關(guān)于預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的思考

張洋

摘要：近年來，隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，中國的房地產(chǎn)市場也呈現(xiàn)出良好的發(fā)展態(tài)勢，導致房價上漲。但是，從開發(fā)商獲得預(yù)售許可證商品房到開發(fā)商完成初始登記并獲得房產(chǎn)證書的期間，由于各種原因，預(yù)購者將不可避免地出現(xiàn)重新轉(zhuǎn)移所購買的預(yù)售商品房。但是，我國的法律沒有關(guān)于轉(zhuǎn)售預(yù)售商品房的統(tǒng)一立法規(guī)定。所以，在轉(zhuǎn)售預(yù)售商品房的過程中，如果缺乏統(tǒng)一的法律調(diào)整和糾紛解決機制，必然會對市場環(huán)境造成嚴重影響，不利于中國房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展。本文以法律基礎(chǔ)理論知識為基礎(chǔ)，闡述了轉(zhuǎn)售預(yù)售商品房的行為以及預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為的有效性。從目前預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的法律監(jiān)督情況出發(fā)，對商品房預(yù)售的法律完善提出了自己的看法。

關(guān)鍵詞：預(yù)售 商品房 轉(zhuǎn)讓

中圖分類號：D922? 文獻標識碼：A? 文章編號：1009-5349（2019）03-0050-03

一、預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓概述

（一）預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為的性質(zhì)

預(yù)售商品房，也稱期房，意味著預(yù)售方（房地產(chǎn)開發(fā)和管理公司）將在建或未建房屋預(yù)售給買家。購買者通過支付押金或全額購買房屋的形式約束預(yù)售者，預(yù)售者將房屋在未來確定的日期交付給購買者的法律行為。

商品房預(yù)售這一方式的出現(xiàn)，大大減少了在工程建設(shè)中房地產(chǎn)企業(yè)自己的資金流轉(zhuǎn)問題，因為其不需要企業(yè)本身有足夠多的財力支持，預(yù)購人所支付的定金或房款就相當于企業(yè)籌集的資金，這樣在一定程度上減輕了房地產(chǎn)企業(yè)的負擔。同時，這一現(xiàn)象還可以緩解商品房建成后銷售期較長的問題，有利于解決銷售滯留問題。此外，對于預(yù)購商而言，預(yù)付商品房的存款也有利于減少預(yù)購方一次性支付全部房屋價款的難度。預(yù)購人員無需一次性支付全額房屋，減輕了預(yù)購人員的負擔。因此，商品房的預(yù)售形式已得到市場的廣泛認可，但由于中國仍處于商品房開發(fā)建設(shè)的初級階段，因此，中國有關(guān)預(yù)售房屋轉(zhuǎn)讓的相關(guān)法律法規(guī)并不完善。同時，從預(yù)售商品房本身的性質(zhì)來看，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓是一項相對復(fù)雜的交易行為。

本文所述的預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓是指預(yù)購商品房的預(yù)購者和第三方轉(zhuǎn)讓預(yù)購商品房行為。關(guān)于預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)，理論界有兩種觀點：

（1）轉(zhuǎn)讓物權(quán)說。該理論認為，在銷售前簽訂合同后，只要預(yù)購方根據(jù)合同支付部分或全部購買價格，就可以獲得房屋的所有權(quán)并成為房屋的所有者。因此，物權(quán)理論實際上使用期望權(quán)作為分析工具。期望權(quán)是一種期望者于未來可得權(quán)利的性質(zhì)。預(yù)購買方通過支付押金獲得房屋所有權(quán)，產(chǎn)權(quán)所有權(quán)確定期望權(quán)具有產(chǎn)權(quán)。與此同時，一些學者提倡準財產(chǎn)權(quán)，稱由于中國實施商品房預(yù)售合同登記制度，已登記的預(yù)售合同具有公示效果。雖然登記合同仍然是債權(quán)人與債務(wù)之間的關(guān)系，但當?shù)怯浀墓帕κ诡A(yù)購者具有產(chǎn)權(quán)效力時，可以稱之為準財產(chǎn)。由于預(yù)售房屋尚未建成，未來是否可以建造、是否可以完成建造、預(yù)購方是否可以獲得房屋的所有權(quán)都具有很大的不確定性，因為預(yù)購人員承擔的風險大于購買房屋的風險。此外，從權(quán)力比較的角度來看，房地產(chǎn)開發(fā)商，即預(yù)售方，主導著商品房預(yù)售的法律關(guān)系，而預(yù)購人則處于弱勢地位。因此，購買商品房被視為準產(chǎn)權(quán)，以保護買家的合法權(quán)益。

（2）轉(zhuǎn)讓債權(quán)說。該理論指出，商品房預(yù)售合同的標的是在建房屋。第三方仍然沒有直接所有權(quán)，因此即使房屋建造完成前，預(yù)購方已經(jīng)轉(zhuǎn)讓房屋，也不應(yīng)視為對房屋所有權(quán)的處分，而是預(yù)購人對于自己債權(quán)的處分。債權(quán)人的債權(quán)是基于合同自由的概念，并且只要當事人的表達是一致的，就會產(chǎn)生交易關(guān)系。在預(yù)購人員履行支付房屋價款的義務(wù)并且建筑物完工后，預(yù)購人員將債權(quán)交給其他第三方的權(quán)利。在建房的過程中，如果預(yù)售方將債權(quán)轉(zhuǎn)移給預(yù)售合同以外的第三人，商品房預(yù)售合同的內(nèi)容沒有變化，但合同的主體發(fā)生了變化。被轉(zhuǎn)售人員成為了合同的第三人，同時其獲得主張原購買的商品房在約定的時限屆滿后成為已完工房屋的所有者的權(quán)利。[1]

作者同意預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，因為他更符合中國的做法。債權(quán)轉(zhuǎn)讓表明，使用債權(quán)作為預(yù)售商品房銷售合同的主體，不僅簡化了預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的程序，而且便于市場交易。債權(quán)具有相對性，在受讓人的權(quán)益受到侵害時，可以依據(jù)轉(zhuǎn)讓合同向轉(zhuǎn)讓人要求承擔違約責任，這樣使得整個法律關(guān)系較為簡單，同時也能降低交易成本，而且轉(zhuǎn)讓債權(quán)說也比較符合我國民商法的傳統(tǒng)理論。

（二）預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓要件

由于預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓涉及行為主體權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生與變更，因此要想使這一行為發(fā)生法律效力，需要滿足以下幾個要件：

（1）預(yù)購方轉(zhuǎn)讓時必須通知預(yù)售方。當預(yù)購方完全履行預(yù)售合同義務(wù)并對預(yù)售方進行了通知時，預(yù)購方即完成了對預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓，其實也就是所說的債權(quán)轉(zhuǎn)讓。根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)通知債務(wù)人，未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！币虼?，當預(yù)購人已經(jīng)支付了購買價格時，即完成了交付房屋支付的義務(wù)。如果預(yù)購方轉(zhuǎn)讓商品房，只需通知預(yù)售方，但不需要經(jīng)過其同意。類似的，如果預(yù)購人員在沒有完全履行預(yù)售合同義務(wù)的情況下轉(zhuǎn)移預(yù)購商品房，則除了通知預(yù)售方其轉(zhuǎn)讓之外，還應(yīng)事先獲得預(yù)售方的許可。

（2）如果預(yù)購方在未完全履行預(yù)售合同義務(wù)的情況下轉(zhuǎn)讓預(yù)購商品房，則預(yù)售方必須事先征得同意?！逗贤ā返?4條明確規(guī)定：“如果債務(wù)人將全部或部分合同義務(wù)轉(zhuǎn)移給第三方，則應(yīng)征得債權(quán)人的同意。”因此，在轉(zhuǎn)讓商品房的預(yù)售合同時，如果預(yù)購人員不支付或僅部分支付購買房屋的費用，則預(yù)購商品的轉(zhuǎn)售行為必須經(jīng)過預(yù)售方的同意。[2]

（3）商品房轉(zhuǎn)讓必須有有效的預(yù)售合同關(guān)系。這是預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的基本前提，也是討論預(yù)售房屋轉(zhuǎn)讓有效性的基礎(chǔ)。

（4）該標的是正在建造但尚未完工的商品房。當房子完全建成后，他不是商品房預(yù)售合同，而是正常的商品房銷售合同。

（5）預(yù)購方和受讓方必須就轉(zhuǎn)讓達成協(xié)議，并按照有關(guān)規(guī)定完成相關(guān)手續(xù)。

此外，為了規(guī)范交易行為，我國對于預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓實行備案登記制，行為主體要到相關(guān)部門辦理轉(zhuǎn)讓合同備案手續(xù)，對于符合以上轉(zhuǎn)讓條件的，允許轉(zhuǎn)讓。

二、轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房的必要性

預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓是行為主體自由行使自己權(quán)利的表現(xiàn)，在市場活動中，有利于簡化交易流程，促進市場流通，這一行為有以下存在的必要性：

（1）有利于房地產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。一種行為是否具有存在的合理性，是否會得到法律的保護，要看他是否有利于他所在行業(yè)的健康發(fā)展，轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房不僅可以促進房地產(chǎn)交易的發(fā)展，還可以使更多的商品房進入市場。從而促進房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。

（2）符合房地產(chǎn)投資開發(fā)的現(xiàn)狀。從項目的開發(fā)到房屋的建造到房屋的完工，任何開發(fā)項目都需要幾年的時間。在商品房開發(fā)和建設(shè)過程中，預(yù)購人員擴大了房屋轉(zhuǎn)售的機會，這有利于出現(xiàn)銷售房屋的最佳機會。與此同時，在房地產(chǎn)建設(shè)資金普遍短缺的情況下，允許預(yù)售商品房不僅可以幫助房地產(chǎn)公司籌集資金，彌補資金鏈的不足，也有利于房地產(chǎn)業(yè)的可持續(xù)發(fā)展和市場交易的順利發(fā)展。

商品房預(yù)售轉(zhuǎn)讓已得到中國司法實踐的認可。最高人民法院指出，1993年11月24日發(fā)布的全國民事審判工作專題討論會會議記錄中說明了實際轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房產(chǎn)生的爭議：“預(yù)購方必須在預(yù)售方實際交付房屋之前將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)售給第三方，并且必須遵守法規(guī)和政策。如果違反法律和政策購買或出售預(yù)售商品房，應(yīng)認為買賣合同無效。”最高人民法院發(fā)布的第2號文件（1996年）第29條進一步規(guī)定：“商品房預(yù)售合同當事人經(jīng)過行政管理部門辦理相關(guān)手續(xù)后，預(yù)購方將在預(yù)購商品房完工前轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房，并且經(jīng)過合法的轉(zhuǎn)移程序，則轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)被視為有效?！盵3]

但是，盡管預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓這一行為有上述優(yōu)點，他仍然存在許多不足，存在許多法律未有明確規(guī)定之處：

（1）重復(fù)立法、立法層次不高?！吨袊鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第45條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。”但是，目前國務(wù)院關(guān)于這個問題的規(guī)定尚未出臺。因此，預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓處于不可接受和未被承認的狀態(tài)。

（2）地方限制和禁止轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房在法律上是沒有根據(jù)的。地方政府是否有權(quán)限制或禁止轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房仍有待討論。法律授權(quán)國務(wù)院制定預(yù)售房屋轉(zhuǎn)讓規(guī)定，但是其他地方在沒有接受國務(wù)院授權(quán)的情況下，就沒有限制和禁止轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房的權(quán)利

（3）政策風險?！斗康禺a(chǎn)管理法》第46條規(guī)定：“商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定?！标P(guān)于預(yù)售商品房是否可以轉(zhuǎn)讓，國務(wù)院直到今天也沒有發(fā)布具體規(guī)定，但各部委針對房地產(chǎn)市場的具體情況，發(fā)布了不同甚至相互沖突的房地產(chǎn)政策。目前，中國的預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓政策已達到極限，即預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓完全被禁止，我們可以將此文件作為當下監(jiān)管過高房價的臨時措施。房價在一定程度上得到了有效遏制，但與此同時房地產(chǎn)交易也大幅縮水。因此，預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓政策的調(diào)整并不排除國務(wù)院取消該文件的可能性。[4]

通過以上對我國法律制度中預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓立法的簡要說明，我們可以看出這個問題的嚴重性。預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)移在現(xiàn)實生活中很常見，但國家法律法規(guī)對此沒有明確規(guī)定，部分地區(qū)的部門規(guī)章和地方法規(guī)對我國預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為有不同的理解，這嚴重阻礙房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》授權(quán)國務(wù)院頒布關(guān)于預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的立法。在私法領(lǐng)域“法無禁止即自由”，由于法律沒有明確禁止轉(zhuǎn)售預(yù)售商品房，預(yù)售房轉(zhuǎn)讓應(yīng)在一定程度上予以確認。但是，應(yīng)當清晰地看到我國某些地方的地方法律和部門規(guī)章明確規(guī)定禁止轉(zhuǎn)讓。再者，即使商品房的預(yù)售在相同條件下重新轉(zhuǎn)讓，也會作出相反的判斷，地方政府根據(jù)房地產(chǎn)市場的變化制定了臨時“消防條例”。除此之外，交易主體的合法權(quán)益不能得到有效保護，不利于建立法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性，也不利于實現(xiàn)法為人民所立的目標。應(yīng)當明確，預(yù)售商品房是可自由轉(zhuǎn)讓的商品。中國的《城市房地產(chǎn)管理法》授權(quán)將預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的立法權(quán)賦予國務(wù)院。根據(jù)《中國立法法》第12條的規(guī)定，授權(quán)者不得再次授權(quán)。因此，授權(quán)后的部門規(guī)章和地方法規(guī)禁止轉(zhuǎn)讓預(yù)售房屋沒有立法依據(jù)。其不僅違反了我國《立法法》的規(guī)定，甚至還違反了我國憲法的規(guī)定。由于預(yù)購商通過預(yù)售商品房合同獲得了合法債權(quán)，我國的《合同法》和《民法通則》也對這點進行了認可。同時還明確規(guī)定了債權(quán)轉(zhuǎn)讓和債權(quán)債務(wù)的概括轉(zhuǎn)移，因此預(yù)購人應(yīng)當可以自由處置其權(quán)利。

簡而言之，目前關(guān)于中國商品房轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)定，在國家立法或司法解釋上仍然存在漏洞甚至矛盾，不能正確規(guī)范現(xiàn)實生活中出現(xiàn)的問題。立法層面的矛盾，使法律適用于司法實踐中令人困惑，造成同一案件審判結(jié)果完全不同的結(jié)果，對司法公信力造成重大損害，司法腐敗也很容易滋生，因此有必要統(tǒng)一預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)售。

三、系統(tǒng)規(guī)劃預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓

隨著中國房地產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，雖然國家對房地產(chǎn)市場的宏觀調(diào)控采取了一系列措施，但立法層面尚未形成良好的突破。目前，中國的房地產(chǎn)交易已達到相對疲軟的狀態(tài)。想要推動商品房市場的健康發(fā)展，要具體做到以下幾個方面：

（1）統(tǒng)一立法，明確預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓行為的有效性，完善相關(guān)法律制度。中國的《城市房地產(chǎn)管理法》沒有明確規(guī)定商品房預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓，更多的是取決于部門規(guī)章和地方政府規(guī)定。實際上在全國范圍內(nèi)對待預(yù)售商品房的做法令人不解。有些地方允許轉(zhuǎn)移，有些地方限制甚至禁止轉(zhuǎn)移，因此當事人沒有規(guī)則可循，司法人員在審判時不能得到正確的指引。因此，國家必須就預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓問題做有針對性的立法，在全國范圍內(nèi)形成一套有效的管理體制，以改善和促進房地產(chǎn)交易市場的發(fā)展。

（2）加強對售前合同條款的司法監(jiān)管。由于中國現(xiàn)行法律的規(guī)定不完整，司法實踐中對格式條款的解釋令人困惑。在具體情況下，當法官確定預(yù)售合同條款的有效性時，通常的做法是直接適用相關(guān)法律法規(guī)。如果不強調(diào)公平原則和誠實信用原則，預(yù)購方的要求就難以得到支持，法律權(quán)益也無法得到保障。因此，在應(yīng)用格式條款的解釋時，法官應(yīng)遵守公平和完整的原則，并結(jié)合具體的格式條款解釋規(guī)則。在沒有明確的法律規(guī)定的情況下，結(jié)合相關(guān)格式條款的解釋，充分發(fā)揮他們的自由裁量權(quán)。[5]

（3）完善預(yù)售商品房登記備案制度。在這個階段，房地產(chǎn)行業(yè)出現(xiàn)了預(yù)售商品房反復(fù)銷售的“一房兩銷”現(xiàn)象。要從根本上解決這些現(xiàn)象，有必要建立良好的登記備案制度，以便轉(zhuǎn)讓商品房預(yù)售房。預(yù)告登記后，登記權(quán)利人不同意處置房地產(chǎn)，不產(chǎn)生產(chǎn)權(quán)利變更的效力。商品房預(yù)售轉(zhuǎn)讓也屬于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，這表明商品房預(yù)售轉(zhuǎn)讓登記也明確屬于預(yù)告登記的范圍。登記機關(guān)對申請人提交的必要資料進行審查時，應(yīng)當向申請人查詢有關(guān)登記事項，履行法律、法規(guī)規(guī)定的職責，如實、及時登記。如果注冊機構(gòu)認為需要對其進行審查，則其他相關(guān)人員有義務(wù)提供協(xié)助。只有這樣，才能有效消除預(yù)售商品房過程中的虛假登記，有效保障預(yù)售商品房的正常轉(zhuǎn)讓。

四、加強政府對預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的監(jiān)管

房地產(chǎn)業(yè)是中國經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)。與此同時，商品房價格同樣直接影響人們的生活水平和社會穩(wěn)定，反對轉(zhuǎn)讓二手房的主要原因是減少投機性投資。僅依靠法律條件和程序來維持商品房預(yù)售轉(zhuǎn)讓的合法性是不夠的，因為其還不足以遏制商品房預(yù)售和轉(zhuǎn)讓過程中的行為。政府應(yīng)采取相應(yīng)措施予以補充。以下是作者的一些建議：

（1）房地產(chǎn)市場信息網(wǎng)絡(luò)化管理。中國應(yīng)學習美國和英國引入注冊電子信息系統(tǒng)，以管理商品房建設(shè)、預(yù)售、轉(zhuǎn)讓和登記的信息網(wǎng)絡(luò)。該系統(tǒng)包含有關(guān)開發(fā)商和房屋的信息，因此買家可以作出適當?shù)倪x擇。與此同時，政府已經(jīng)審查了開發(fā)商的資格和建筑的合法性，這也是對房地產(chǎn)市場的凈化。

（2）我們應(yīng)該加強對違法行為的懲罰。建立商品房預(yù)售信用檔案，并以開發(fā)商的誠信為業(yè)務(wù)基礎(chǔ)，增加開發(fā)商的誠信監(jiān)督機制。對信譽較差企業(yè)進行經(jīng)濟處罰和信用降級，最終取消商品房建設(shè)和預(yù)售資格。同時，可以設(shè)置預(yù)售擔?；?，以允許開發(fā)商支付一定比例的房屋付款，并在開發(fā)商違約時賠償預(yù)購方。房地產(chǎn)管理部門應(yīng)建立溝通機制，簡化程序，積極查處房地產(chǎn)交易違法行為，加大處罰力度。對于違法犯罪的，依法追究刑事責任。

五、結(jié)語

近年來，房價飆升的問題成為人們熱議的話題，因為其對人們的生活產(chǎn)生了重大影響。很多人認為，投資者的“炒房”行為是房價上漲的根本原因。目前，中國沒有關(guān)于預(yù)售商品房轉(zhuǎn)讓的統(tǒng)一立法，也沒有明確的態(tài)度，導致司法實踐中同一案件的判決不同，直接影響到法律的權(quán)威性。

本文首先闡述了商品房預(yù)售的合法性和必要性，并從民法的角度分析了商品房預(yù)售合同的性質(zhì)，并確認了合同的有效性。最后，針對現(xiàn)有問題提出了一些立法建議，旨在使預(yù)售房屋轉(zhuǎn)讓合法化。從而更好地規(guī)范房地產(chǎn)市場，確保經(jīng)濟健康發(fā)展，同時更有效地保護預(yù)購方的利益。本文的核心是商品房預(yù)售轉(zhuǎn)讓制度的設(shè)計，包括轉(zhuǎn)讓條件和轉(zhuǎn)讓程序的改進。希望作者的建議有助于改善和發(fā)展中國的房地產(chǎn)立法。

參考文獻：

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責任編輯：劉健