合同法的現(xiàn)代化：為何及如何*

韓世遠

一、合同法的現(xiàn)代化概觀

如果說“現(xiàn)代”就是“現(xiàn)在這個時代”，那么，“現(xiàn)代化”也就意味著跟上時代、與時俱進。時間川流不息，“現(xiàn)代化”也會持續(xù)存在。不言工業(yè)、農(nóng)業(yè)、科技與國防，但就法律而言，也有現(xiàn)代化的問題，而且是一個普遍存在的問題。

（一）中國民商法的現(xiàn)代化：問題的提出

1992年10月中共十四大明確了我國經(jīng)濟體制改革的目標是建立社會主義市場經(jīng)濟體制，解決了正確認識和處理計劃與市場的關(guān)系問題，為中國的改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)確定了方向。與此同時，中國法學界意識到，市場經(jīng)濟離不開法律調(diào)整，建立社會主義市場經(jīng)濟法律秩序，需要建立和完善民商法體系和經(jīng)濟法體系，前者為市場提供一般規(guī)則，后者則以維持公正自由競爭秩序為目標。中國社科院法學研究所梁慧星先生在中南政法學院作了題為《社會主義市場經(jīng)濟與民事立法》的講演，開始提出要為民商法的現(xiàn)代化而奮斗。所謂民商法的現(xiàn)代化，首先是指建立健全現(xiàn)代化的民商法體系，要制定民法典。①參見梁慧星：《民法學說判例與立法研究》，中國政法大學出版社1993年版，第60頁。1994年春天，中國社科院民商法專業(yè)博士生入學考題中，有一道便是“論中國民法的現(xiàn)代化”。②參見韓世遠：《論中國民法的現(xiàn)代化》，載《法學研究》1995年第4期。

（二）從民法的現(xiàn)代化到合同法的現(xiàn)代化

民法的體系由兩部分構(gòu)成，即財產(chǎn)法（物權(quán)法與債權(quán)法）與身份法（親屬法與繼承法），③參見梁慧星：《民法總論》（第五版），法律出版社2017年版，第9頁。各具特色。其中，與財產(chǎn)法相比，身份法中的文化傳統(tǒng)因素更為突出。相應(yīng)地，如何現(xiàn)代化，其參照標準不宜簡單劃一。單就財產(chǎn)法而言，其內(nèi)部也存在很大差異。物權(quán)法中，所有權(quán)制度與國家基本的經(jīng)濟和政治制度相關(guān)；在公有制背景下，土地、礦產(chǎn)資源等相關(guān)的用益物權(quán)制度會利用頻繁。相應(yīng)地，所有權(quán)以及用益物權(quán)的本土特色會更為突出。擔保物權(quán)雖與交易密切相關(guān)，但設(shè)置擔保物權(quán)的標的物本身受制于一國的所有權(quán)及用益物權(quán)制度，因而，擔保物權(quán)制度中本土元素與共通元素并存。在債權(quán)法中，合同法是交易規(guī)則，世界共通性最為突出。侵權(quán)責任法本身屬于救濟法，考慮我國《侵權(quán)責任法》中出現(xiàn)的公平責任、補充責任、高空墜物規(guī)則等特殊規(guī)則，故可謂是本土元素與共通元素并存的領(lǐng)域。就財產(chǎn)法中的這三大塊而言，如以萬里長城象征物權(quán)法和侵權(quán)責任法，那么，絲綢之路恰好可以象征合同法；物權(quán)法和侵權(quán)責任法強調(diào)財產(chǎn)的歸屬、支配、防御和救濟，合同法增進交換和流通。

綜上，民法內(nèi)部各組成部分各有特色，相應(yīng)地，我國學者所說的“民法現(xiàn)代化”，是在社會主義市場經(jīng)濟的話語背景之下，是要提供適合現(xiàn)代市場需要的一般規(guī)則，因而，其重點是在財產(chǎn)法方面，尤其是合同法方面。本文聚焦于合同法。

（三）國際觀察

合同法的現(xiàn)代化，并非中國法學的獨特問題，而是一項世界性的問題，因而，有必要先就此問題的國際狀況作基本的考察。

1.合同法的現(xiàn)代化與國際層面私法的統(tǒng)一化運動有緊密的聯(lián)系

與古代社會相比，近現(xiàn)代社會的一個突出特點在于經(jīng)濟活動越發(fā)突破地域的限制而呈現(xiàn)國際化乃至全球化。具體表現(xiàn)在原材料、勞動力、資本和技術(shù)等基本生產(chǎn)要素的配置、產(chǎn)品的銷售等，越來越呈現(xiàn)出跨越國界的特點，跨國公司的大量涌現(xiàn)更是加劇了經(jīng)濟活動的國際合作程度。工商業(yè)需要降低交易的成本，其中包括法律的成本。于是，為了避免適用某個國家的國內(nèi)法，國際條約法便成了一個重要選項。當國家之間條約的成員足夠多，相應(yīng)的條約也就成了公約。為達此目的，在國際上有眾多的人士和機構(gòu)致力于交易規(guī)則的統(tǒng)一化，私法的國際統(tǒng)一化成了一種國際潮流。

就私法的國際統(tǒng)一化運動，如果從機構(gòu)的角度看，至少可以舉出海牙國際私法會議（HCCH）、國際統(tǒng)一私法協(xié)會（UNIDROIT）及聯(lián)合國貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）；如果從主題來看，該項運動則主要集中在與國際貿(mào)易及投資相關(guān)的領(lǐng)域，突出表現(xiàn)在買賣、一般合同法、擔保交易、海事及航空、信用證等方面。

時至今日，私法的國際統(tǒng)一化運動最成功的成果當屬1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG），該公約目前已有89個締約國，中國是該公約最早的11個締約國之一。在《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》之前，有1964年海牙統(tǒng)一國際商品買賣法、海牙統(tǒng)一國際商品買賣契約締結(jié)法。④參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），臺北自版1991年版，第111頁以下。盡管這兩份海牙公約并不算成功，它們僅在9個國家生效，但它們卻成為聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會（UNCITRAL）《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）工作的范本。⑤See M.Reimann and R.Zimmermann (eds.)，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press 2006，p.94.

2.對于國內(nèi)法的影響

（1）德國

20世紀70年代后期，聯(lián)邦德國政府啟動了對德國債務(wù)法全面修訂的程序。作為第一步，邀請頂級的德國學者準備比較法報告（鑒定意見），以作為法律改革的基礎(chǔ)。⑥Bundesministerium der Justiz (ed)，Gutachten und Vorschl?ge zur überarbeitung des Schuldrechts (3 vols，1981-83).日本學者的相關(guān)研究，見[日] 下森定、Peter Schlechtriem等：『西ドイツ債務(wù)法改正鑑定意見の研究』，日本評論社1988年版。1984年，聯(lián)邦司法部設(shè)置債務(wù)法修訂委員會，準備草案。由于該委員會成員中兩位著名的比較法學者海因·克茨和彼得·施萊希特里姆的影響，1992年的最終報告⑦Bundesministerium der Justiz (ed)，Abschlussbericht der Kommission zur überarbeitung des Schuldrechts (1992).體現(xiàn)了現(xiàn)代比較法的思考。在合同違反領(lǐng)域以及買賣法中，草案充分反映了可見于《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的解決方案。該草案得到了1994年明斯特召開的第60屆德國法學家大會的肯定和接納。⑧日本學者的相關(guān)研究，見[日] 下森定、岡孝編：『ドイツ債務(wù)法改正委員會草案の研究』，法政大學出版局1996年版。此所謂委員會草案，特別是在履行障礙法和買賣法方面，大體采用了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的調(diào)整模式。參見杜景林、盧諶：《德國債法改革：〈德國民法典〉最新進展》，法律出版社2003年版，第2頁。然而，除此之外，該草案并沒有廣泛的討論，而該草案也就慢慢地被人遺忘。直到歐盟《消費者買賣指令》頒布以及要確保它在2002年1月1日得到貫徹落實，才又復(fù)活了全面修訂債法的想法。然而，德國聯(lián)邦司法部在2000年9月發(fā)表所謂的“討論草案”遭到了德國傳統(tǒng)派人士的嚴厲批判，他們?nèi)匀恍欧钪?9世紀的潘德克頓法學思想。因而，司法部便另組了一個委員會，其成員并非比較法學者，其任務(wù)便是修改“討論草案”；此舉帶來了一些變更，淡化了國際的和比較的路徑，并在2002年生效的最終草案中重新注入了潘德克頓思想。⑨See M.Reimann and R.Zimmermann (eds.)，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press 2006，pp.99-100.另外參照Peter Schlechtriem：「ドイツ債務(wù)法改正とヨーロパ債務(wù)法の発展」，岡孝訳，岡孝編：『契約法における現(xiàn)代化課題』，法政大學出版局2002年版。

上述德國債務(wù)法的修訂，前后歷時30余年，最終以《德國債務(wù)法現(xiàn)代化法》（Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts）的名字于2001年11月9日在德國聯(lián)邦參議院通過，自2002年1月1日生效。這被認為是為改變《德國民法典》中那些被認為是過時的和不完整的規(guī)定而進行的嘗試。⑩參見[德] 克里斯蒂阿妮·文德浩：《德意志聯(lián)邦共和國的新債法》，載《德國債法現(xiàn)代化法》，邵建東、孟翰、牛文怡譯，中國政法大學出版社2002年版，第11頁。德國債務(wù)法的現(xiàn)代化，目標之一固然是要將幾部歐盟指令轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，從其最終的成果來看，當然不限于對歐盟指令的轉(zhuǎn)化（或者說“私法的歐洲化”?“私法的歐洲化”除了包括歐洲國家立法機關(guān)將歐盟指令在內(nèi)國私法中的轉(zhuǎn)化（“自上而下”的私法歐洲化）之外，還可包括“自下而上”的私法歐洲化，即由法學理論與法院依照歐洲共同體法的指導(dǎo)思想和原則繼續(xù)發(fā)展內(nèi)國私法（表現(xiàn)為“與共同體法相適應(yīng)的”釋義學發(fā)展以及“協(xié)調(diào)性的解釋”）。參見[德] 賴訥爾·舒爾茨：《邁向歐洲私法之路》，金晶、張抒涵等譯，中國政法大學出版社2016 年版，第 56～57 頁。See also M.Reimann and R.Zimmermann (eds.)，The Oxford Handbook of Comparative Law，Oxford University Press 2006，pp.539-578.），也包括著更為廣泛的債務(wù)法（尤其是消滅時效、履行障礙法、買賣法和承攬合同）內(nèi)容的現(xiàn)代化?！豆s》對于《德國民法典》的影響也有諸多體現(xiàn)，比如解除權(quán)與債務(wù)人歸責事由的脫離；另外，將無瑕疵供與義務(wù)納入出賣人的主給付義務(wù)（《德國民法典》第433條第1款后段），從而使瑕疵擔保責任與債務(wù)不履行責任的統(tǒng)合，顯然亦受到了《公約》第35條等的影響。

（2）荷蘭、法國及日本民法

1992年新《荷蘭民法典》受到了統(tǒng)一法特別是1964年海牙統(tǒng)一法和1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的影響。它們的影響不僅表現(xiàn)在“恰當出售”的規(guī)定上，而且還體現(xiàn)在債務(wù)法總則中合同不履行、合同成立等規(guī)定。?[荷] 阿瑟S·哈特坎普：《1947年至1992年間荷蘭民法典的修改》，姜宇、龔馨譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第428頁?！逗商m民法典》第265～279條是關(guān)于雙務(wù)合同不履行的解除問題，只要出現(xiàn)不履行的情形，那么無論債務(wù)人對損害是否有責任，也不論不履行是否由不可抗力所致，都可能出現(xiàn)合同解除。僅需一個書面的通知就可以全部或部分地發(fā)生合同解除的效力，但合同解除沒有溯及力。?同注?，第426頁。由此也可以看出《公約》對于《荷蘭民法典》的影響。

剛進入21世紀，法國就決定全面修訂民法典，計劃對民法制度進行全面的或者說“現(xiàn)代化”的改造。經(jīng)過兩套學者草案以及法國司法部《債法改革草案（2013）》，最終2016年2月10日法國政府頒布了《關(guān)于合同法、債法一般規(guī)則與證明的改革法令》，并于同年10月1日生效。這也被譽為大陸法系發(fā)展進程中具有里程碑意義的事件。?參見李世剛：《法國新債法：債之淵源（準合同）》，人民日報出版社2017年版，第6～7頁。對于法國債法改革，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》是重要的參考模范。?同注?，第26～27頁。

2017年《日本民法典》也完成了大修改。作為此次修改的背景，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》對各國民法修改產(chǎn)生了重大影響，而日本于2008年加入了該《公約》，并且《公約》已于2009年在日本生效。?[日] 中田?？?、大村敦志、道垣內(nèi)弘人、沖野真已：《講義債權(quán)法改正》[中田?？祱?zhí)筆] ，商事法務(wù)2017年版，第9頁。

3.與“硬法”（Hard law）并存的“軟法”（Soft law）進路及其影響

在法律實證主義及將法等同于國家法的教條占支配地位的時期，國際層面私法的統(tǒng)一所采取的路徑便是具有拘束力的統(tǒng)一規(guī)則，《公約》即其典型事例。?參見[意] 米切爾·波乃爾：《國際商事合同通則與國際貨物銷售合同公約——是二者擇一抑或二者互補》，梁慧星譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》第13卷，法律出版社2000年版，第652頁。然而，公約路徑亦有其劣勢，其締結(jié)往往會經(jīng)過漫長的討論及審核過程，其內(nèi)容會有過多的折衷方案，會有一些有意的未規(guī)定事項，其修正亦不容易，等等。有鑒于此，國際統(tǒng)一私法協(xié)會等機構(gòu)便開始了另外一種路徑，即放棄“硬法”而改采“軟法”路徑。此所謂“軟法”，通常是指那些具有規(guī)范性質(zhì)卻不具有法律拘束力的文件，僅當自愿接納時始予適用。?See M.J.Bonell，Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles，(2005) 51 Loyola Law Review，229.時至今日，在合同法領(lǐng)域此類“軟法”的典型代表包括：（1）國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同通則》（PICC）；（2）《歐洲合同法原則》 （PECL）；（3） 《歐洲示范民法典草案》（或稱“共同參考框架草案”，DCFR）；（4）《歐洲共同買賣法（草案）》（CESL）等。另外，在非洲、拉丁美洲及亞洲，也有類似的“軟法”起草。

上述“軟法”由于放棄追求法的拘束力，而是由來自不同法域的專家學者起草，建立在法比較研究的基礎(chǔ)之上，具有國際或者區(qū)域合同法“重述”（Restatement）的特征，解決方案的選定往往不是基于簡單的多數(shù)決定，而是考慮其中哪一個規(guī)則對于跨國交易最具有價值，或者特別適合，?同注?，第654頁。由于不是基于國際政治談判，而是基于比較法的研究及是否符合交易的需要，雖不具有法的拘束力，卻具有內(nèi)在品質(zhì)上的說服力，因而，實際效果顯著，不僅越來越多地被當事人在國際仲裁中選擇作為準據(jù)法，而且對于國內(nèi)法的修正或者國際法的解釋適用，也提供了新的參考范例。

二、合同法的現(xiàn)代化：為何？

（一）通過交易規(guī)則統(tǒng)一化的現(xiàn)代化：降低交易成本

合同法所規(guī)范的對象當然不僅限于交易關(guān)系，但無可否認，交易關(guān)系是且理應(yīng)是任何合同法立法者首要考慮的重點領(lǐng)域。合同法的現(xiàn)代化自然也應(yīng)考慮交易的需要。著眼于經(jīng)濟交往的現(xiàn)實需要，合同法的現(xiàn)代化往往也就表現(xiàn)為合同法規(guī)則的統(tǒng)一化，通過追求統(tǒng)一化也實現(xiàn)了現(xiàn)代化，二者是同一事物的不同側(cè)面，而其背后的邏輯則在于降低交易成本。

1.國際貿(mào)易：從國內(nèi)法走向更為中立的公約或者“軟法”

看1500～1900年的世界歷史，可以說是歐洲國家在世界范圍內(nèi)進行殖民的歷史。在殖民的過程中，殖民者將其本國的法律帶到了殖民地，通常伴隨著武力、血腥、壓迫和剝削。第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，殖民時代逐漸式微。?參見《不列顛簡明百科全書》（修訂版）第4卷，中國大百科全書出版社2011年版，第2014頁。

如今，不妨以中國的“一帶一路”倡議為例，分析國際貿(mào)易的法律問題。中國提出“一帶一路”倡議，表明對世界開放的同時也積極鼓勵中國人和中國企業(yè)走出去，和平地與世界各國開展經(jīng)貿(mào)往來。中國人和中國企業(yè)走出去，不是去搞新的殖民主義（colonialism），也不可能硬性推行中國國內(nèi)法。相關(guān)國際合同的法律適用，通常取決于當事人的約定。如果沒有約定，則依國際私法確定準據(jù)法。由此帶來的問題是，其一，當事人就合同準據(jù)法的談判本身會增加交易成本；其二，依國際私法規(guī)則確定的準據(jù)法，通常會是某國國內(nèi)法，對于一方（甚至有時對于雙方）而言是陌生的，法律問題必須委托該準據(jù)法的專家律師，也必然增加交易成本。

針對上述問題，通過締結(jié)或者加入公約（比如《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》）的方式，無疑是一個非常好的解決方案。其一，如果雙方當事人或者其營業(yè)地所在國是締約國，公約會對其合同自動適用。公約不存在國內(nèi)法對一方有利而對另外一方可能不利的問題，對雙方都是公平的。其二，如果公約不是自動適用，當事人可以選擇適用，選擇適用公約也會比選擇適用一方國內(nèi)法或者第三方國家的法律更為妥當，相應(yīng)的法律專家更易于尋找，從而也更易于降低交易成本。

可是，公約也有其問題。其一，公約的起草、外交談判和批準加入，通常需要經(jīng)歷漫長的過程。其二，現(xiàn)有的公約，往往只是針對某特定類型的交易，對于一般合同法，欠缺真正的公約。換言之，現(xiàn)有的公約只能對于部分國際合同提供規(guī)范，無法覆蓋所有的國際合同。有鑒于此，有些國際機構(gòu)或者組織團體便另辟蹊徑，放棄公約的“硬法”路徑，選擇“軟法”路徑。前文提到的《國際商事合同通則》以及《歐洲合同法原則》便是典型代表。這類“軟法”，可以由當事人選擇在國際商事仲裁中作為準據(jù)法。[21]See N.Blackaby and C.Partasides QC with A.Redfern and M.Hunter，Redfern and Hunter on International Arbitration，6th ed.，Oxford University Press 2015，p.211.

2.形式上的統(tǒng)一與實質(zhì)上的統(tǒng)一

無論是聯(lián)合國的公約，還是國際統(tǒng)一私法協(xié)會的《國際商事合同通則》，它們都是在提供某種外在形式上統(tǒng)一的合同法規(guī)范。換言之，他們本身便是統(tǒng)一法的代表。這類形式上的統(tǒng)一法，確實在國際上享有良好的聲譽，進而成為許多國家起草或者修訂合同相關(guān)法律時的重要參考對象。正因為如此，許多國內(nèi)法通過如此的“現(xiàn)代化”之后，本身也會呈現(xiàn)出趨同的現(xiàn)象，在實質(zhì)的合同法規(guī)則上一致起來。這對于公約以及《國際商事合同通則》的起草者而言，或許算是無心栽柳柳成蔭，是意外收獲。這種趨同，隨著時間的推移，會越來越突顯出來，這也可以說是私法的“實質(zhì)上的統(tǒng)一”。

（二）設(shè)計更加符合現(xiàn)代交易需要的交易規(guī)則

不同的國家各有其法律傳統(tǒng)，歸屬于不同的法系?，F(xiàn)代交易，日新月異，商業(yè)的創(chuàng)新總會使法律顯得滯后。面對現(xiàn)代交易的需要，無論是國際公約或者統(tǒng)一法，還是各國國內(nèi)法，無不面臨著一項挑戰(zhàn)——如何使交易規(guī)則更加符合現(xiàn)代交易的需要，這也正是合同法現(xiàn)代化的一項重要使命。以下舉例說明。

1.自始不能與合同效力

羅馬法學家尤文第·杰爾蘇（Iuventius Celsus）所創(chuàng)造的法律格言中，有一句是“給付不能不構(gòu)成債”（Impossibilium nulla obligation est: Nobody can promise what is impossible）。[22]Cels.D.50，17，185.See R.Zimmermann，The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition，Oxford University Press 1996，p.194.另外參見黃風編著：《羅馬法詞典》，法律出版社2002年版，第50頁、第125頁。杰爾蘇說出這句格言時，并未給出具體的例子加以說明，只是敘述了一個抽象命題。依比較法大師拉貝爾（Ernst Rabel）的考證，該格言只是適用于問答合同和買賣。從羅馬法學家蓋尤斯（Gaius）《法學階梯》等羅馬法史料所載適用該格言的例子來看，完全可以說它只適用于問答合同。可是，后來的人文主義法律學者多內(nèi)爾魯斯（Hugo Donellus）[23]關(guān)于多內(nèi)爾魯斯，參見[德] 格爾德·克萊因海爾、楊·施羅德主編：《九百年來德意志及歐洲法學家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第118～120頁。將該格言擴張適用于所有的合同類型；自然法學派的格勞秀斯、普芬道夫等亦復(fù)如此，并從意思理論角度論證其合理性。[24]參見韓世遠：《合同法總論》（第四版），法律出版社2018年版，第525～526頁。如此一來，該格言成了被泛化的教條，并被法國、德國（德國民法典原第306條）、瑞士（瑞士債務(wù)法第20條）、奧地利、日本等近代大陸法系國家所繼承，甚至臺灣地區(qū)“民法”也仿照德、瑞立法例，完全繼受了自始（客觀）不能合同無效的規(guī)則（臺灣地區(qū)“民法”第246條第1項）。[25]同注④，第419頁以下。

自始（客觀）不能合同無效的規(guī)則，并非基于邏輯的必然性。拉倫茨教授就《德國民法典》原第306條所作的解釋，認為是基于事實需要而作的價值判斷，因為在給付不能之情形，合同自始即失其目的，失其意義，失其客體（Zweck-，sinn- und gegenstandslos），故使之不發(fā)生任何效力。[26]Larenz，Schuldrecht，I，S.84.轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第一冊），臺北自版1991年第12版，第420頁。無論如何，將“不能”區(qū)分為自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能，并組合成四種類型，分別相應(yīng)的法律后果，這種做法使得給付不能成為“契約法上之核心問題”或“民法上之重大疑難問題”。然而，不同類型的識別以及類型之間界限的辨析，邊界案型（Grenzfaelle）的處理，并非易事，即便法律人尚且難免出錯，遑論普通交易主體？而主觀不能與客觀不能，債務(wù)人均未能履行其義務(wù)，其道德性質(zhì)（moralische Qualitaet）并無不同，何以區(qū)別對待而異其效果，本身亦引發(fā)諸多質(zhì)疑。[27]Carosfeld，Zur objeketiven und subjektiven Unmoeglichkeit，F(xiàn)estschrift fuer Rheinhardt，1972，S.151f.轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第三冊），臺北自版1991年第9版，第48頁。

及至《公約》及統(tǒng)一法，情形為之一變。雖然《公約》并不直接規(guī)定合同效力事項，但是，其有關(guān)規(guī)定仍可以透露出起草人對于自始不能的基本立場，這便是《公約》關(guān)于在途貨物買賣的風險負擔規(guī)則。該規(guī)則并不在意運輸途中的貨物究竟是在買賣合同簽訂之前還是之后毀損滅失，實踐中這一問題的證明也非常困難，于是《公約》統(tǒng)一規(guī)定按風險負擔規(guī)則處理，其前提是，即便貨物在簽訂合同之前滅失，買賣合同也仍然有效，并依風險負擔規(guī)則確定價款風險。《公約》的這一基本立場，顯然與前述許多大陸法系國家和地區(qū)的立法不一樣，是更加符合現(xiàn)代商業(yè)活動需要的規(guī)則。受此影響，《國際商事合同通則》以及《歐洲合同法原則》均不采自始（客觀）不能合同無效的立場，[28]1994版《國際商事合同通則》第3.3條（自始不能）第1款規(guī)定：“合同訂立時不可能履行所承擔之義務(wù)的事實本身不影響合同的效力?！辈⑷找嫘纬梢还蓢H新趨勢。這一趨勢，也影響到了一些國內(nèi)法的修正。

比如在中國合同法的起草過程中，“合同法建議草案”（試擬稿）第36條規(guī)定：“合同標的自始不能的，合同無效。但其不能的情形可以除去，且當事人于訂立合同時預(yù)期能為履行的，合同有效?！薄昂贤瑯说囊徊糠植荒軙r，合同就其他部分有效?！痹撘?guī)定顯然是追隨了《德國民法典》原第306條[29]《德國民法典》原第306條（不能給付）：“以不能給付為標的契約，無效。”2002年后，該條已被刪除。和臺灣地區(qū)“民法”第246條第1款，[30]臺灣地區(qū)“民法”第246條（契約標的不能給付之效力）：“I 以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時并預(yù)期于不能之情形除去后為給付者，其契約仍為有效?！痹诋敃r的背景下，起草者尚認為這是該草案“注重法律的科學性和實用性”的表現(xiàn)。[31]梁慧星：《從“三足鼎立”走向統(tǒng)一的合同法》，載《中國法學》1995年第3期。另外，查看“合同法建議草案”（試擬稿）第十章“買賣合同”關(guān)于風險負擔的規(guī)定，僅于第169條規(guī)定了一般規(guī)則，采交付主義立場，并沒有像《公約》那樣具體規(guī)定在途貨物買賣的風險負擔規(guī)則。

上述內(nèi)容，在“征求意見稿”（1997年5月14日）中已經(jīng)發(fā)生了變化。依立法機關(guān)人士所作說明，所謂“不能”的確切含義是什么？訂立合同時還沒有標的是不是就是“不能”？與錯誤的問題如何劃清界限？從國際上合同制度的趨勢上看，標的不能一般不作為合同不成立或者合同無效來處理，交不了貨就是違約，承擔違約責任。[32]楊明侖：《從合同法試擬稿到征求意見稿——〈中華人民共和國合同法（征求意見稿）〉介紹》，載全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國合同法〉及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第106～107頁。圍繞履行不能問題，在《合同法》制定過程中的爭議，參見王利明：《合同法研究》（第二卷），中國人民大學出版社2011年修訂版，第537～538頁。由此可見，立法者這時已經(jīng)具有了相應(yīng)的問題意識，順應(yīng)了現(xiàn)代發(fā)展趨勢。即使與合同相關(guān)的財產(chǎn)在合同訂立時已經(jīng)滅失，合同仍然有效，自始履行不能與合同訂立后發(fā)生的履行不能其結(jié)果是一樣的。當事人因一方（甚至是雙方）不能履行而產(chǎn)生的權(quán)利和義務(wù)根據(jù)有關(guān)不履行的規(guī)則確定。

雖然中國立法者最終放棄“合同法建議草案”（試擬稿）第36條的老舊規(guī)則，由于《合同法》并沒有明確規(guī)定《國際商事合同通則》第3.3條的內(nèi)容，以至于在《合同法》頒布后學者多數(shù)仍持傳統(tǒng)觀點，[33]比如梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第188頁；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國法制出版社2002年版，第466頁及第479頁；孫憲忠主編：《民法總論》，社會科學文獻出版社2004年版，第211頁；徐國棟：《民法總論》，高等教育出版社2007年版，第362頁；魏振瀛主編：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第157頁；陳華彬：《民法總論》，中國法制出版社2011年版，第376頁。但《合同法》第144條關(guān)于在途貨物買賣的風險負擔規(guī)則學習了《公約》第68條，理應(yīng)以標的自始不能合同依然有效為前提。另外，《合同法》第117條第1款前段規(guī)定因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。對于該條的解釋，也應(yīng)參考《公約》第79條相應(yīng)的解釋，不區(qū)分不可抗力究竟是在合同成立之后發(fā)生的抑或在此之前業(yè)已發(fā)生。[34]See H.Stoll，in P.Schlechtriem (ed.)，Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG)，2nd ed.，Translated by G.Thomas，Clarendon Press Oxford，1998，p.609; M.J.Bonell，An International Restatement of Contract Law: The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts，3rd ed.，Transnational Publishers Inc.2005，p.115.對于《合同法》上述規(guī)則背后的這層精神，如果沒有很好地領(lǐng)會，在解釋適用上難免出現(xiàn)偏差。[35]有觀點認為，合同標的須確定和可能，按照最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）第1條的規(guī)定及其精神，已經(jīng)劃歸合同的成立要件范疇，而不在合同的有效要件中探討。按照這種觀點，如果合同標的自始不能，似乎合同便不成立。果如此，與《合同法》第144條及《公約》第68條等規(guī)定的精神顯有不符。細看上述司法解釋第1條第1款，“人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數(shù)量的，一般應(yīng)認定合同成立”。提到的是標的的“確定”，并未言及“可能”與否問題，如此簡單地將標的可能（或者自始不能）問題劃入合同成立要件范疇，似有不妥。不過，隨著對于比較法研究的深入，傳統(tǒng)的“自始不能”觀念現(xiàn)在已越來越多地為學者所放棄。[36]比如梁慧星先生在2011年出版的著作中，便修正了從前的立場，主張標的是否可能，不再是影響法律行為效力的要件。我國《民法通則》及《合同法》均不以標的可能為法律行為生效要件。梁慧星：《民法總論》，法律出版社2011年版，第172頁。另外，可參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2010年版，第189頁；陳華彬：《民法總則》，中國政法大學出版社2017年版，第483頁。如今，德國、日本等民法均已明確放棄自始不能合同無效的規(guī)則，[37]關(guān)于日本民法修正后立場，參見[日] 潮見佳男、千葉惠美子、片山直也、山野目章夫編：《詳解改正民法》，商事法務(wù)2018年版，第382頁以下。中國立法者在編纂民法典合同編時，在保持《合同法》既有精神的同時，也可以考慮更進一步，明確規(guī)定類似于《國際商事合同通則》第3.1.3條（自始不能）的內(nèi)容。

2.合同解除與歸責事由

以舊《德國民法典》第325條（可歸責于債務(wù)人的不能）和第326條（遲延）為代表，對于雙務(wù)合同的違約（債務(wù)不履行）解除，以債務(wù)人具有過錯為要件。[38]參見杜景林、盧諶：《德國新給付障礙法研究》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2006年版，第49頁。《日本民法典》第543條（因履行不能的解除權(quán)）、第541條（因履行遲延的解除權(quán)）及第542條（定期行為的解除）以及臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定與之相似。以《日本民法典》為例，其第543條關(guān)于履行不能的解除權(quán)，明確出現(xiàn)了“因應(yīng)歸責于債務(wù)人的事由”字樣。第541條關(guān)于因履行遲延的解除權(quán)雖沒有明言歸責事由，依我妻榮教授的見解，他認為“與基于債務(wù)不履行的損害賠償責任的發(fā)生要件同樣，仍然需要具備可歸責于債務(wù)人的事由，不過應(yīng)該解釋為由債務(wù)人承擔舉證責任。歸責事由的含義，也應(yīng)該與作為損害賠償責任發(fā)生要件的債務(wù)不履行的歸責事由作相同解釋”。[39][日] 我妻榮：《債權(quán)各論（上卷）》，徐慧譯，中國法制出版社2008年版，第144～145頁。關(guān)于定期行為的解除，在日本的解釋論上也要求存在可歸責于債務(wù)人事由的不履行。[40]同注[39]，第158頁。關(guān)于因不完全履行而發(fā)生解除權(quán)，則是將已經(jīng)履行的不完全給付區(qū)分為允許補正的場合和不允許補正的場合，前者按照履行遲延看待，需要進行催告，后者按照履行不能看待，不需要催告，二者均要求系因可歸責于債務(wù)人的事由。[41]同注[39]，第161頁。臺灣地區(qū)的民法解釋論，大體相似，對于因債務(wù)不履行所發(fā)生的解除，均要求須因可歸責于債務(wù)人之事由所致。[42]參見劉春堂：《民法債編通則（一）契約法總論》，三民書局2011年增修版，第508頁。

將因債務(wù)不履行所導(dǎo)致的一般法定解除權(quán)的發(fā)生與債務(wù)人的歸責事由相聯(lián)系，并在這點上與損害賠償相類比，即便將舉證責任配置給債務(wù)人（舉證責任倒置），畢竟存在著就債務(wù)人歸責事由之有無進行舉證的問題，突顯了將合同解除作為“責任”進行歸咎的特征，而對于合同解除功能把握不足。有鑒于此，不斷有人就一般法定解除作為“責任”進行歸咎的正當性進行反思。比如，日本東京大學名譽教授能見善久先生很早就指出，“解除與損害賠償不同，未必是承擔積極性負擔，所以不需要‘歸責事由’”。[43][日] 能見善久：《履行障礙：日本法改正的課題與方向》，于敏、韓世遠譯，載韓世遠、[日] 下森定主編：《履行障礙法研究》，法律出版社2006年版，第66頁。如今，《德國民法典》新債法中的解除不再以債務(wù)人具有過錯為要件，即摒棄了以前在《德國民法典》舊債法中要求的“應(yīng)當歸責”（Vertretenmuessen）的要件。[44]參見杜景林、盧諶：《德國新給付障礙法研究》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學出版社2006年版，第15頁；另外參見黃立：《德國新債法之研究》，元照出版公司2009年版，第158頁。2017年《日本民法典》大修改，將其第543條由原來的“關(guān)于履行不能的解除”修改成了“因可歸責于債權(quán)人的事由的情形”，謂“因可歸責于債權(quán)人的事由，致使債務(wù)不履行時，債權(quán)人不得依前兩條的規(guī)定解除契約”。雖放棄了原有的對債務(wù)人要求歸責事由的立場，卻未放棄對于可歸責事由的考察，只不過是轉(zhuǎn)移到了債權(quán)人方面，較為獨特。另外，關(guān)于因履行遲延等事由的解除，改正后的第541條字面上雖與原來的規(guī)定一致，但在解釋論上，對于改正后的第541條，不再要求債務(wù)人方面就債務(wù)不履行具有歸責事由，這是一項重大的改變。[45][日] 中田裕康、大村敦志、道垣內(nèi)弘人、沖野真已：《講義債權(quán)法改正》[道垣內(nèi)弘人執(zhí)筆] ，商事法務(wù)2017年版，第72頁，第75頁；[日] 潮見佳男、千葉惠美子、片山直也、山野目章夫編：《詳解改正民法》，商事法務(wù)2018年版，第168頁以下。

中國《合同法》第94條關(guān)于一般法定解除權(quán)的發(fā)生，不以當事人的歸責事由（過錯）為要件。[46]同注[24]，第658頁。從《合同法》的外在體系著眼，一般法定解除是規(guī)定在第六章“合同的權(quán)利義務(wù)終止”，并不是規(guī)定在第七章“違約責任”。中國的立法者并沒有將解除作為“責任”對待，對于因違約發(fā)生解除權(quán)，不要求債務(wù)人方面具有歸責事由，順理成章。此其一。其二，《合同法》就違約責任（損害賠償）放棄過錯責任原則，改采嚴格責任原則，是立法者認為嚴格責任具有顯而易見的優(yōu)點，方便裁判，有利于訴訟經(jīng)濟，有利于促使當事人嚴肅對待合同，有利于合同的嚴肅性。[47]參見梁慧星：《從過錯責任到嚴格責任》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第8卷，法律出版社1997年版，第5～6頁。概括上述優(yōu)點，也可以說是符合現(xiàn)代交易的需要。在此背景下，對于因違約所發(fā)生的一般法定解除權(quán)，不以債務(wù)人具有歸責事由為要件，最相適宜。否則，對于違約損害賠償尚且不以過錯為要件，對于因違約的解除反而要求債務(wù)人具有過錯，違和感至為顯然。最后，就國內(nèi)合同法的現(xiàn)代化而言，中國法在1999年便就一般法定解除權(quán)的發(fā)生確立了不以債務(wù)人的歸責事由為要件的立場，早于德國民法，更早于日本民法，這是特別值得注意的。

三、合同法的現(xiàn)代化：如何？

既然上面說到了我國合同法在現(xiàn)代化的道路上有領(lǐng)先德、日的事例，是不是我國的合同法已經(jīng)非常完美而無須再行改進了呢？當然不是。時下我國立法機關(guān)正在抓緊起草民法典分編，包括合同編，可以說正是一次重要的對于合同法進行再法典化的機會。那么，就我國合同法的進一步現(xiàn)代化而言，應(yīng)該如何進展呢？筆者認為，將司法解釋等成熟的本土司法經(jīng)驗吸收進立法固然是我國合同法現(xiàn)代化的重要途徑，重視比較法及國際法資源的開發(fā)同樣具有重要性，這是由合同法是市場交易基本法的屬性決定的。在經(jīng)濟全球化的時代背景下，我國的交易不能閉關(guān)鎖國，交易不能局限于“小國寡民”，必須放眼看世界。以下從立法、裁判及學理三個方面，分別說明。

（一）通過立法的現(xiàn)代化

1.體系的內(nèi)外雙修

“合同編”作為民法典的重要組成部分，要與其他各編共同構(gòu)成中國民法的體系。這個體系既包括外在體系，也包括內(nèi)在體系。前者外化為法典的編、章、節(jié)、條、款、項，后者內(nèi)聚成法典所追求的價值、所蘊含的精神、所展示的脈絡(luò)、所呈現(xiàn)的前呼與后應(yīng)。如今，有大量的外國法典、國際條約及模范法或軟法被翻譯出版，在立法過程中參考國外或域外立法例，掐尖兒摘果（berry picking），已經(jīng)不是什么難事。真正難的在于，如何在借鑒比較立法例的同時，不致于使最終的立法成了一件“百衲衣”，這一點最能考驗執(zhí)掌立法權(quán)力的人士是否具備應(yīng)有的“匠心”。外國立法例的參照固然是利用比較法資源的重要表現(xiàn)，外國立法經(jīng)驗的參考同樣是非常重要的利用比較法資源的方式。

瑞士人很聰明，他們在起草民法典的時候，將此重任委托給當時以學識淵博而負盛名的巴塞爾大學教授歐根·胡貝爾（Eugen Hubel），胡貝爾也真的擔當起了這一重任。[48]參見[德] 茨威格特、克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛(wèi)方譯，貴州人民出版社1992年版，第310～311頁；謝懷栻：《大陸法國家民法典研究》，中國法制出版社2004年版，第69頁。1907年瑞士聯(lián)邦議會通過的《瑞士民法典》時至今日，仍在世界民法典之林獨樹一幟，其外在體系與內(nèi)在體系完美統(tǒng)一，無疑得益于一個統(tǒng)一的具有杰出天賦的大腦。

日本人也很聰明，在1879年將起草《日本民法典》的任務(wù)委托給法國人布瓦索納德（Gustave Emile Boissonade de Fontarabie，1825～1910），這 位法國人起草的法典草案在1890年公布（后來被稱為“舊民法”），引起了一場民法典論爭，舊民法因此并沒有施行。[49]參見[日] 法政大學大學史資料委員會等編：《法政大學1880-2000：ろのあゆみと展望》，學校法人法政大學2000年版，第26頁；《日本民法典》，陳國柱譯，吉林大學出版社1993年版，譯者前言。1893年，日本設(shè)立法典調(diào)查會，以伊藤博文為總裁，西園寺公望為副總裁，以穗積陳重、富井政章、梅謙次郎為起草委員，重新起草日本民法典。1896年公布日本民法第一編至第三編；1898年公布日本民法第四編和第五編。因而，可以說日本民法是以三位留歐博士為主導(dǎo)起草完成的?！叭齻€臭皮匠，頂個諸葛亮”，何況是三個法學博士？因而，日本民法典在外在體系與內(nèi)在體系上也保持了良好的統(tǒng)一。

我國《合同法》的起草，是由全國人大法制工作委員會委托部分學者先提出一個立法方案，待立法方案經(jīng)討論確定后，又委托12個單位的學者分別起草一章或幾章，最后匯總條文，委托梁慧星等人統(tǒng)稿完成合同法建議草案，提交全國人大法制工作委員會。[50]參見梁慧星：《民法學說判例與立法研究（二）》，國家行政學院出版社1999年版，第120～121頁?！逗贤ā返钠鸩萁?jīng)驗是成功的，而且富有智慧。其一，像其他國家起草法典那樣，讓專家做專家擅長的事，而不是靠官員。其二，集全國之力，通力合作，讓最擅長或者最有相關(guān)研究的人，做其最擅長的事，高效率地合作完成一件大事，避免低水平的重復(fù)和無謂的競爭和內(nèi)耗。其三，它最終有一個集中的統(tǒng)稿，不僅保障草案外在體系的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)，也保障了草案在內(nèi)在體系上與立法方案確立的立法指導(dǎo)思想的統(tǒng)一和協(xié)調(diào)。時至今日，《合同法》仍然是我國已有的民事立法中水平最高的立法，這與上述經(jīng)驗當然有著緊密的關(guān)系。這一成功經(jīng)驗，可惜在后來的《物權(quán)法》《侵權(quán)責任法》以及民法典起草中沒有繼續(xù)保持，這是非常令人擔心的事情。換言之，立法者按照立法規(guī)劃，會將民法總則、物權(quán)、合同、侵權(quán)、婚姻家庭、繼承等諸編編纂在一起，條文統(tǒng)一編號，這不過是在外在體系上將既有立法經(jīng)過重新編排后的一體化，而對于法典的內(nèi)在精神和價值，并沒有相應(yīng)的規(guī)劃協(xié)調(diào)和統(tǒng)籌安排，結(jié)果可能是散亂的、不協(xié)調(diào)的甚至是自相矛盾的。

2.認真對待立法中的共通性與獨特性

相較于民法典中的其他部分，“合同編”中的共通性與獨特性之比例數(shù)值最大。在起草合同編時，尤其應(yīng)該注意其中可能出現(xiàn)的獨特性。就此，可以立法草案中所謂“違約方的解除權(quán)”規(guī)定為例，加以說明。

“違約方的解除權(quán)”最初出現(xiàn)在“合同編”（一審稿）第353條第3款，規(guī)定“合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的，解除權(quán)人不解除合同對對方明顯不公平的，對方可以向人民法院或者仲裁機構(gòu)請求解除合同，但是不影響其承擔違約責任”。由于規(guī)定了解除權(quán)人的對方（違約方）“可以向人民法院或者仲裁機構(gòu)請求解除合同”，顯然是賦予了違約方請求人民法院或者仲裁機構(gòu)請求解除合同的權(quán)利，故可以簡稱為違約方解除（請求）權(quán)。該草案規(guī)定一經(jīng)面世，便引起了廣泛的關(guān)注和激烈的爭論。有鑒于此，“合同編”（二審稿）在表述上作了調(diào)整，增加了構(gòu)成要件，突顯人民法院或者仲裁機構(gòu)的權(quán)力屬性，弱化違約方解除（請求）權(quán)的屬性，第353條第3款規(guī)定：“合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的，有解除權(quán)的當事人不行使解除權(quán)，構(gòu)成濫用權(quán)利對對方顯失公平的，人民法院或者仲裁機構(gòu)可以根據(jù)對方的請求解除合同，但是不影響違約責任的承擔?！本推鋵嵸|(zhì)而言，換湯不換藥，仍然是違約方的解除（請求）權(quán)。

（1）從比較法角度來看，在大陸法系尚未見到承認違約方解除權(quán)的立法例，可以說在民法典合同編“通則”中規(guī)定此種“違約方解除權(quán)”，非常獨特。因此，更應(yīng)慎重對待，仔細推敲。

（2）上述草案獨特規(guī)定的原因來自于中國的裁判案例，而那個實現(xiàn)了個案正義的案例，從今天的視角來看，在現(xiàn)有的規(guī)范結(jié)構(gòu)下并非不能妥當解決而必須引入“違約方解除權(quán)”。

所謂“違約方的解除權(quán)”，是一個似是而非的錯誤概念。這一問題的引出，起因于“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”。[51]參見《中華人民共和國最高人民法院公報》2006年第6期。這起案件的特殊之處在于，是違約方起訴請求解除合同，而非違約方對此表示反對。問題在于，合同應(yīng)否解除？如果支持了解除，是否就成了違約方可享有解除權(quán)？而從《合同法》的規(guī)定來看，任意解除權(quán)另說，除此之外，尚看不出有違約方解除權(quán)的規(guī)定。此案件可謂是一起疑難案件（a hard case）。從裁判結(jié)果看，合同的解除雖系基于原告的請求，畢竟原告作為違約方（一直沒有為被告辦理房屋權(quán)屬登記過戶手續(xù)）沒有約定的或者法定的解除權(quán)，故不應(yīng)歸入單方行使解除權(quán)解除合同。原告起訴時明確主張了情勢變更，并以此為基礎(chǔ)請求解除合同。二審法院并沒有認可本案屬于情勢變更，[52]應(yīng)當注意，本案終審時《合同法司法解釋（二）》第26條（情事變更）尚未出臺。故本案裁判合同解除并非基于情事變更的司法解除。由于沒有明確的法律依據(jù)處理此案，一審法院便依據(jù)《合同法》基本原則進行裁判，主要依據(jù)第5條公平原則和第6條誠實信用原則，這是本案的亮點。一審判決雙方簽訂的商鋪買賣合同予以解除（一審判決主文第一項），以及原告賠償被告逾期辦理房屋權(quán)屬登記過戶手續(xù)的違約金及其他經(jīng)濟損失48萬元（一審判決主文第四項），具有自由裁量的屬性，一審法院其實是在創(chuàng)造性地從事司法活動，該案合同的解除在性質(zhì)上屬于一種法官運用了自由裁量權(quán)的司法解除，而且不是以情事變更為基礎(chǔ)的司法解除，這在此前的司法實踐中是沒有遇到的，具有“造法”的性質(zhì)，也可算是本案的最大意義所在。

二審法院在肯定一審判決解除合同正確的同時，試圖補強說理，提到《合同法》第107條的規(guī)定反映出繼續(xù)履行是令違約方承擔責任的首選方式，但是，當繼續(xù)履行不能實現(xiàn)合同目的時則有例外，依據(jù)第110條第2項中規(guī)定的“履行費用過高”（“根據(jù)履約成本是否超過各方所獲利益來進行判斷”），認為一審判決解除合同正確。嚴格地說，第110條所規(guī)定的“除外”情形，只是履行請求權(quán)的除外情形，換言之，在該案中對方（被告）不“可以要求履行”，該規(guī)定本身并沒有構(gòu)成解除權(quán)的規(guī)范基礎(chǔ)。而如何從不“可以要求履行”，到清算雙方之間的合同關(guān)系（解除），這一點在現(xiàn)行法上是欠缺具體規(guī)定的。本案解除的基礎(chǔ)，依然是一審判決中依據(jù)的第5條和第6條，即公平原則和誠實信用原則。

總結(jié)一下，“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”如果放在今天的話，是可以借助于《合同法司法解釋（二）》第26條處理的，即按照情事變更處理。在本案中，一定要清楚的一點是：是法院能動地解除合同，而不是原告行使解除權(quán)解除合同。如今“草案”新增第3款，賦予違約方以“解除訴權(quán)”，而從其所要追求的目的來看，可以考慮借助于情事變更規(guī)則實現(xiàn)。另外，針對繼續(xù)性合同，建議學習《德國民法典》第314條規(guī)定基于重大事由的解除規(guī)則。

（3）由“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”所反映出來的訴訟法難題并未解決，“違約方解除權(quán)”規(guī)則會使該難題普遍化。在該案中，被告沒有提起反訴，一審法院判決原告（違約方）向被告進行賠償，故被告方提起上訴時特別就此認為“一審法院在沒有當事人請求的情況下作出的判決，違背了法律規(guī)定”。裁判者何以“超判”或者“超裁”，其正當性無疑是一個程序法上的難題。目前草案但書規(guī)定“不影響違約責任的承擔”，是否意味著法院或者仲裁機構(gòu)可以直接裁判違約方承擔違約責任的實體內(nèi)容？果如此，勢必因為實體法上的一個特別規(guī)定帶來程序法上更為特別的規(guī)定，得不償失。實體法的規(guī)定不能不顧及程序法。

（4）除了與訴訟法的協(xié)調(diào)不容忽視外，實體法自身的協(xié)調(diào)同樣不容忽視。關(guān)于合同救濟，我國合同法的基本出發(fā)點與大陸法系相一致，而與普通法中的合同規(guī)則相左，[53]普通法的基本立場，以霍姆斯的表述最為經(jīng)典：“The only universal consequence of a legally binding promise is，that the law makes the promisor pay damages if the promised event does not come to pass.In every case it leaves him free from interference until the time for fulfilment has gone by，and therefore free to break his contract if he chooses.” O.W.Holmes，Jr.，The Common Law，Dover Publications，Inc.，1991，p.301.相關(guān)中譯，可參見[美] 小奧利弗·溫德爾·霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第265頁。即我們肯定非違約的合同債權(quán)人具有履行請求權(quán)，強制履行是一種基本的責任方式，沒有像普通法那樣承認“違約自由”（freedom to break one’s contract）。這一基本立場，在目前的《合同編（二審稿）》中繼續(xù)堅持（見第367條、第369條和第370條）。如此，違約方本身并不能任意從債務(wù)履行或繼續(xù)履行中自我解放，決定權(quán)在于非違約方，而不在于違約方。故法諺有云：“訂約在己，解約不在己”（Meum est promittere，non dimittere; It is mine to promise，not to discharge.） 。[54]參見鄭玉波：《法諺》（一），法律出版社 2007 年版，第111頁。而賦予違約方以解除權(quán)，勢必與此基本立場相沖突，造成合同法體系沖突；并且，這勢必會動搖我國合同法的根基，屬于重大的立法政策變動，不可不慎。至于“違約方解除權(quán)”擁護者從“效率論”角度所作的論證，在兩大法系合同救濟基本出發(fā)點差異性背景下，在未成功論證中國法準備好徹底改弦更張之前，本身便不具有正當性，因為其結(jié)論與我國現(xiàn)行法存在結(jié)構(gòu)性沖突。這也正是為什么，“效率違約”的概念引介到中國已三十余年，[55]參見張文顯：《當代西方法學思潮》，遼寧人民出版社1988年版，第124～125頁。卻從未真正進入我國合同法。

（5）“違約方解除權(quán)”在實體法體系上除了與履行請求權(quán)及強制履行的不協(xié)調(diào)外，與情事變更規(guī)則的關(guān)系也是問題。應(yīng)注意草案第353條第3款中出現(xiàn)的“顯失公平”，關(guān)于顯失公平，我國現(xiàn)行法區(qū)分時間點，分別規(guī)范。法律行為成立時的顯失公平，依《民法總則》第151條處理，是可撤銷的法律行為問題。法律行為成立生效后的顯失公平，則屬于情事變更問題。[56]參見梁慧星：《讀條文 學民法》（第二版），人民法院出版社2017年版，第74頁。這樣，問題是清楚的。如今，民法典草案吸收司法解釋規(guī)則，在第323條規(guī)定了情事變更，在立法上填補了原來的法律漏洞。民法典草案又在第353條第3款規(guī)定“違約方解除權(quán)”，這兩個條文均規(guī)范合同成立并生效后的顯失公平問題，二者關(guān)系如何協(xié)調(diào)，以免齟齬，彼此碰撞，顯非三言兩語能說得清的問題。

（6）就支持規(guī)定違約方解除權(quán)的人士所舉事例，[57]下述事例系2019年7月29日中國社科院法學研究所“法適用視角的民法典編纂研討會”上本文評議人所舉，在對諸位評議人表示感謝的同時，嘗試在此作答。往往似是而非，經(jīng)不起推敲?；蛑^：分期投資，待全部投資到位再轉(zhuǎn)讓股權(quán)，在投資到位前資金鏈斷裂，需要違約方解除權(quán)救濟。對此，金錢之債不存在履行不能問題，又何談“合同不能履行致使不能實現(xiàn)合同目的”？顯然也不符合草案第353條第3款規(guī)定的要件。立法者為何要先入為主、定位在須給投資人以“違約方解除權(quán)”？這種場合難道不更應(yīng)合同嚴守、認真并謹慎地對待合同？或謂：買賣學區(qū)房并約定遷走戶口，后來戶口不知何種原因遷不走，有必要通過違約方解除權(quán)救濟。在此例中，顯然是房屋的出賣人無法遷出戶口，構(gòu)成違約。此人如想退出合同的約束，則應(yīng)與對方協(xié)商解決。否則，無權(quán)要求買受人退出合同。而賦予出賣人以違約方解除權(quán)，反而極大削弱了買受人在協(xié)商中的議價地位。法律究竟應(yīng)該保護因自己的過錯或過分自信而輕易達成買賣合同的出賣人，還是應(yīng)保護善意信賴并滿懷期待的買受人？如果保護出賣人，豈不使“一房二賣”者如虎添翼？立法者切莫為“虎”作倀，否則惡果難料?；蛑^：房屋租賃合同，承租方可能因自身事由而需要提前解除租約，有必要賦予違約方解除權(quán)。對此，宜從完善繼續(xù)性合同特有的解除規(guī)則入手，規(guī)定包括租賃合同在內(nèi)的繼續(xù)性合同的普通解除（終止）與特別解除（終止），而“違約方解除權(quán)”并非正途。

（7）在奉行合同嚴守（《合同法》第8條）的法制下，當事人想從合同中解放，向來受到嚴格的控制。作為一般法的規(guī)則，不宜在合同編總則中直接規(guī)定“違約方解除權(quán)”。如果立法者堅持認為確有規(guī)范的必要，也只應(yīng)針對真正想解決的案型（而非似是而非假想案例），在分則中設(shè)例外規(guī)定。比如現(xiàn)行《合同法》第268條規(guī)定：“定作人可以隨時解除承攬合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當賠償損失?！焙贤幉莅钢苯釉诳倓t部分規(guī)定違約方解除權(quán)，使之對于所有合同類型具有普遍適用性，是非常大的冒險！

（二）通過司法的現(xiàn)代化

對于合同法秩序的塑造，如果說立法具有塑造其骨骼的功能，那么司法裁判則在其基礎(chǔ)上賦予其肌肉?！逗贤ā奉C布后，最高人民法院通過發(fā)布與之相關(guān)的司法解釋、指導(dǎo)性案例以及公報案例，對于近20年我國合同法的發(fā)展具有重大貢獻。篇幅有限，此處僅舉“無權(quán)處分”一例，加以說明。

《合同法》第51條規(guī)定了無權(quán)處分，然就無權(quán)處分場合所簽訂合同的效力，該條并未明確，學理解釋大體分成兩派，一派認為該合同效力待定；另外一派則認為效力待定的是其中的處分行為，合同本身自始有效。這一問題在長達13年的期間內(nèi)沒有定論。2012年《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋[2012]8號）第3條明確了這一問題，“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。”“出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持?！痹撍痉ń忉尩闹谱髡呙鞔_表示，該立場是受了1994年國際統(tǒng)一私法協(xié)會《國際商事合同通則》第3·3·2以及《歐洲合同法原則》第4·102條等比較法的影響。[58]參見最高人民法院民事審判第二庭：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第79頁。最高人民法院通過司法解釋，在參考比較法的基礎(chǔ)上，使《合同法》中不明確的問題明確，并與國際合同規(guī)范的主流保持一致，在實踐中取得了良好的社會效果，對于我國合同法的發(fā)展具有貢獻。

值得注意的是，在《合同編（二審稿）》中，《合同法》第51條的內(nèi)容已被刪除，在第九章“買賣合同”第387條第1款規(guī)定，“因出賣人未取得處分權(quán)致使標的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并要求出賣人承擔違約責任?！庇纱艘部梢钥闯觯⒎C關(guān)對于最高人民法院上述司法解釋的肯定。

（三）學理解釋與比較法

德國比較法權(quán)威學者拉貝爾教授曾謂：“有法律而無相關(guān)判決，猶如僅有骨骼而無肌肉。通說理論系法律之神經(jīng)?！盵59]E.Rabel，Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung，1925，S.4.轉(zhuǎn)引自王澤鑒：《民法學說與判例研究（二）》，臺北自版1991年第10版，第14頁。由此可見，一國的學說理論對于其法秩序的形成是何等的重要。而就我國合同法而言，為立法建言獻策固然重要，而在廣泛參考比較法的基礎(chǔ)上構(gòu)造中國合同法的解釋論，則更加重要。[60]參見韓世遠：《合同法總論》第四版，“比較法與解釋論（代四版前言）”，法律出版社2018年版。

認識你的鄰居，是為了更好地認識你自己。所謂比較法，正是通過觀照他國法律、判例及學說，來反觀自己并引發(fā)自我反省。這種反省在自身有欠缺的場合可以設(shè)法彌補，在自身健全場合可以增強自信。

四、總結(jié)

近30年來，在國際上呈現(xiàn)出合同法現(xiàn)代化的潮流，現(xiàn)代化的路徑無外乎二：其一是重視吸收本土司法經(jīng)驗，[61]參見韓世遠：《司法經(jīng)驗與民法典編纂：合同編的視角》，載《人民司法》2019年第28期。其二是重視國際的及比較法資源的開發(fā)。后一路徑的背后存在著合理的經(jīng)濟邏輯：交易規(guī)則的統(tǒng)一化本身可以降低交易成本。我國合同法的現(xiàn)代化需要立法、司法及學說共同努力，立法者應(yīng)特別重視者有二：其一，注意民法典體系的內(nèi)外雙修；其二，認真對待立法中的共通性與獨特性，盡量呈現(xiàn)共通性而減少獨特性?！斑`約方解除權(quán)”既欠缺司法經(jīng)驗的支撐，也欠缺學理的充分論證，還欠缺比較法的支持，出現(xiàn)在合同編“通則”而普遍適用于各種合同，實在是一個巨大的冒險，難免產(chǎn)生意料不到的惡果，故應(yīng)盡量避免。

2019年是《合同法》頒行20周年，在這樣一個特殊的年份，回顧過去，考察周邊，展望未來，以求我國合同法進一步現(xiàn)代化。謹以此文，紀念《合同法》20周年！