與外部行為有關而道德則關注出自‘善意’的內(nèi)在動機的那種觀點，并不能被人們當作對這兩種社會控制力量之間的關系的一種普遍有效解釋加以接受。這兩種社會控制力量之間的關系要比康德式理論所描述的更為復雜、更為模糊、更為易變?！雹馊绱艘粊?，法律與道德應當堅持何種意義上的分離與結(jié)合就成為最核心的問題。要弄清這個問題，就需要梳理法律與道德所涉及的各個社會層面，進而從不同的層面把握其關系。具體來說，法治社會的形成正是遵循著價值——制度規(guī)范——治國方式的由表及里的過程，因而法律與道德的關系應當從價值、制度規(guī)范和治理三個層面來界定。

（一）在價值層面，法律的內(nèi)在價值來源于道德

實證主義試圖從法律規(guī)則本身來尋找法律內(nèi)在價值的嘗試失敗了，原因在于，法律并非是僵化的具體規(guī)則的簡單結(jié)合，而是一種具有目的性的制度體系。在法治社會中，人們遵守和服從法律也不應當是因為法律是一種具有強制力的“國家暴力機器”，服從法律應當是人們的自愿行為，而這種自愿性就來自于法律與普遍道德價值觀的契合。所以，有學者尖銳地指出：“否認法律的內(nèi)在倫理基礎，將使法律喪失價值基礎而成為專權(quán)的任意工具?！?

（二）在制度規(guī)范層面，法律與道德是并立互補的靈活規(guī)則

所謂制度規(guī)范，即為社會群體所確立的行為標準，社會治理方式的多元性決定了一個社會中存在專業(yè)的正式制度規(guī)范，如法律，也存在未被國家以成文的形式承認的非正式制度，如民間法、村規(guī)民約等，而非正式制度在中國社會常常以一套道德倫理體系的形式表現(xiàn)出來。在社會實踐的過程中，有些非正式制度被轉(zhuǎn)化為正式制度，列入正式的法律條文，更多的非正式制度則在法律之外以人們約定俗成的形式發(fā)揮著與法律類似的作用。法律不可能關涉到人們社會生活的方方面面，在現(xiàn)實生活中，人們更多的是遵循著道德規(guī)范，從這個意義上看，法律與道德的互補與靈活適用，適應著市民社會與政治國家的社會二元制結(jié)構(gòu)，共同維系著社會秩序的穩(wěn)定。

（三）在治理層面，應當堅持依法治國

國家的治理是社會治理最重要的部分，國家的治理需要一種相對固定的穩(wěn)定模式，還需要一種公開的合法性和正當性來源。在人類社會的發(fā)展過程中，存在著人治、德治、禮治、法治四種國家治理模式，但前三者都是不完備、不成功的治理方式，主要是因為這三種治理方式者都缺乏國家強制力即法律制度的制約，可塑性過于寬泛，缺乏制度性規(guī)范元素，容易導致權(quán)力的濫用，造成“政治國家高踞于而非服從于市民社會的態(tài)勢：政治國家高居不下，以道德鳥瞰的方式裁奪市民社會”?。因此，在治國層面，只有道德是靠不住的，還需要法治才能實現(xiàn)對權(quán)力的制約，才能保障國家和社會共同體的民主、穩(wěn)定和進步。

法律與道德關系研究的傳統(tǒng)進路啟示我們，對兩者關系的研究必須與不同的社會背景相聯(lián)系，既要在理論上看到法律與道德之間的區(qū)別，也要在實踐中承認兩者的現(xiàn)實關聯(lián)，最重要的是，要厘清兩者在何種層面能夠相互結(jié)合，在何種層面必須劃清界限。與法律不同，法治社會是一個復雜的系統(tǒng)，其實現(xiàn)不能僅僅依靠僵化的法律條文，而是需要道德體系的支撐，以此來實現(xiàn)“制定良法”和“服從良法”兩個法治原則，推動法治建設的進程。

（本文作者系中國政法大學法學理論專業(yè)法治文化方向2014級碩士研究生）

注釋：

①[美]羅斯科·龐德：《法律與道德》，陳林林譯，中國政法大學出版社2003年1版，第56頁。

②[英]H.L.哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第173頁。

③同上，第173～174頁。

④[美]富勒：《法律的道德性》，鄭戈譯，商務印書館2005年版，第124～125頁。

⑤孫笑俠、麻鳴：《法律與道德：分離后的結(jié)合——重溫哈特與富勒的論戰(zhàn)對我國法治的啟示》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2007年1月。

⑥張文顯：《法治與國家治理現(xiàn)代化》，載《中國法學》2014年第4期。

⑦於興中：《法治與文明秩序》，中國政法大學出版社2006年版，第22頁。

⑧胡水君：《中國法治的人文道路》，載《法學研究》2012年第3期。

⑨范進學：《論道德法律化與法律道德化》，載《法學評論》1998年第2期。

⑩[美]E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2004年版，第390頁。

?馬長山：《法治社會中法與道德關系及其實踐把握》，載《法學研究》1999年第1期。

?朱學勤：《道德理想國的覆滅》，三聯(lián)書店1994年版，第281頁。