對中止犯中“自動性”的再追問

●陸詩忠

我國《刑法》第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止?！痹摲l中的“自動”在刑法理論上被稱為“自動性”（或者“任意性”），被認(rèn)為是中止犯的本質(zhì)特征。由于該條并沒有明確什么是“自動”，以至于“在中止犯的3個特征里，最值得討論的，也是問題最多的，就是‘自動性’（或者‘任意性’）?！薄?〕陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開》第2版，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第288頁。

關(guān)于“自動性”的認(rèn)定問題，國外刑法理論尤其是德日刑法理論探討得較為深入，存在“心理判斷說”與“規(guī)范判斷說”兩種研究路徑。其中“心理判斷說”包含基于“心理判斷說”的基本內(nèi)容，已經(jīng)為我國刑法學(xué)界所熟悉，這里只是介紹一下“規(guī)范判斷說”。相關(guān)資料顯示，“規(guī)范判斷說”以德國學(xué)者羅克辛教授所主張的“犯罪人理性說”最為典型。該說立足于刑罰目的理論，認(rèn)為中止犯特權(quán)的原理在于對合法性的回歸、內(nèi)心的逆轉(zhuǎn)，“只有在這個條件下，那些承擔(dān)未遂的刑事可罰性的根據(jù)才能被取消?！薄?〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法總論》第2卷，王世洲等譯，法律出版社2013年版，第447頁。就如何認(rèn)定“合法性的回歸”這一問題上，他提出了“犯罪人理性”的具體標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只有違反罪犯理性的中止行為才具有“自動性”。即在其看來，如果行為人停止犯罪活動是其經(jīng)過分析、權(quán)衡后的結(jié)果，其行為就不具有“自動性”；反之，當(dāng)行為人對犯罪行為予以不理性、不合情理放棄的，則具有自動性。例如，“行為人以為被發(fā)覺，出于理性考慮而放棄犯罪的，不具有任意性。行為人因為害怕、悔悟等原因而停止犯罪的，是違背了正常犯罪規(guī)則的非理性行為，具有自動性。”〔3〕陳家林：《外國刑法通論》，中國人民公安大學(xué)出版社2009年版，第474～475頁。

需要強(qiáng)調(diào)說明的是基于其自身的內(nèi)在缺陷，〔4〕參見張明楷：《刑法學(xué)》第5版，法律出版社2016年版，第365頁。在我國刑法學(xué)界并沒有產(chǎn)生多大的影響。在上述學(xué)說中，對我國刑法理論真正產(chǎn)生重大影響的是“主觀說”，它居于通說地位。比如有人認(rèn)為，“犯罪中止的自動性，是指行為人出于自己的意志而放棄了自認(rèn)為當(dāng)時本可繼續(xù)實施和完成的犯罪?！薄?〕高銘暄主編：《刑法學(xué)》第7版，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2016年版，第158頁。陳興良教授、黎宏教授還對通說觀點做了進(jìn)一步的闡述，使其更加清晰化。陳興良教授指出，“犯罪中止的自動性是以犯罪分子自認(rèn)為有可能將犯罪進(jìn)行到底為前提的。這里的‘自認(rèn)為’是犯罪分子的一種主觀認(rèn)識狀態(tài)，而不以客觀情況為轉(zhuǎn)移。如果犯罪分子自認(rèn)為有可能把犯罪進(jìn)行到底，即使客觀上其犯罪行為不可能進(jìn)行到底而放棄犯罪的，仍應(yīng)以犯罪中止論處。反之，犯罪分子自認(rèn)為不可能把犯罪進(jìn)行到底，即使客觀上其犯罪行為有可能進(jìn)行到底而放棄犯罪，仍應(yīng)以犯罪未遂論處?！薄?〕陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2001年版，第512頁。黎宏教授指出，“客觀上存在阻止犯罪繼續(xù)的輕微事實障礙，但從一般人的立場來看，并不足以阻止犯罪的進(jìn)行，但行為人選擇放棄的場合，屬于‘自動’中止；客觀上存在犯罪繼續(xù)的嚴(yán)重外部事實，但行為人并未認(rèn)識到這一點而放棄本次犯罪的場合，屬于‘自動’中止。”〔7〕黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第255頁。

不過，隨著我國刑法理論研究的深入，人們逐步認(rèn)識到，“主觀說”無法判斷這里的“可能”與“不可能”，也無法處理在客觀上“可能”但在倫理上“不可能”的問題，例如，行為人原本想在黑夜里搶劫他人財物，但實施暴力后發(fā)現(xiàn)對方是自己父親而放棄的，是“可能”，還是“不可能”？由于上述問題的存在，以至于近些年來該說逐漸失去了應(yīng)有的影響力。時下，較為一致地認(rèn)為，“自動性”作為心理學(xué)上的行為人認(rèn)識，都應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行“規(guī)范檢驗”?？梢哉f，新近以來，我國刑法理論界在“自動性”研究上，取得了一些新的認(rèn)識，大都是對“規(guī)范判斷說”予以借鑒的產(chǎn)物，試圖揭示出規(guī)范判斷的實質(zhì)內(nèi)涵。本文的撰寫旨在對上述研究現(xiàn)狀進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上，對“自動性”的內(nèi)涵予以進(jìn)一步的闡釋。

一、“規(guī)范判斷說”之流弊分析

（一）對中止犯中的“自動性”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行“目的限縮”

倡導(dǎo)“目的限縮”的論者認(rèn)為，中止犯的“自動性”的文本含義寬泛，需要引入立法目的對“自動性”的含義進(jìn)行限縮，“就中止犯的自動性而言，所謂目的限縮就是指立足于刑法規(guī)制中止犯的立法目的來限縮自動性的含義?！薄?〕彭文華：《中止犯自動性的目的限縮》，《法學(xué)家》2014年第5期。為此該論者還從不同角度論述了“目的限縮”的合理性：

1.對中止犯的自動性進(jìn)行“目的限縮”能充分體現(xiàn)對中止犯自動性的價值判斷。在論者看來，采用規(guī)范目的會使得立法者成為價值判斷的主體，能夠充分體現(xiàn)立法者的認(rèn)識和需要，“根據(jù)刑法規(guī)范的目的對中止犯自動性的文本含義加以限縮。既考慮了行為人的認(rèn)識和需要，也顧及了立法者的認(rèn)識和需要，因而能充分體現(xiàn)對中止犯自動性進(jìn)行的價值判斷。”〔9〕同上注。

2.對中止犯的自動性進(jìn)行“目的限縮”能夠為認(rèn)定中止犯自動性提供相對確定的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。論者認(rèn)為，由于規(guī)范目的往往源自規(guī)范本身，因而目的限縮是符合刑法規(guī)范的立法本意的，這無疑為認(rèn)定中止犯的自動性提供了法律依據(jù)。法律依據(jù)無疑更具有說服力、確定性。〔10〕同上注。

3.對中止犯的自動性進(jìn)行目的限縮有利于維護(hù)刑法的安定性。為此，論者指出，刑法規(guī)范總是要體現(xiàn)立法目的的，所以立足于立法目的對刑法規(guī)范進(jìn)行解釋就能夠彌補其在形式上的不足、缺陷，也能夠較為清楚地劃清刑法規(guī)范間的界限，有助于維護(hù)刑法的可預(yù)測性和安定性。〔11〕同前注〔8〕，彭文華文。

論者在充分肯定“目的限縮”的基礎(chǔ)上，還進(jìn)一步揭示了刑法設(shè)立中止犯的立法目的：刑法之所以設(shè)立中止犯且對其定性與處罰均與未遂犯相區(qū)別，其目的就在于對犯罪人的危險人格在犯罪過程中實現(xiàn)良性轉(zhuǎn)化進(jìn)行褒獎。至于褒獎的力度，則與行為人危險人格的良性轉(zhuǎn)化程度密切相關(guān)。〔12〕同上注。為此論者認(rèn)為，當(dāng)行為人停止犯罪能夠表明其危險人格由惡向善發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)化乃至于無再犯可能性時，才能認(rèn)定“自動性”的成立。

然而，在本文看來，用立法目的來限縮“自動性”的成立范圍是值得商榷的。

首先，用立法目的限縮“自動性”的成立范圍，這在刑法的解釋上無疑屬于主觀解釋論的范疇。但是，主觀解釋在解釋論上被認(rèn)為是存在致命缺陷的，對此張明楷教授有著較為深刻的說明?！?3〕同前注〔4〕，張明楷書，第29頁。然而，論者無視主觀解釋所存在的缺陷，而用立法目的限縮“自動性”的成立范圍，其做法難免有草率的成分。論者所列舉的“目的限縮”的意義也是微不足道的：其一，“目的限縮”雖然能夠揭示立法者的意圖，但是，揭示立法意圖本身就是不科學(xué)的。一方面，刑法是成文法。刑法是通過語詞表達(dá)立法精神與目的的，因此解釋者應(yīng)當(dāng)通過立法者所使用的語詞的客觀意義來發(fā)現(xiàn)立法精神與目的，而不是根據(jù)立法者的事前或者事后的想法來發(fā)現(xiàn)立法精神與目的。另一方面，探求立法目的，往往探求起草者的原意，起草者便成為刑法的有效解釋者。但是如此一來，這容易形成人治，而不利于法治。其二，刑法具有安定性，但是它同時必須適應(yīng)社會發(fā)展的需要。換而言之，論者片面追求刑法的安定性并不可取。

其次，將中止犯的立法目的設(shè)定為“對犯罪人的危險人格在犯罪過程中實現(xiàn)良性轉(zhuǎn)化給予必要的褒揚與獎勵”沒有法律依據(jù)，這是主觀妄斷的產(chǎn)物。我們注意到，論者對其主張的“立法目的”所進(jìn)行的論證：中止犯的自動性要求犯罪人的危險人格實現(xiàn)自我消解，這既是實現(xiàn)刑罰目的的內(nèi)在要求，也是貫徹相關(guān)刑事政策的迫切需要。但在本文看來，該論證只是對“立法目的”的理論探討，很難說這就是“立法目的”。畢竟“立法目的”應(yīng)當(dāng)存在于相關(guān)法律文件（草案）之中。

最后，將中止犯的立法目的設(shè)定為“對犯罪人的危險人格在犯罪過程中實現(xiàn)良性轉(zhuǎn)化給予必要的褒揚與獎勵”在理論上也是難以立足的：自動的中止并不必然體現(xiàn)著危險性人格會發(fā)生良性轉(zhuǎn)換。其實，犯罪中止行為只是一個片段性的概念，它只是涉及具體情形之下的具體犯罪。而危險性人格是一個持續(xù)性的概念，它涉及將來的犯罪可能。這種差異意味著，行為人在具體犯罪中是否構(gòu)成中止，和他將來的危險人格是否會繼續(xù)存在，是沒多少內(nèi)在關(guān)聯(lián)的。

（二）對中止犯中的“自動性”的判斷應(yīng)當(dāng)采用“規(guī)范主觀說”

“規(guī)范主觀說”為周光權(quán)教授所倡導(dǎo)。周教授一方面認(rèn)為，相比“客觀說”和“限定主觀說”，“主觀說”更為合理。另一方面認(rèn)為，“主觀說”不是倫理動機(jī)上的悔悟或規(guī)范意識的覺醒，也不是我國學(xué)者所通常理解的心理學(xué)上的行為人認(rèn)識，而必須被規(guī)范地理解。他將“規(guī)范主觀說”的基本內(nèi)容歸結(jié)為兩個方面：（1）判斷行為人是否基于“己意”時，必須確立認(rèn)定“自律”的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)；（2）判斷是否基于“己意”，應(yīng)當(dāng)考慮對停止犯罪的行為認(rèn)定為自動性并給予“褒獎”，這是否有利于犯罪預(yù)防?！?4〕參見周光權(quán)：《論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說》，《法學(xué)家》2015年第5期。肯定“自動性”必須同時滿足以下兩個條件：其一，行為人在內(nèi)心作出放棄犯罪或防止結(jié)果發(fā)生的自由選擇時，其主觀意思足以被評價為一定程度上的責(zé)任減少；其二，將這種主觀意思認(rèn)定為基于“己意”有助于實現(xiàn)預(yù)防目的。唯有上述兩個方面同時具備，行為人停止犯罪才能被認(rèn)定為“己意中止”。

“規(guī)范主觀說”與“目的限縮說”在“自動性”的判斷上，都反對側(cè)重于心理考察的“主觀說”，都主張對“自動性”的成立范圍予以合理的限縮，這是二者相通之處。不過，“規(guī)范主觀說”較之于“目的限縮說”在限縮的程度上似乎有著更高的要求：“行為人內(nèi)心放棄犯罪的‘反?！馑紱Q斷能夠被規(guī)范地評價為心態(tài)逆轉(zhuǎn)，且有助于實現(xiàn)特別預(yù)防及一般預(yù)防的目的時，才能認(rèn)定其具有自動性?！薄?5〕同前注〔14〕，周光權(quán)文。

不過，在本文看來，“規(guī)范主觀說”在以下幾個方面還是值得反思的，存在商榷的余地：

1.有無設(shè)定兩個“規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)”的必要

在周教授看來，被認(rèn)定為“自動性”的行為，需要同時符合兩個“規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)”，即“自律性”標(biāo)準(zhǔn)和“預(yù)防性”標(biāo)準(zhǔn)。即當(dāng)行為人停止犯罪的決定是一種“反常的決定”（例如，故意殺人的實行者因為同情被害人而停止犯罪的）時，就被認(rèn)為具有“自律性”，而當(dāng)行為人停止犯罪的決定是在“情理之中”，就被認(rèn)為不具有“自律性”；當(dāng)對行為人予以獎勵有利于犯罪預(yù)防時，行為就被認(rèn)為具有“自動性”。

但在本文看來，周教授的上述見解存有商榷的余地。其一，當(dāng)行為人“自律性”地將犯罪停止下來時，在周教授看來行為人的心態(tài)已經(jīng)發(fā)生“逆轉(zhuǎn)”?？蓡栴}是，既然行為人心態(tài)已經(jīng)發(fā)生逆轉(zhuǎn)，還有必要對其進(jìn)行犯罪的特殊預(yù)防嗎？為何要在“自律性”標(biāo)準(zhǔn)之外又設(shè)置“預(yù)防性”的標(biāo)準(zhǔn)呢？對此，筆者百思不得其解。其二，周教授將基于“反常決定”而停止犯罪理解為“自律性”。但何謂“反常決定”，論者并沒有給出一個明確的界定。這恐怕又是一個“仁智互見”的問題。

2.“預(yù)防性”標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)是否合理

從周教授的行文來看，之所以為“自動性”的認(rèn)定賦予“預(yù)防性”的標(biāo)準(zhǔn)，是因為其依托于中止犯減免處罰的根據(jù)。在論述中止犯減免處罰根據(jù)時，周教授認(rèn)為，行為人基于自動性而實施中止行為的，責(zé)任確實有所減輕。但又考慮到責(zé)任和刑罰是緊密聯(lián)系的，因為責(zé)任減少而減免刑罰就是正當(dāng)?shù)?。是故，除采用“?zé)任減少說”之外，從刑罰目的視角詮釋中止犯減免處罰的根據(jù)也是完全必要的?！?6〕同上注。

然而在本文看來，將“刑罰目的說”作為我國《刑法》中止犯減免處罰的根據(jù)是存在重大弊端的：

其一，“刑罰目的說”無法解釋我國《刑法》對中止犯減輕處罰的情況。我國《刑法》對中止犯的處罰是分兩種情形的。一是對中止犯減輕處罰，二是對中止犯免除處罰?！靶塘P目的說”只是能夠解釋刑法為什么要對中止犯予以免除處罰的情形，而對中止犯予以減輕處罰的情形就無法解釋。

其二，“刑罰目的說”將“特殊預(yù)防”的目的已經(jīng)實現(xiàn)作為對中止犯予以免除處罰的根據(jù)，本身也是存在疑問的。其道理就在于，自動的中止并不必然反映中止者人身危險性的喪失?！?7〕如前所述，犯罪中止行為只是一個片段性的概念，它只是涉及具體情形之下的具體犯罪。而人身危險性則是一個持續(xù)性的概念，它涉及將來的犯罪可能。這種差異意味著，行為人在具體犯罪中是否構(gòu)成中止，和他將來是否會繼續(xù)犯罪，是沒多少關(guān)系的。既然中止者的人身危險性并沒有必然消除，那么理論上就不應(yīng)當(dāng)從特殊預(yù)防的視角探討中止犯的處罰根據(jù)。

3.沒有“特殊預(yù)防”的必要就沒有“一般預(yù)防”的必要嗎

眾所周知，刑罰目的在理論上被劃分為特殊預(yù)防與一般預(yù)防兩個方面，“制定、適用和執(zhí)行刑罰，既要考慮特殊預(yù)防，也要考慮一般預(yù)防，二者不可偏廢。如果舍棄了其中的任何一個方面，都將使刑罰的目的難以實現(xiàn)?！薄?8〕趙秉志、吳振興主編：《刑法學(xué)通論》，高等教育出版社1993年版，第350頁。也就是說，從刑罰目的理論的基本常識出發(fā)，對“自動性”的認(rèn)定絕對不能僅僅考慮特殊預(yù)防，還應(yīng)考慮一般預(yù)防。絕不能僅僅因為行為人不具有特殊預(yù)防的必要，就想當(dāng)然地認(rèn)為沒有一般預(yù)防的必要，進(jìn)而對行為人減輕處罰甚至免除處罰。換而言之，即便行為人具有“自律性”，對行為人沒有進(jìn)行特殊預(yù)防的必要，也不一定就要對行為人進(jìn)行“獎賞”，對其予以減輕處罰甚至免除處罰，還應(yīng)考慮“一般預(yù)防”這一重要因素。

需要強(qiáng)調(diào)的是，不能簡單地認(rèn)為，對行為人沒有特殊預(yù)防的必要就沒有一般預(yù)防的必要，畢竟一般預(yù)防與特殊預(yù)防在預(yù)防對象上是完全不同的。這已經(jīng)成為學(xué)界的基本認(rèn)知。然而，周教授的認(rèn)知有違于此：“行為人既然有這種出于自發(fā)、誠摯而放棄犯罪的行為（或防止結(jié)果的努力），從特別預(yù)防的角度而言，毋需以處罰行為人作為隔離或矯正手段，從一般預(yù)防而言，不予處罰也不至于引發(fā)社會大眾的效仿?！薄?9〕同前注〔14〕，周光權(quán)文。事實上，只要是有犯罪行為發(fā)生，不管犯罪結(jié)果是否發(fā)生，就存在一般預(yù)防的必要性。這道理應(yīng)同樣適用于中止犯。

（三）對中止犯中的“自動性”的判斷應(yīng)當(dāng)以“犯罪的理性策略”為參考

論者視野下的“犯罪的理性策略”，是指以實現(xiàn)廣義的犯罪收益的最大化為目標(biāo)的策略，也就是堅定地、最大化地實現(xiàn)廣義犯罪收益的策略。在論者看來，中止自動性的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以犯罪理性策略為參照：如果行為人停止犯罪只是出于犯罪謀略上的考慮，即為了實現(xiàn)犯罪收益最大化的“戰(zhàn)術(shù)暫?！?，便不可能屬于自動中止；若根據(jù)行為人當(dāng)時對犯罪情勢的認(rèn)知和評價，其停止決意違背實現(xiàn)犯罪收益最大化的策略，具有中止的自動性。論者進(jìn)一步認(rèn)為，“犯罪的理性策略”具有3個方面的特征：提高犯罪收益、降低犯罪成本、堅定的犯罪意志。當(dāng)行為人違背這三方面的特征而停止犯罪的，具有中止的自動性；基于這三個方面的特征而停止犯罪的，則不具有自動性。為此，論者還對上述3個特征做了如下的闡述：在“提高犯罪收益”這一特征上，論者認(rèn)為以下情況都符合提高犯罪收益的理性策略，因而都不具有中止的自動性：（1）發(fā)現(xiàn)無法得到犯罪收益而停止犯罪；（2）為了追求更大的犯罪收益而停止原來的犯罪；（3）為追求更具實現(xiàn)可能性的犯罪收益而停止原來的犯罪。在“降低犯罪成本”這一特征上，論者認(rèn)為這里的犯罪成本是廣義的，包括為實施犯罪而在精神與物質(zhì)上的付出，也包括因此而面臨的精神與物質(zhì)上的損失。若為了控制犯罪成本而停止犯罪，不構(gòu)成自動中止。主要包括以下情形：（1）因害怕被抓捕、揭發(fā)而停止犯罪；（2）因發(fā)現(xiàn)犯罪成本過高而停止犯罪；（3）因發(fā)現(xiàn)成本更低的途徑而停止犯罪。在“堅定的犯罪意志”這一特征上，論者認(rèn)為，缺乏執(zhí)行犯罪策略的堅定意志而停止犯罪的，具有自動性。這又包括兩種情形：（1）行為人因害怕刑罰威懾而停止犯罪的；（2）行為人因為羞恥、同情、后悔或?qū)Ψ缸飯雒娴目謶侄Ｖ狗缸锏摹?/p>

應(yīng)該說，依據(jù)“犯罪的理性策略”所得出的某些結(jié)論是正確的，比如，因為羞恥、同情、后悔或?qū)Ψ缸飯雒娴目謶侄Ｖ狗缸?，具有“自動性”，成立中止犯。再比如，發(fā)現(xiàn)無法得到犯罪收益而停止犯罪，不具有“自動性”。但其問題在于：

其一，“犯罪理性策略”是否真的客觀存在。在論者看來，所有的犯罪人都是充滿理性的，都是有謀略的，其犯罪是為了提高犯罪收益、其犯罪都要注重犯罪成本、其犯罪是有堅強(qiáng)的犯罪意志的。但這樣的論斷是不盡符合實際情況的，這是在將犯罪人理性高度理想化、類型化的結(jié)果，缺乏現(xiàn)實意義。事實上，有些犯罪人犯罪是沒有什么預(yù)期收益的，往往也不計犯罪成本的；有些犯罪人本身其犯罪意志就是不堅定的，不乏“懦夫”之類。由是觀之，“犯罪理性策略”論是片面的。

其二，“犯罪理性策略”與中止犯的設(shè)立根據(jù)相悖。盡管中止犯的設(shè)立根據(jù)在學(xué)界有著不同的認(rèn)識，但無論如何，“鼓勵犯罪人中途停止犯罪、有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生”，這應(yīng)是設(shè)立中止犯的應(yīng)有之意。可是，根據(jù)“犯罪理性策略”論，即便行為人“中途停止犯罪、有效地防止犯罪結(jié)果的發(fā)生”，但這是為了提高犯罪收益、降低犯罪成本的或者不能顯示其犯罪意志弱化的，則不能成立犯罪中止。這樣的結(jié)論顯然難以立足，與中止犯的設(shè)立根據(jù)大相徑庭。

（四）對中止犯中的“自動性”的判斷應(yīng)當(dāng)“逐步判斷”

提出“逐步判斷”見解的是張明楷教授。張教授認(rèn)為，犯罪心理是一種復(fù)雜的現(xiàn)象，單純從心理意義上認(rèn)定和評價“自動性”，難以得出妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，故需要進(jìn)行規(guī)范的判斷。據(jù)此，張明楷教授便認(rèn)為，在判斷具體的行為是否具有“自動性”時，要以犯罪中止的法律性質(zhì)（免除處罰的根據(jù)）為指導(dǎo)，同時可以采取逐步判斷的方法：首先采取“限定主觀說”進(jìn)行判斷，在根據(jù)“限定主觀說”得出否定結(jié)論時，再根據(jù)“主觀說”采用富蘭克公式進(jìn)行判斷；在根據(jù)“主觀說”得出的結(jié)論不符合犯罪中止的法律性質(zhì)，或者難以得出合理結(jié)論時，再以“客觀說”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷?！?0〕同前注〔4〕，張明楷書，第366頁。

可以看出，張明楷教授基于對“客觀說”“主觀說”“限定主觀說”的批判，他是不贊同采用“客觀說”“主觀說”“限定主觀說”中的任何一種學(xué)說來判斷某一具體的行為是否具有“自動性”的，而是主張“綜合運用之”。該觀點貌似非常全面，克服了單純采用某一種學(xué)說來判斷“自動性”的弊端。但從論者所主張的判斷順序（先是“限定主觀說”，然后是“主觀說”，最后是“客觀說”）來看，“客觀說”具有“兜底性”“歸結(jié)性”，這無疑是將其作為判斷行為是否具有“自動性”的最后標(biāo)準(zhǔn)。換言之，在“自動性”的判斷上，論者其實是在主張“客觀說”的。這難免會存在論者本人所直陳的客觀性的弊端：“其判斷標(biāo)準(zhǔn)與‘自動性’這一主觀要素不相符合。換言之，是否具有自動性，只能根據(jù)沒有既遂的原因?qū)π袨槿吮旧懋a(chǎn)生的影響進(jìn)行判斷，而不能根據(jù)沒有既遂的原因?qū)σ话闳水a(chǎn)生的影響進(jìn)行判斷。”〔21〕同上注。此為其一。其二，張教授所主張的“判斷順序”雖然非常明確，但是該“判斷順序”的依據(jù)是什么？張教授對此語焉不詳，并沒有給出令人信服的解釋。這難免令人疑竇叢生。其三，論者將犯罪中止的法律性質(zhì)（免除處罰的根據(jù)）理解為“沒有特殊預(yù)防”的必要，也是值得商榷的。這是因為，根據(jù)我國《刑法》的規(guī)定，是否成立中止犯不可或缺的條件是是否出現(xiàn)了既遂意義上的危害結(jié)果。也就是說，即便行為人自動停止了犯罪行為，行為人沒有特殊危險性，沒有特殊預(yù)防的必要，但是當(dāng)其行為造成了上述意義上的危害結(jié)果，也是不能成立中止犯的。由此看來，論者將中止犯的法律性質(zhì)（免除處罰的根據(jù)）理解為“沒有特殊預(yù)防”的必要，這在法律上并無任何根據(jù)。

二、對“自動性”的再詮釋

如前所述，如何理解和認(rèn)定“自動性”，這在國外理論上存在著不同的學(xué)說。其中，對我國刑法理論和司法實踐產(chǎn)生重大影響的是“主觀說”。“主觀說”的基本內(nèi)容是，行為人自認(rèn)為本可以繼續(xù)實施和完成犯罪，出于本人意志而停止犯罪的具有自動性。弗蘭克公式“能達(dá)目的而不欲為中止，欲達(dá)目的而不能為未遂”的表述就是最為精確的概括。該說還進(jìn)一步認(rèn)為，如果行為人的主觀認(rèn)識和客觀事實不一致，以行為人的認(rèn)知為標(biāo)準(zhǔn)，只要行為人相信有條件完成犯罪，即使在他人看來或者客觀上已不可能完成，仍具有自動性；反之，如果行為人自認(rèn)為不能繼續(xù)完成犯罪，即使在他人看來或者客觀上還能繼續(xù)，亦不具備自動性。〔22〕參見陳興良主編：《刑法學(xué)》第3版，復(fù)旦大學(xué)出版社2016年版，第123頁。

在本文看來，“主觀說”在認(rèn)定“自動性”的基本方向上是可取的，因為所謂“出于本人的意志”本來就是屬于主觀的范疇，自然應(yīng)當(dāng)從主觀上予以闡釋，這完全符合刑法的文本意義。當(dāng)然，該說也存在論者所論述的一些問題或者說弊端，不過，這些問題弊端是可以補救、解決的。換而言之，問題弊端的存在并不能從根本上顛覆其合理性。當(dāng)下，“主觀說”所遭受的指責(zé)大致有以下幾個方面：

1.對中止自動性的判斷不全面，可能過于擴(kuò)大中止犯的成立范圍。在批評者看來，只要停止犯罪是被告人自己決定的，或者只要行為人有停止犯罪的內(nèi)心動機(jī)就被認(rèn)定為中止犯，這是不夠妥當(dāng)?shù)模瑫划?dāng)擴(kuò)展中止犯的成立范圍。

但是本文對上述看法實不敢茍同。其道理就在于，擴(kuò)大或者縮小中止犯的成立范圍本身是不存在問題的。換而言之，我們不能以“中止犯的成立范圍”的“寬窄”如何來判斷學(xué)說的合理性與否。

2.僅僅依靠行為人停止犯罪的內(nèi)心意思來決定是否成立中止，存在著過于依賴被告人口供的缺陷。但在本文看來，行為人停止犯罪是否基于內(nèi)心的意思，取決于證據(jù)規(guī)則的合理運用，是刑事訴訟中的證明問題，這與“主觀說”本身沒有多少關(guān)系。其實，“限定主觀說”也存在這樣的問題，比如，行為人停止犯罪是否基于悔改、懺悔、同情、憐憫，這同樣要借助于被告人的口供。我們是否因此就否定“限定主觀說”的合理性呢？再者，批評者所主張的“規(guī)范主觀說”同樣存在“依賴被告人口供的缺陷”問題。盡管在批評者看來，僅憑“內(nèi)心意思”的判斷不足以認(rèn)定“自動性”的成立，但其也承認(rèn)“內(nèi)心意思”的判斷，是“規(guī)范判斷”的前提。也就是說，批評者所倡導(dǎo)的“規(guī)范主觀說”同樣離不開停止犯罪“內(nèi)心意思”的判斷。批評者是否因此就放棄“規(guī)范主觀說”呢？

3.“能”與“不能”難以判斷。批評者認(rèn)為，“主觀說”面臨的問題是，如何判斷“主觀說”中的“能”與“不能”？在客觀上“能”但在倫理上“不能”的，如何處理？例如，行為人原本想在黑夜里搶劫他人財物，但實施暴力后發(fā)現(xiàn)對方是自己父親而放棄的，是“能達(dá)目的而不欲”，還是“欲達(dá)目的而不能”？

客觀而言，上述問題的解決比較棘手，但這并非無法解決。在本文看來，對這里的“能”應(yīng)當(dāng)進(jìn)行狹義的理解，即僅僅指客觀上的“能”。這是因為，“犯罪中止”與“犯罪未遂”是相對應(yīng)的概念。既然“犯罪未遂”是屬于客觀上的“不能”，那么與之對應(yīng)的“犯罪中止”就應(yīng)該屬于客觀上的“能”。此為其一。其二，對于客觀上“能”但在倫理上“不能”的行為，認(rèn)定為“自動性”，這符合法益保護(hù)主義。法益保護(hù)主義認(rèn)為，刑法的任務(wù)是保護(hù)法益，犯罪被限定為對法益的加害行為；單純違反倫理秩序的行為不得以犯罪論處。也就是說，倫理上“能”與“不能”的行為，在刑法上并無“能”與“不能”的意義。

需要強(qiáng)調(diào)指出的是，在“自動性”的認(rèn)定上，本文雖然傾向于“主觀說”，但這并不意味著“主觀說”不存在任何問題。比如，對客觀上不能完成犯罪，但行為人自認(rèn)為能夠完成犯罪而停止犯罪的情形，“主觀說”認(rèn)為不影響“自動性”的成立。但在本文看來，上述認(rèn)識是值得商榷的。如此理解并不符合對中止犯減免處罰的根據(jù)。

眾所周知，我國之所以要對中止犯減免處罰，是基于在特定場合中犯罪分子完全控制著犯罪局面，公（私）救濟(jì)力量無以發(fā)揮作用的這一基本事實。不難理解，當(dāng)客觀上存在著制約完成犯罪的外部因素是不可能通過減免處罰的“優(yōu)惠措施”，來激勵犯罪分子中途放棄犯罪或者有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的。因而，對客觀上不能完成犯罪，但行為人自認(rèn)為能夠完成犯罪而停止犯罪的情形，不宜認(rèn)定為“自動性”，不得認(rèn)定為“中止犯”。

在“自動性”的認(rèn)定上，值得研究的問題還有，當(dāng)行為人自認(rèn)為能夠完成犯罪，且客觀上也能夠完成的犯罪的，是否一律認(rèn)定為其具有“自動性”呢？對此應(yīng)做否定的回答。在本文看來，至少在以下情形中不得認(rèn)定行為具有“自動性”：

1.行為人在實施犯罪的過程中，發(fā)現(xiàn)可以通過合法的替代行為來實現(xiàn)其預(yù)期收益，從而放棄犯罪的情形?！?3〕比如，被告人基于性侵的意思對被害人實施暴力襲擊。在襲擊過程中，被害人許諾只要被告人停止性侵，她將自愿和被告保持關(guān)系。被告人遂作罷。在二人“聊天”過程中，恰有兩個路人經(jīng)過此地，被害人于是大聲叫喊而獲救。毫無疑問，在本案中，行為人是能夠完成犯罪的。但能否據(jù)此就認(rèn)定其行為具有“自動性”呢？在本文看來，本案中的被告人并沒有消除與被害人發(fā)生性關(guān)系的意念，當(dāng)被告人發(fā)現(xiàn)真相后仍然會對被害人進(jìn)行性侵害。在該情形中，刑法所保護(hù)的特定法益仍然處于危險之中，行為人并沒有采取某種措施來防止危害結(jié)果的進(jìn)一步發(fā)生。其行為在刑法上不值得鼓勵，并不符合刑法對中止犯減免處罰的根據(jù)。是故，其行為便不具備“自動性”。

2. 行為人因犯罪欲望提前被滿足，繼續(xù)實行犯罪已變得沒有任何意義，從而放棄犯罪的情形。〔24〕比如，甲曾承諾要將其房子遺贈其保姆。為能盡早得到遺產(chǎn)，該保姆便在給甲所開的藥物加入慢性毒藥，意圖毒死甲。后來，甲提前將房子送給了該保姆，該保姆遂停止了投毒行為。根據(jù)“主觀說”，行為人是在沒有任何心理壓力的情形之下而停止犯罪的，因而其行為就應(yīng)具有“自動性”。在該情形中，“犯罪欲望提前被滿足”這一事實的存在，導(dǎo)致刑法所要保護(hù)的法益已經(jīng)處于安全狀態(tài)，沒有必要用減免刑罰處罰的方式來鼓勵行為人停止犯罪。因而，行為人的行為不具有“自動性”。

行為人在實施某一犯罪過程中另起犯意，為實施其他犯罪而放棄原本犯罪的情形。在該情形中，行為是否具有“自動性”關(guān)鍵是要比較兩個犯罪法益的重要性程度。如果，兩個法益同等重要，或者原本犯罪法益的重要程度遠(yuǎn)不如另一犯罪法益的重要程度，其行為便不具有“自動性”。

三、幾則典型疑難案件中的“自動性”分析

1.附條件放棄犯罪的。附條件放棄犯罪是指行為人在實施犯罪的過程中，附加特定條件而停止現(xiàn)行犯罪的情況。例如，甲男欲對乙女實施強(qiáng)奸。乙女急中生智，許諾只要甲男現(xiàn)在對其不實施性侵，以后可做甲男的女朋友。甲男遂放棄了此次強(qiáng)奸行為。甲男的行為便屬于“附條件放棄犯罪”。針對附條件放棄犯罪，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂，不具有“自動性”。其理由是，行為人在形式上是出于自愿，但本質(zhì)上是其受到“交換條件”因素的影響，行為人的反社會人格并沒有發(fā)生實質(zhì)變化，一旦條件消失,行為人繼續(xù)實施犯罪是極有可能的?！?5〕同前注〔8〕，彭文華文。本文亦贊同將甲男的行為認(rèn)定為犯罪未遂的觀點。但是，這與甲男反社會人格的有無并無關(guān)聯(lián)。本文之所以將甲男的行為認(rèn)定為犯罪未遂而否認(rèn)其“自動性”，這是因為基于乙女的“許諾”，甲男放棄了性侵害，這就使得乙女的性權(quán)益不再面臨受到侵害的現(xiàn)實危險。既如此，刑法就沒有必要給予其某種“優(yōu)惠”“獎勵”，承認(rèn)其“自動性”，否則這將不符合對中止犯減免處罰的根據(jù)。

2. 基于特定驚恐而放棄犯罪的?；谔囟@恐放棄犯罪，是指行為人在實施犯罪的過程中出現(xiàn)了特殊異常情況，繼而其產(chǎn)生恐懼、驚愕的心理并停止犯罪的情況。例如，甲基于殺人的犯罪故意對乙進(jìn)行砍殺。第一刀砍下后，乙便被砍得血流不止且舉止異常，甲因驚恐而停止繼續(xù)砍殺。對這種情況，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂，否認(rèn)其“自動性”。其主要理由是，行為人放棄犯罪是因為特殊異常情況的出現(xiàn)，待異常情況消失后完全有可能進(jìn)一步實施犯罪?！?6〕同上注。即在論者看來，在上述情形中，行為人的反社會人格并沒有發(fā)生改變。本文雖然贊同對甲的行為應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處的結(jié)論，但不能接受論者所持的上述理由。在本文看來，甲的行為之所以應(yīng)被認(rèn)定為犯罪未遂，不具有“自動性”，這是因為行為人在實施犯罪的過程中出現(xiàn)了特殊異常情況或者說“意志以外的因素”，使得甲產(chǎn)生了心理障礙，最終致使其不能完成犯罪。

3. 基于厭惡、嫌棄而放棄犯罪的。基于厭惡、嫌棄放棄犯罪，是指行為人在實施犯罪的過程中，出現(xiàn)意外的因素，以致其對犯罪的繼續(xù)實施產(chǎn)生了厭惡、嫌棄情緒，遂放棄犯罪的情況。例如，甲男發(fā)現(xiàn)走在其前面的乙女身材“窈窕”，遂沖上前去意圖對乙女實施強(qiáng)奸，后發(fā)現(xiàn)乙女容貌“怪丑”而作罷。甲男的行為是否具有“自動性”？這在學(xué)界有著較大的爭議。有學(xué)者認(rèn)為該種情況應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪未遂，不具有“自動性”。其理由在于，引起行為人產(chǎn)生厭惡、嫌棄情緒的因素并非意料之中，故其停止犯罪并非己意，其反社會人格并沒有出現(xiàn)質(zhì)的變化?！?7〕同前注〔8〕，彭文華文。對此本文不予茍同。本文認(rèn)為，犯罪過程中所出現(xiàn)的異常情況，使得甲男產(chǎn)生了厭惡、嫌棄情緒，該情緒相對于其完成犯罪的意志而言，無疑屬于“意志以外的”因素。正是“意志以外的因素”阻斷了其完成犯罪，故而對甲男的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪未遂。這與甲男的反社會性人格是否發(fā)生變化沒有關(guān)系。

在本案的定性上，還有一種較為普遍的看法，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析；〔28〕參見馬克昌：《比較刑法原理》，武漢大學(xué)出版社2002年版，第606頁。如果引起嫌惡之情的事實能夠足以影響行為人繼續(xù)實施犯罪行為，如強(qiáng)奸者看到行為對象正來月經(jīng)而放棄奸淫行為，宜否認(rèn)自動性；如果不影響行為人繼續(xù)實施犯罪行為，如強(qiáng)奸者看到行為對象神情呆滯而放棄奸淫行為的，宜認(rèn)定為自動性。本文不贊同該見解。這是因為無論什么樣的厭惡、嫌棄情緒，只要它能促使行為人放棄犯行，就應(yīng)該屬于犯罪意志以外的因素，沒有必要予以進(jìn)一步的劃分。

4.因侵犯親友、熟人而放棄犯罪的。因侵犯親友、熟人等放棄犯罪，是指行為人實施犯罪的過程中，發(fā)現(xiàn)侵犯的對象是親朋好友或者熟人而自動停止犯罪的情況。例如，丙于某晚對丁攔路搶劫。在搶劫的過程中竟發(fā)現(xiàn)丁是自己極其敬仰的大恩人，便停止了下一步的犯罪活動。再如，甲于某晚攔路搶劫乙，在搶劫過程中發(fā)現(xiàn)乙是自己見過的熟人，便停止搶劫逃走。有學(xué)者認(rèn)為，對上述兩類案件應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對待。即對丙、甲分別以犯罪中止、犯罪未遂論處。其理由是丙具有利他的情感，而甲沒有?！?9〕同前注〔8〕，彭文華文。但在本文看來，上述看法是值得商榷的。這是因為，將“利他的情感”的有無作為犯罪未遂與犯罪中止相區(qū)別的標(biāo)志并無法律依據(jù)。再者，論者在認(rèn)定“利他情感”的有無是以犯罪對象是否為被告人的“恩人”為標(biāo)準(zhǔn)，其根據(jù)是什么？我們不得而知。在本文看來，針對上述兩種情形沒有必要區(qū)別對待，都應(yīng)當(dāng)以犯罪中止論處。這是因為，刑法不能因為被害人是被告人的親友或者朋友，就放棄對其刑法法益的保護(hù)。也就是說，當(dāng)其刑法法益面臨現(xiàn)實的危險，無論法益的主體是什么，刑法都應(yīng)鼓勵被告人放棄犯罪。當(dāng)被告人能夠放棄犯罪行為的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為具有“自動性”。

5.擔(dān)心被發(fā)覺而放棄犯行的。對于擔(dān)心被發(fā)覺（指擔(dān)心當(dāng)場被發(fā)覺，而不是指擔(dān)心事后被發(fā)覺）而放棄犯罪活動是否具有“自動性”這一問題，德日刑法理論中有不同的主張。〔30〕同前注〔28〕，馬克昌書。張明楷教授則提出，對此需要具體分析：擔(dān)心被當(dāng)場發(fā)覺而放棄犯罪的，不具有自動性；擔(dān)心被當(dāng)場發(fā)覺而使自己名譽受到損害，而放棄犯罪的，則具有自動性；擔(dān)心被當(dāng)場逮捕而放棄犯罪的，不具有自動性；擔(dān)心將來被告發(fā)、拘捕與受懲罰而放棄犯行的，則具有自動性?！?1〕同前注〔4〕，張明楷書，第368頁。本文基本贊同張明楷教授的分析。但其分析是“例舉”式的分析，難免存在不夠嚴(yán)密的問題。本文則進(jìn)一步認(rèn)為，擔(dān)心被發(fā)覺而停止犯罪活動的是否具有“自動性”，其關(guān)鍵在于擔(dān)心被發(fā)覺后的事實是否足以及時阻止行為人繼續(xù)實施犯罪。如果行為人擔(dān)心有人走來將會對其犯罪行為予以及時阻止而停止犯罪的，不具有“自動性”；相反，如果行為人只是擔(dān)心有人走來但并不擔(dān)心其會對犯罪予以及時阻止而停止犯罪的，則具有“自動性”。

6.基于目的物的障礙而放棄犯罪的。這是指行為人在實施財產(chǎn)犯罪時，因為沒有發(fā)現(xiàn)當(dāng)初預(yù)想的目的物而放棄犯行的情況。這又可以分為兩種情形：情形之一，當(dāng)行為人意圖盜竊價值較高的財物，而對價值不高的財物不予竊取的。對此種情形，有學(xué)者的意見不太統(tǒng)一。〔32〕同前注〔4〕，張明楷書，第368頁。在筆者看來，“價值不高的財物”雖然不符合行為人的預(yù)期，但是當(dāng)其達(dá)到值得刑法保護(hù)程度的，而行為人對其放棄盜竊的，其行為具有“自動性”。這樣認(rèn)定利于對刑法法益的保護(hù)。相反，對其則不應(yīng)當(dāng)以犯罪論處，但可依照“治安管理處罰法”予以行政處罰。情形之二，行為人意圖竊取特定財物，但不存在特定財物的。比如，行為人以竊取現(xiàn)金的意圖進(jìn)入女性宿舍，發(fā)現(xiàn)宿舍內(nèi)只有女性衣物沒有現(xiàn)金，就沒有竊取財物。對此種情形，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以犯罪中止論處?！?3〕同上注。但在筆者看來，對此種情形也應(yīng)當(dāng)具體情況具體分析：當(dāng)宿舍內(nèi)的女性衣物達(dá)到“數(shù)額較大”值得刑法保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)以犯罪中止論處。否則，應(yīng)當(dāng)以無罪論處，但對其可依照“治安管理處罰法”予以行政處罰。

7.基于被害人不符合行為計劃而放棄犯行的。這是指行為人在實施侵害個人專屬法益的犯罪時，發(fā)現(xiàn)對方不是自己所要侵害的對象而放棄犯罪的情況。例如，甲想殺害仇人乙，在瞄準(zhǔn)對方正要扣動扳機(jī)時發(fā)現(xiàn)對方不是乙而是他人，從而放棄了犯罪活動。對此種情形如何定性？張明楷教授認(rèn)為，甲的行為應(yīng)當(dāng)以犯罪未遂論處，不具有“自動性”。其根據(jù)在于，在這種情況下行為人放棄犯罪活動并不能表明甲已經(jīng)回到合法性的軌道，對其仍然有特殊預(yù)防的必要性。在本文看來，對甲雖然應(yīng)當(dāng)按照犯罪未遂處理，但其理由在于犯罪過程中出現(xiàn)了“意志以外”的原因（即犯罪對象錯誤），使得行為人沒有必要去追求既遂意義上的危害結(jié)果，導(dǎo)致其完成犯罪沒有必要。這與“特殊預(yù)防”并無關(guān)系。

8.擔(dān)心、害怕事后被告發(fā)而放棄犯行的。有學(xué)者認(rèn)為，是否具有自動性，需要根據(jù)情況而定：對于公然實施的暴力犯罪而言，具有自動性；對于秘密進(jìn)行的犯罪而言，則不具有自動性。為此論者還做了如下分析：行為人如實施的是搶劫、強(qiáng)奸、綁架、公然殺人、傷害等暴力性犯罪，其在犯罪過程中遭到被害人的斥責(zé)、警告而放棄犯罪的，應(yīng)當(dāng)成立“自動性”。其理由是，此類犯罪的實施具有公然性，對被害人的斥責(zé)、警告并不避諱；相反地，行為人如實施的是盜竊、詐騙、貪污、受賄等非暴力犯罪，其在犯罪過程中遭到被害人的斥責(zé)、警告而放棄犯罪的，應(yīng)當(dāng)不具備“自動性”。其理由是，此類犯罪大都是秘密進(jìn)行的，一旦發(fā)現(xiàn)，行為人便會遭受較大的不利后果?！?4〕同前注〔7〕，黎宏書，第 255 頁。在本文看來，對上述犯罪進(jìn)行區(qū)別對待的分析是值得商榷的：如此處理會出現(xiàn)對搶劫、強(qiáng)奸等性質(zhì)嚴(yán)重犯罪之處罰“過寬”，而對盜竊、詐騙等性質(zhì)不夠嚴(yán)重犯罪之處罰“過嚴(yán)”的現(xiàn)象，這不符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本要求。事實上，諸如“斥責(zé)、警告”之類的因素均屬于阻止犯罪活動繼續(xù)實施的輕微障礙，它并不足以阻止犯罪活動的繼續(xù)進(jìn)行。是故，當(dāng)行為人基于“斥責(zé)、警告”之類因素的出現(xiàn)而選擇放棄犯罪活動時，對其不應(yīng)當(dāng)區(qū)分犯罪性質(zhì)的輕重，均應(yīng)認(rèn)定該行為具有“自動性”。