軍民融合發(fā)展立法研究

夏金萊

內(nèi)容提要：我國軍民融合發(fā)展剛進(jìn)入由初步融合向深度融合的過渡階段，軍民融合正式上升為國家戰(zhàn)略，必須運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)其發(fā)展?，F(xiàn)行軍民融合相關(guān)法律存在諸多問題，根本原因在于軍民融合立法精神缺位。構(gòu)建軍民融合法律體系需要及時制定 《軍民融合促進(jìn)法》、選準(zhǔn)切入點(diǎn)制定單行法以及全面清理違背軍民融合精神的法律規(guī)范。同時，還應(yīng)從明確軍地聯(lián)合立法程序、建立軍地立法協(xié)調(diào)機(jī)制和相互銜接的軍地法律解釋機(jī)制三個方面實(shí)現(xiàn)軍地立法機(jī)制的銜接。

“軍民融合是指把國防和軍隊現(xiàn)代化建設(shè)深深地融入經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展體系之中，在更廣范圍、更高層次、更深程度上把國防和軍隊現(xiàn)代化建設(shè)與經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展結(jié)合起來，為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展注入更強(qiáng)大的科技和條件支持，為國防和軍隊現(xiàn)代化提供豐厚的資源和可持續(xù)發(fā)展后勁?！雹倏渍丫骸墩搰窠?jīng)濟(jì)動員鏈》，載 《北京理工大學(xué)學(xué)報 （社會科學(xué)版）》2012年第1期。中共中央、國務(wù)院和中央軍委聯(lián)合印發(fā)的 《關(guān)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國防建設(shè)融合發(fā)展的意見》（以下簡稱 《意見》）是軍民融合發(fā)展的綱領(lǐng)性文件，《意見》指出 “我國軍民融合發(fā)展剛進(jìn)入由初步融合向深度融合的過渡階段”。2017年1月22日，中共中央政治局決定設(shè)立中央軍民融合發(fā)展委員會，并由習(xí)近平親任主任。同年6月20日下午，習(xí)近平主持召開中央軍民融合發(fā)展委員會第一次全體會議并發(fā)表重要講話，會上指明 “把軍民融合發(fā)展上升為國家戰(zhàn)略，是我們長期探索經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國防建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展規(guī)律的重大成果，是從國家發(fā)展和安全全局出發(fā)作出的重大決策，是應(yīng)對復(fù)雜安全威脅、贏得國家戰(zhàn)略優(yōu)勢的重大舉措”。習(xí)近平強(qiáng)調(diào)，要善于運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)軍民融合深度發(fā)展。為了實(shí)現(xiàn) 《意見》確立的到2020年經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國防建設(shè)融合發(fā)展政策法規(guī)體系進(jìn)一步完善的目標(biāo)，開展系統(tǒng)的軍民融合立法工作迫在眉睫。

一、我國軍民融合立法的現(xiàn)狀和問題

什么是軍民融合立法？有學(xué)者認(rèn)為，“軍民融合立法是國家立法的重要組成部分，是將黨和軍隊的有關(guān)路線、方針、政策和成功經(jīng)驗(yàn)上升為國家意志。”②聞曉歌：《認(rèn)真做好軍民融合立法工作》，載 《解放軍報》2016年5月6日第6版。筆者認(rèn)為這一界定有失偏頗，既未能體現(xiàn)出軍民融合立法的本質(zhì)特征，也沒有涵蓋軍民融合立法的外延。所謂軍民融合立法，是指以促進(jìn)軍民融合發(fā)展為目的，由具有立法權(quán)的主體制定調(diào)整軍民雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的行為。

新中國成立以來，我國的軍民關(guān)系經(jīng)歷了由 “軍民分離”到 “軍民結(jié)合”，再到 “軍民融合”的發(fā)展演變過程。③聞曉歌：《“軍民融合”制度變遷研究》，載 《軍事經(jīng)濟(jì)研究》2008年第9期。以黨的十七大報告為標(biāo)志，我國才開始進(jìn)入 “軍民融合”階段，迄今不過十年，時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)短于前幾個階段。因此，我國目前尚未形成軍民融合法律體系，學(xué)者們紛紛指出了現(xiàn)行軍民融合相關(guān)立法存在的問題或者缺陷。一是頂層法律規(guī)范不健全，缺乏統(tǒng)領(lǐng)性的軍民融合基本法。二是立法層級較低，權(quán)威性不足，法律很少，法規(guī)也不多，大部分都是規(guī)章及以下的政策性文件。三是立法碎片化嚴(yán)重，軍地各自為政，權(quán)責(zé)不明，缺乏協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性，甚至出現(xiàn)條文沖突。四是立法過于原則和宏觀，可執(zhí)行性和可操作性不足。五是立法范圍局限，不能覆蓋軍民融合所涉及的眾多領(lǐng)域。六是立法陳舊，很多法律規(guī)范早已不適應(yīng)社會發(fā)展的需要。④參見陳麗平：《構(gòu)建系統(tǒng)完善的軍民融合法治體系》，載 《政工導(dǎo)刊》2017年第5期；朱作鑫：《中國軍民融合發(fā)展立法研究》，載《北京理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2016年第6期；姜魯鳴：《軍民融合發(fā)展緣何上升為國家戰(zhàn)略——軍民融合發(fā)展系列談之一》，載 《解放軍報》2017年2月3日第7版；杜人淮：《加強(qiáng)軍民融合深度發(fā)展法治保障》，載 《解放軍報》2015年1月12日第6版；游光榮：《對軍民融合發(fā)展現(xiàn)狀及評估的思考》，載 《中國國情國力》2017年第1期。

上述這些問題確實(shí)客觀存在，在不同程度上阻礙了軍民融合國家戰(zhàn)略的推進(jìn)和實(shí)施。超越表象進(jìn)行分析，問題的根本原因在于過去關(guān)于軍民關(guān)系的立法沒有體現(xiàn)軍民融合的精神，多數(shù)貫徹的是以軍為主，民為軍服務(wù)的理念。具體表現(xiàn)為軍民在合作中的地位不平等、軍用領(lǐng)域?qū)γ駹I主體設(shè)置很高的準(zhǔn)入門檻和義務(wù)性規(guī)定、軍民分設(shè)救濟(jì)途徑等。

第一，“軍”與 “民”地位不平等。在統(tǒng)一的軍民融合促進(jìn)法出臺以前，相當(dāng)于軍民融合領(lǐng)域基本法地位的法律莫過于 《國防法》和 《國防動員法》?！秶婪ā发荨秶婪ā酚?009年進(jìn)行過修訂，但是修訂未涉及此部分內(nèi)容。于1997年頒布，當(dāng)時我國正處于 “軍民結(jié)合”時期，因此，《國防法》在第五章 “國防科研生產(chǎn)和軍事訂貨”中確定了國防科技工業(yè)實(shí)行 “軍民結(jié)合、平戰(zhàn)結(jié)合、軍品優(yōu)先、以民養(yǎng)軍”的方針。同時，由國家統(tǒng)籌規(guī)劃國防科技工業(yè)建設(shè)，國家對國防科研生產(chǎn)實(shí)行統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)和計劃調(diào)控，實(shí)行國家軍事訂貨制度。顯而易見，《國防法》所確定的軍民關(guān)系是國家主導(dǎo)、軍事優(yōu)先、民為軍服務(wù)。這在當(dāng)時的歷史條件下確實(shí)發(fā)揮了積極的作用，但是，這一立法精神顯然已無法滿足軍民融合這一國家戰(zhàn)略的發(fā)展需要?！皣绖訂T是軍民融合發(fā)展在組織形式上的重要體現(xiàn)，直接關(guān)系到軍民聯(lián)系的程度與方式?！雹奚蹣s德：《基于軍民融合發(fā)展的國防動員法規(guī)建設(shè)淺探》，載 《國防》2015年第10期。同樣，《國防動員法》在 “軍品科研、生產(chǎn)與維修保障”方面貫徹的依然是國家主導(dǎo)、軍品優(yōu)先的原則。

第二，對民營企業(yè)市場準(zhǔn)入的限制。1988年7月1日起施行的 《私營企業(yè)暫行條例》第十二條明確規(guī)定 “私營企業(yè)不得從事軍工、金融業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營”，這部制定于三十年前的法律顯然已經(jīng)嚴(yán)重脫離國家社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，并且明顯違背軍民融合的指導(dǎo)思想，但是，該部法律仍然處于現(xiàn)行有效的狀態(tài)?！秱€人獨(dú)資企業(yè)法》和 《合伙企業(yè)法》等也以設(shè)置審批程序的方式對個人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)從事軍工武器裝備類科研生產(chǎn)設(shè)定了限制性條件。諸如此類限制還體現(xiàn)在設(shè)置嚴(yán)格的保密條件、軍地分離的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、參與軍品生產(chǎn)的民營企業(yè)雙重納稅等方面。

第三，救濟(jì)途徑分立。隨著軍民融合的發(fā)展，在國防科研、武器裝備訂貨、國防專利等領(lǐng)域必然會產(chǎn)生大量的軍民糾紛，事實(shí)上，過去已經(jīng)產(chǎn)生了不少此類糾紛。眾所周知，司法是糾紛解決的最后一道防線。然而，我國的法院系統(tǒng)由人民法院和專門法院組成，軍事法院屬于專門法院，這就導(dǎo)致了軍民糾紛解決的特殊性。根據(jù) 《最高人民法院關(guān)于軍事法院管轄民事案件若干問題的規(guī)定》，雙方當(dāng)事人均為軍人或者軍隊單位的案件原則上都由軍事法院管轄，一些特定的民事案件僅一方當(dāng)事人為軍人或者軍隊單位的也可以由軍事法院管轄。但是，軍事法院成立至今數(shù)十年，《軍事法院組織法》卻始終難產(chǎn)。究其原因自然是多方面的，其中一個重要的原因是軍事法院獨(dú)特的雙重領(lǐng)導(dǎo)體制——軍事法院既受最高人民法院指導(dǎo)，也受軍隊政治機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。這就導(dǎo)致了軍事法院是作為司法機(jī)關(guān)還是軍隊政治機(jī)關(guān)的屬性模糊，定位不明則加劇了司法爭議解決中的軍民割裂。具體表現(xiàn)一是人民法院審理涉軍案件過程中普遍存在調(diào)查取證難、送達(dá)難、執(zhí)行難等問題；二是在軍事法院受理的案件中非軍方處于弱勢地位。因此，現(xiàn)實(shí)中很多民事主體在與軍隊單位發(fā)生糾紛后，往往無奈選擇忍氣吞聲。另一方面，軍事賠償缺位。我國的國家賠償包括行政賠償和司法賠償，唯獨(dú)沒有軍事賠償。事實(shí)上，軍事權(quán)作為一種國家權(quán)力，與行政權(quán)、司法權(quán)一樣，可能對公民、法人和其他組織的合法權(quán)利造成侵害。據(jù)了解，《國家賠償法》在起草過程中，就是否應(yīng)包括軍事賠償曾經(jīng)產(chǎn)生過爭議，但最終未將軍事賠償納入該法。并且，迄今為止，我國也沒有關(guān)于軍事賠償?shù)膶ｉT立法。這顯然無法面對軍民深度融合后必將產(chǎn)生的軍隊侵權(quán)問題。

2017年1月1日 《國防交通法》正式施行，這是在軍民融合上升為國家戰(zhàn)略以后我國頒布的第一部國防法。這部法律第一條即明確了立法主旨是 “為了加強(qiáng)國防交通建設(shè)，促進(jìn)交通領(lǐng)域軍民融合發(fā)展，保障國防活動順利進(jìn)行”，而其前身 《國防交通條例》則是以 “加強(qiáng)國防交通建設(shè)，保障戰(zhàn)時和特殊情況下國防交通順暢”為立法目的。從 《國防交通條例》到 《國防交通法》，立法目的的演變實(shí)則體現(xiàn)了立法精神的轉(zhuǎn)變。正如時任國家交通戰(zhàn)備辦公室主任、中央軍委后勤保障部運(yùn)輸投送局局長白忠斌所說，在交通領(lǐng)域貫徹軍民融合戰(zhàn)略思想，是起草 《國防交通法》最為重要的一個指導(dǎo)思想。軍地資源優(yōu)化配置、合理共享，軍地協(xié)調(diào)規(guī)劃，國防交通工程設(shè)施在滿足國防需要的前提下為經(jīng)濟(jì)活動提供便利等都是軍民融合思想在這部法律中的體現(xiàn)。⑦《軍民融合加快推進(jìn)戰(zhàn)略投送能力建設(shè)——訪國家交通戰(zhàn)備辦公室主任、中央軍委后勤保障部運(yùn)輸投送局局長白忠斌》，載《國防》2016年第10期?！秶澜煌ǚā凡粌H能成為交通領(lǐng)域軍民融合的基本法律，也將成為軍民融合立法的示范和指引，“在以法治破解軍民融合發(fā)展難題的攻堅戰(zhàn)中，其作用形同一艘 ‘破冰船’，承載著攻堅克難、開拓創(chuàng)新的重大使命”。⑧姜魯鳴：《建設(shè)鞏固國防和強(qiáng)大軍隊的基礎(chǔ)工程——對〈中華人民共和國國防交通法〉的解讀與思考》，載《國防》2017年第1期。

二、 構(gòu)建軍民融合法律體系

作為國家戰(zhàn)略的軍民融合，要覆蓋經(jīng)濟(jì)、科技、教育、人才等各個領(lǐng)域，沒有哪一部法律能夠承擔(dān)起全面的規(guī)范、引導(dǎo)和保障作用，必須要構(gòu)建一套完善的軍民融合法律體系。這個體系應(yīng)當(dāng)以《憲法》為基礎(chǔ)，以軍民融合專項(xiàng)法律為核心，以 《國防法》等相關(guān)法律為主體，以各類單行法為支撐，法律規(guī)范之間結(jié)構(gòu)合理、相互聯(lián)系、軍地協(xié)調(diào)，實(shí)現(xiàn)對軍民融合各個領(lǐng)域的全面覆蓋。構(gòu)建這樣一套完善的軍民融合立法體系是一項(xiàng)龐大而系統(tǒng)的工程，當(dāng)務(wù)之急是先解決軍民融合基本法缺位的問題，為相關(guān)法律規(guī)范的訂立和清理提供依據(jù)和指引。

（一）及時制定 《軍民融合促進(jìn)法》

目前，我國的軍民融合已開始進(jìn)入由初步融合向深度融合的過渡階段，但是，指導(dǎo)軍民融合發(fā)展的仍然只是中央的政策、文件以及領(lǐng)導(dǎo)人講話。由于效力層級的限制和內(nèi)容的局限，這些政策、文件等既無法直接成為相關(guān)立法的依據(jù)，更不能否定現(xiàn)行法律法規(guī)的效力。顯然，應(yīng)當(dāng)制定一部全面系統(tǒng)規(guī)范和指導(dǎo)軍民融合發(fā)展的基本法。事實(shí)上，2015年6月1日發(fā)布的十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃已經(jīng)將促進(jìn)軍民融合立法列入了第三類項(xiàng)目，即立法條件尚不完全具備、需要繼續(xù)研究論證的立法項(xiàng)目。⑨《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》，中國人大網(wǎng)：http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2015-08/03/content_1942908.htm，2017年7月18日訪問。隨著軍民融合發(fā)展上升為國家戰(zhàn)略，《軍民融合促進(jìn)法》應(yīng)當(dāng)盡快列入全國人大的立法議程。

從法律地位上來看，《軍民融合促進(jìn)法》應(yīng)當(dāng)是我國促進(jìn)軍民融合發(fā)展各類行為的基本法，它以 《憲法》為依據(jù)，是其他軍民融合相關(guān)立法的上位法和制定依據(jù)。從內(nèi)容上看，《軍民融合促進(jìn)法》應(yīng)當(dāng)對軍民融合的基礎(chǔ)性事項(xiàng)作出宏觀的、統(tǒng)領(lǐng)性規(guī)定。首先，應(yīng)當(dāng)規(guī)定軍民融合發(fā)展的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制。我國實(shí)行的是 “政令分離”的國防領(lǐng)導(dǎo)體制。按照 《憲法》的規(guī)定，國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理國防建設(shè)事業(yè)，中央軍事委員會領(lǐng)導(dǎo)全國武裝力量，他們各自向全國人大負(fù)責(zé)。剛剛成立的中央軍民融合發(fā)展委員會是中央層面軍民融合發(fā)展重大問題的決策和議事協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)軍民融合深度發(fā)展，向中央政治局、中央政治局常務(wù)委員會負(fù)責(zé)。三者之間的關(guān)系會決定軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略能否順利實(shí)施，因此，確立合法且高效統(tǒng)一的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制將是 《軍民融合促進(jìn)法》的首要任務(wù)。其次，應(yīng)當(dāng)規(guī)定政府和軍事機(jī)關(guān)的權(quán)力邊界。一方面，我國采用軍事權(quán)與行政權(quán)并列的獨(dú)特憲法架構(gòu)，這就在本質(zhì)上決定了軍事行政立法內(nèi)外部交叉融合的復(fù)雜性。⑩王文英：《軍事行政立法研究》，中國政法大學(xué)2011年博士學(xué)位論文，第3頁。另一方面，國防行政權(quán)與軍事行政權(quán)的外延不明，11例如：《國防法》規(guī)定，國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理國防科研生產(chǎn)，中央軍委協(xié)同國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)和管理國防科研生產(chǎn)、會同國務(wù)院管理國防經(jīng)費(fèi)和國防資產(chǎn)，但是對各自的職權(quán)卻沒有明確的界定。參見毛國輝：《軍民融合視野中的國防權(quán)力配置——兼論國防立法的完善》，載 《當(dāng)代法學(xué)》2011年第6期。直接導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)和軍事機(jī)關(guān)的職權(quán)不明，進(jìn)而造成現(xiàn)行軍民立法中的真空地帶和法律沖突。鑒于此，《軍民融合促進(jìn)法》應(yīng)當(dāng)明確政府與軍事機(jī)關(guān)的權(quán)力邊界和職責(zé)分工。最后，《軍民融合促進(jìn)法》應(yīng)當(dāng)明確軍隊與普通民事主體、軍人與普通公民的關(guān)系。任何促進(jìn)軍民融合的事項(xiàng)最終都會通過軍事主體與民事主體的行為來實(shí)施，因此，確定軍民主體之間的法律地位和權(quán)利義務(wù)是 《軍民融合促進(jìn)法》的應(yīng)有內(nèi)容。

（二）選準(zhǔn)切入點(diǎn)制定單行法

美國從二十世紀(jì)九十年代初開始探索和實(shí)踐軍民融合戰(zhàn)略，其對軍民融合的定義是：國防科技工業(yè)基礎(chǔ) （DTIB）同更大的民用科技工業(yè)基礎(chǔ) （CTIB）結(jié)合起來，組成一個統(tǒng)一的國防科技工業(yè)基礎(chǔ) （NTIB）的過程。12全國人大財經(jīng)委員會：《軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略研究》，中國財政經(jīng)濟(jì)出版社2010年版，第209頁。比較兩國對軍民融合的定義不難看出，我國的軍民融合范圍要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于美國。美國的軍民融合主要集中于科技工業(yè)領(lǐng)域，而我國要實(shí)施的是經(jīng)濟(jì)、科技、教育、人才等各個領(lǐng)域的軍民融合。正如 “羅馬不是一天建成的”，覆蓋面如此之廣的軍民融合法律體系也不可能一蹴而就，甚至各個領(lǐng)域同時進(jìn)行都是不現(xiàn)實(shí)的。因此，合理的做法是選取適當(dāng)?shù)那腥朦c(diǎn)，從特定的領(lǐng)域開始，以點(diǎn)帶面，逐步構(gòu)建全方面的軍民融合法律體系。

從我國目前的實(shí)際情況來判斷，最佳的切入點(diǎn)就是國防科研生產(chǎn)領(lǐng)域。原因如下：第一，國防科研生產(chǎn)既屬于國務(wù)院的職權(quán)范圍，也屬于中央軍委的職權(quán)范圍，在該領(lǐng)域軍事機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)均享有立法權(quán)。第二，國防科研生產(chǎn)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)系最為密切。第三，過去的軍民結(jié)合主要集中在國防科技工業(yè)領(lǐng)域，在該領(lǐng)域立法具有最肥沃的現(xiàn)實(shí)土壤。13據(jù)中國航天科技集團(tuán)公司第十二研究院院長薛惠鋒在錢學(xué)森論壇上介紹，截至目前，中國航天領(lǐng)域已有2000多項(xiàng)技術(shù)轉(zhuǎn)為民用，國家國防科技工業(yè)局網(wǎng)：http://www.sastind.gov.cn/n137/n13098/c6792711/content.html，2017年7月18日訪問。第四，國防科研生產(chǎn)領(lǐng)域的事項(xiàng)極易與知識產(chǎn)權(quán)、教育科研、人才培養(yǎng)、資源共享、公司資本等其他領(lǐng)域的事項(xiàng)發(fā)生交叉，輻射效應(yīng)明顯。第五，在該領(lǐng)域有著豐富的域外經(jīng)驗(yàn)以供學(xué)習(xí)借鑒。綜上可見，可行的做法是以國防科研生產(chǎn)領(lǐng)域作為切入點(diǎn)，以促進(jìn)軍民融合為主旨修訂 《國防法》和 《國防動員法》，制定單行法破除制度壁壘，推動軍工開放，強(qiáng)化軍民資源共享，促進(jìn)軍民雙向技術(shù)轉(zhuǎn)化，在此基礎(chǔ)上逐步擴(kuò)大軍民融合立法的覆蓋范圍。

（三）全面清理違背軍民融合精神的法律規(guī)范

前文已述，我國有關(guān)軍民融合事項(xiàng)的法律規(guī)范普遍存在效力層級低、制定時間早等問題，大量規(guī)范性法律文件與軍民融合戰(zhàn)略不符，相互之間也存在沖突。因此，構(gòu)建完善的軍民融合法律體系還必須完成對現(xiàn)有法律規(guī)范的全面清理。例如，對私營企業(yè)設(shè)置準(zhǔn)入壁壘的 《私營企業(yè)暫行條例》應(yīng)當(dāng)修改或者廢除；《國防交通法》已經(jīng)施行，但是 《國防交通條例》既未被廢止，也未進(jìn)行相應(yīng)的修改。法律規(guī)范清理的意義在于保證法律體系的協(xié)調(diào)性和統(tǒng)一性。

三、實(shí)現(xiàn)軍地立法機(jī)制融合

軍民融合立法，從法律層級上來看，包括法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件。從立法主體上看，除法律由全國人大或者全國人大常委會制定以外，包括地方立法、軍事立法和軍地聯(lián)合立法。地方立法主體包括地方各級人大和人民政府，軍事立法主體包括中央軍委、戰(zhàn)區(qū)、兵種和中國人民武裝警察部隊。地方人大和地方政府的立法權(quán)來源于憲法和組織法的授權(quán)，但軍事機(jī)關(guān)的立法權(quán)卻沒有憲法和組織法的依據(jù)，因此，有學(xué)者認(rèn)為軍事機(jī)關(guān)立法權(quán)存在合憲性瑕疵。14參見前引⑩，王文英文，第39-40頁。在 《立法法》的起草過程中，就有專家以此為由不同意將軍事法規(guī)的制定作為立法法的調(diào)整對象。15李步云：《關(guān)于起草 〈中華人民共和國立法法 （專家建議稿）〉的若干問題》，載 《中國法學(xué)》1997年第1期。筆者認(rèn)為，瑕疵的存在可以通過憲法修訂或者解釋的方式補(bǔ)正，不必以此否定軍事機(jī)關(guān)的立法權(quán)。但是，軍事立法與地方立法在國家立法體制中的關(guān)系卻值得思考。16此處有兩點(diǎn)需要說明：其一，地方是與軍隊對應(yīng)的概念，而非與中央對應(yīng)的概念，因此，國務(wù)院立法屬于地方立法。其二，立法均指制定法規(guī)以下的規(guī)范性文件的行為，不包括全國人大及其常委會制定法律的行為。

作為立法行為的基本法，《立法法》第二條規(guī)定的調(diào)整對象中沒有包含軍事法規(guī)和軍事規(guī)章，但是在 “附則”中規(guī)定 “軍事法規(guī)、軍事規(guī)章的制定、修改和廢止辦法，由中央軍事委員會依照本法規(guī)定的原則規(guī)定?！?017年中央軍委制定了 《軍事立法工作條例》，17《軍事立法工作條例》自2017年5月8日起施行，同時廢止了2003年4月3日中央軍委發(fā)布的 《軍事法規(guī)軍事規(guī)章條例》。該條例是制定、修改、廢止、解釋軍事法規(guī)和軍事規(guī)章以及制定其他軍事規(guī)范性文件的基本法。與 《立法法》的授權(quán)相一致，該條例也規(guī)定了軍事立法工作必須堅持以憲法和法律為依據(jù)，遵循 《立法法》確定的立法原則。由此可見，軍事立法必須與非軍事立法一樣遵守基本的立法原則。但是，不知是疏忽還是刻意為之，《軍事立法工作條例》第七條規(guī)定中央軍委有權(quán)對軍隊人員基本權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)制定軍事法規(guī)，明顯違反了 《立法法》確定的法律保留原則。此外，《軍事立法工作條例》規(guī)定的軍事立法權(quán)限、程序和技術(shù)規(guī)范等則完全獨(dú)立于 《立法法》，說明軍事立法中的這些具體事項(xiàng)均不受 《立法法》的調(diào)整。這自然是由軍事立法特殊的調(diào)整對象和適用范圍決定的，《立法法》在授權(quán)軍事機(jī)關(guān)制定軍事法規(guī)和軍事規(guī)章的同時，也規(guī)定了軍事法規(guī)、軍事規(guī)章只能在武裝力量內(nèi)部實(shí)施。但是，實(shí)踐中軍事機(jī)關(guān)常常參與、甚至領(lǐng)導(dǎo)相關(guān)國防事務(wù)，因而產(chǎn)生了大量的軍地聯(lián)合立法，例如 《退役士兵安置條例》《民用運(yùn)力國防動員條例》《武器裝備科研生產(chǎn)許可管理?xiàng)l例》等。軍地聯(lián)合立法是行政權(quán)與軍事權(quán)的共同行使，其調(diào)整對象和適用范圍也不僅限于 “民”或者 “軍”。因此，聯(lián)合立法不僅僅體現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與軍事機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布，更重要的是聯(lián)合制定的程序。《立法法》對此未做規(guī)定，《軍事立法工作條例》在附則中規(guī)定此類情形參照本條例的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。國務(wù)院和中央國家機(jī)關(guān)有關(guān)部門的立法行為本應(yīng)遵守 《立法法》，而 《軍事立法工作條例》作為下位法，要求非軍事機(jī)關(guān)的立法遵守其規(guī)定，顯然有違基本的法理?！败娛铝⒎ㄊ菄伊⒎ǖ闹匾獌?nèi)容，軍事立法體制是一個國家立法體制的組成部分。”18張建田：《軍事立法體制與軍事立法實(shí)踐中的有關(guān)問題》，載 《西安政治學(xué)院學(xué)報》2002年第12期。但是，目前的狀況是軍事立法與地方立法基本處于割裂狀態(tài)，甚至軍事立法機(jī)制在一定程度上游離于國家立法機(jī)制之外。

習(xí)總書記指出，軍民融合 “要以擴(kuò)大開放、打破封閉為突破口”，要發(fā)揮好法律法規(guī)的規(guī)范、引導(dǎo)和保障作用，優(yōu)化軍民融合發(fā)展的制度環(huán)境。軍地立法各自為政的狀態(tài)必將妨礙軍民融合法治的發(fā)展。因此，有來自著名軍工企業(yè)的人大代表提出了 “國家主導(dǎo)，軍地協(xié)調(diào)，資源共享，市場運(yùn)作”的軍民融合立法工作機(jī)制。19朱寧寧：《齊振偉代表：軍民融合應(yīng)走國家主導(dǎo)立法之路》，載 《法制日報》2016年10月18日第11版。具體而言，可以從三個方面推進(jìn)軍地立法機(jī)制的融合。

第一，修改 《立法法》和 《軍事立法工作條例》，確立軍民融合立法的原則，明確軍地聯(lián)合立法的程序，完善特別授權(quán)立法。特別授權(quán)立法是 《立法法》針對法律保留范圍內(nèi)需要先行先試的事項(xiàng)設(shè)計的一種授權(quán)立法制度，授權(quán)主體是全國人大及其常委會，授權(quán)對象僅限于國務(wù)院，不含中央軍委?！盾娛铝⒎üぷ鳁l例》第八條規(guī)定了 “根據(jù)本條例第七條的規(guī)定應(yīng)當(dāng)由中央軍委制定軍事法規(guī)作出規(guī)定的立法事項(xiàng)，中央軍委可以根據(jù)需要，授權(quán)戰(zhàn)區(qū)、軍兵種先行制定軍事規(guī)章”，其性質(zhì)類似于特別授權(quán)立法。特別授權(quán)立法是為了解決社會發(fā)展對立法創(chuàng)新性的需求和法律本身的滯后性之間的矛盾。習(xí)近平總書記在中央軍民融合發(fā)展委員會第一次全體會議上講話時指出，推進(jìn)軍民融合深度發(fā)展，根本出路在改革創(chuàng)新。因此，應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮特別授權(quán)立法在軍民融合法治發(fā)展中的作用，將中央軍委納入 《立法法》規(guī)定的特別授權(quán)立法主體范圍。根據(jù) 《國防法》及相關(guān)法律關(guān)于國家機(jī)構(gòu)職權(quán)的規(guī)定和實(shí)際情況，屬于國務(wù)院和中央軍委共同職權(quán)范圍的事務(wù)包括中國人民武裝警察部隊、民兵的建設(shè)和征兵、預(yù)備役工作和邊防、海防、空防的管理工作、國防教育、國防科研生產(chǎn)、國防經(jīng)費(fèi)和國防資產(chǎn)等。這些領(lǐng)域存在大量限制軍民融合發(fā)展的壁壘和門檻，中央軍委和國務(wù)院聯(lián)合進(jìn)行特別授權(quán)立法對于優(yōu)化制度環(huán)境將會產(chǎn)生積極的作用。當(dāng)然，在賦予中央軍委特別授權(quán)立法權(quán)的同時，還應(yīng)結(jié)合 《立法法》確定的原則限制和規(guī)范中央軍委對戰(zhàn)區(qū)和軍兵種的授權(quán)。

第二，建立軍地立法協(xié)調(diào)機(jī)制。無論是 《立法法》還是 《軍事立法工作條例》，都只規(guī)定了各自內(nèi)部的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，沒有涉及軍地立法協(xié)調(diào)問題?！秶婪ā冯m然規(guī)定了國務(wù)院和中央軍委的協(xié)調(diào)會議制度以及地方各級人民政府和駐地軍事機(jī)關(guān)的軍地聯(lián)席會議制度，但都僅限于解決共同轄區(qū)內(nèi)有關(guān)國防事務(wù)的問題。結(jié)合相關(guān)規(guī)定的上下文來理解，此處的國防事務(wù)并不包括國防行政立法和軍事行政立法。從實(shí)際情況來看，我國一般行政立法中的涉軍條款存在相對較多的不確定性規(guī)范即委任性和準(zhǔn)用性規(guī)范。20參見前引⑩，王文英文，第48頁。軍事立法在起草過程中又往往不考慮是否與地方立法不一致的問題。21《軍事立法工作條例》第三十四條第二款規(guī)定：“法制工作部門認(rèn)為草案內(nèi)容與現(xiàn)行的軍事法規(guī)、軍事規(guī)章、軍事規(guī)范性文件存在不一致，確需修改或者廢止現(xiàn)行相關(guān)規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)在審查報告中提出處理意見”，可見，對立法草案的審查不包括是否與地方立法不一致。要實(shí)現(xiàn)軍地立法的協(xié)調(diào)性、一致性和公平性，亟需建立軍地立法協(xié)調(diào)機(jī)制。剛剛成立的中央軍民融合發(fā)展委員會即可作為中央層面的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，地方則可以省和戰(zhàn)區(qū)為單位成立地方軍民融合發(fā)展委員會承擔(dān)相應(yīng)的協(xié)調(diào)職責(zé)。還可以考慮在全國人大成立軍民融合專門委員會，統(tǒng)管軍地立法協(xié)調(diào)工作。

第三，建立相互銜接的軍地法律解釋機(jī)制?！读⒎ǚā芬?guī)定法律解釋權(quán)屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會，同時也賦予了最高人民法院、最高人民檢察院作出屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律解釋的權(quán)力。并且明確規(guī)定 “最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，不得作出具體應(yīng)用法律的解釋”。《軍事立法工作條例》則規(guī)定軍事法規(guī)、軍事規(guī)章、軍事規(guī)范性文件由制定單位解釋。然而，我國法院和檢察院的領(lǐng)導(dǎo)架構(gòu)是最高人民法院指導(dǎo)軍事法院、最高人民檢察院領(lǐng)導(dǎo)軍事檢察院，軍事法院和軍事檢察院還同時接受軍隊政治機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)。立法協(xié)調(diào)性本就欠缺，法律解釋機(jī)制仍然缺乏銜接，而法院管轄又存在交叉，這就導(dǎo)致了軍民糾紛中法律適用的困境。完善的糾紛解決機(jī)制是促進(jìn)軍民融合發(fā)展的保障。黨的十八屆四中全會通過的 《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國若干重大問題的決定》拉開了軍事司法機(jī)關(guān)體制改革的序幕，軍事行政訴訟試點(diǎn)工作也已于2017年正式啟動，不妨以此為契機(jī)探索建立相互銜接的軍地法律解釋機(jī)制。早就有學(xué)者建議賦予解放軍軍事法院和軍事檢察院軍事刑事司法解釋權(quán)。22參見前引18，張建田文。由于軍事刑法無論是立法還是司法都具有較強(qiáng)的特殊性，因而較少可能產(chǎn)生軍民融合問題。在民事和行政領(lǐng)域，是否可以賦予軍事法院和軍事檢察院一定的司法解釋權(quán)，以及如何處理其與最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋權(quán)的關(guān)系值得在實(shí)踐中思考和探索。

結(jié)語

習(xí)總書記指出，把軍民融合發(fā)展上升為國家戰(zhàn)略，是我們長期探索經(jīng)濟(jì)建設(shè)和國防建設(shè)協(xié)調(diào)發(fā)展規(guī)律的重大成果。軍民融合覆蓋的領(lǐng)域非常廣泛，涉及的事項(xiàng)極其眾多。立法只是軍民融合發(fā)展戰(zhàn)略中的一個環(huán)節(jié)，但這是其他各環(huán)節(jié)的規(guī)范、指引和保障，因此意義重大。

推動軍民融合發(fā)展的難點(diǎn)和重點(diǎn)都在于如何實(shí)現(xiàn)利益整合。軍民之間的壁壘、堅冰和門檻，其實(shí)質(zhì)無非是保護(hù)各自利益的屏障。因此，要實(shí)現(xiàn)軍民深度融合就必須要有機(jī)制體制的創(chuàng)新，由上而下建立統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制、軍地協(xié)調(diào)機(jī)制、需求對接機(jī)制、資源共享機(jī)制，23王偉海：《堅定不移推動軍民融合深度發(fā)展》，載 《前線》2014年第5期。這就需要通過國家層面的立法予以確認(rèn)。在軍民融合上升為國家戰(zhàn)略以前，我國已經(jīng)經(jīng)歷了近十年的初步融合期，“不少地方在軍轉(zhuǎn)民、民參軍、軍民協(xié)同創(chuàng)新方面探索出了不少行之有效的做法，亟需將這些被實(shí)踐證明了的成功做法以法律法規(guī)的形式固化下來”。24王偉海：《法治保障軍民融合行穩(wěn)致遠(yuǎn)》，載 《解放軍報》2017年3月28日第1版。

不僅軍民融合立法本身就是一項(xiàng)龐大而系統(tǒng)的工程，而且法律實(shí)施也是至關(guān)重要的問題。任何法律規(guī)范，如果不能順利實(shí)施都意味著立法的失敗。軍民融合相關(guān)法律規(guī)范最本質(zhì)的特點(diǎn)就在于其內(nèi)容同時涉及軍隊、軍隊人員和公民、法人或者其他組織，調(diào)整他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其適用范圍和調(diào)整對象同時涵蓋 “軍”和 “民”。長期以來，軍隊與政府、軍隊人員與普通公民無論是在管理體制還是行為模式方面都存在較大的差別，這都是過去軍民相對獨(dú)立的體制造成的。因此，軍民融合相關(guān)法律規(guī)范在實(shí)施的過程中必然會遭遇不同主體慣性思維的相互沖撞，這種沖撞一方面可能造成法律規(guī)范因無法落實(shí)而事實(shí)上被架空，另一方面可能導(dǎo)致大量的爭議和糾紛。此外，我國的行政區(qū)劃和軍隊建制并非完全對應(yīng)的關(guān)系，這顯然會增加跨區(qū)域、跨部門法律實(shí)施的難度。因此，在立法的同時就應(yīng)當(dāng)充分考慮法律實(shí)施中可能遇到的問題。