美國對華反補貼中“公共機構(gòu)”的泛化及法律規(guī)制

●胡建國 劉 柒

公共機構(gòu)、專向性和利益基準是涉及國有企業(yè)銷售原材料或其他投入品的美國對華反補貼調(diào)查中的三個核心爭議問題?！堆a貼與反補貼措施協(xié)定》（以下簡稱《SCM協(xié)定》）第1.1（a）（1）條規(guī)定“公共機構(gòu)（public body）”可以作為提供“補貼”的主體。由于《SCM協(xié)定》并未明確定義何謂“公共機構(gòu)”，加之中國的公有制經(jīng)濟活躍在國內(nèi)外市場，以美國為代表的國家抓住這一點，利用“政府控制理論”乃至僅僅依據(jù)所有權(quán)將中國國有企業(yè)認定為“公共機構(gòu)”，〔1〕例如，2009年7月美國商務(wù)部在廚房置物架反補貼終裁中認定，“中國政府控股的所有國有企業(yè)都屬于《1930年關(guān)稅法》規(guī)定的‘公共機構(gòu)’”。See Issues and Decision Memorandum for the Final Determination in the Countervailing Duty Investigation of Certain Kitchen Appliance Shelving and Racks from the People’s Republic of China,USDOC,C-570-942,20 July 2009,p.43.從而為對華產(chǎn)品批量采取反補貼措施大開方便之門。

盡管中美雙反措施案（DS379）、美印反補貼案（DS436）和中美反補貼案（DS437）牢固確立“公共機構(gòu)”認定的政府權(quán)力標準，但美國商務(wù)部利用WTO相關(guān)裁決留下的空間，〔2〕一些學(xué)者指出，DS379上訴機構(gòu)報告、DS437專家組報告肯定了公共機構(gòu)認定的政府權(quán)力法律標準，但目前的標準仍然存在較大的模糊性，極有可能被調(diào)查國規(guī)避。參見陳衛(wèi)東：《中美圍繞國有企業(yè)的補貼提供者身份之爭：以WTO相關(guān)案例為重點》，《當代法學(xué)》 2017年第3期；時偉業(yè)：《WTO補貼協(xié)定中“公共機構(gòu)”認定標準研究——以DS379案為例》，《比較法研究》2016年第6期。在反補貼調(diào)查、執(zhí)行DS379裁決和DS437裁決時繼續(xù)將涉案中國國有企業(yè)認定為“公共機構(gòu)”?！?〕參見賀燕：《美國執(zhí)行WTO救濟案件裁決的規(guī)則與實踐——以DS379案“公共機構(gòu)”的裁決為視角》，《上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2015年第5期。特別是，美國商務(wù)部在執(zhí)行DS437裁決時依據(jù)識別的一項寬泛政府職能“維護和支持社會主義市場經(jīng)濟”，將涉案國有企業(yè)認定為“公共機構(gòu)”，并且得到了該案執(zhí)行專家組的支持。這就提出了一個“公共機構(gòu)”認定標準的現(xiàn)有理論無法解決的問題?！肮矙C構(gòu)”認定也是WTO改革中的一個重要問題。2017年自特朗普上臺以來，美國給予WTO多邊貿(mào)易體制三次重擊，即單邊采取232鋼鋁關(guān)稅措施、對華301關(guān)稅措施和持續(xù)阻撓上訴機構(gòu)啟動遴選程序。在此背景下，WTO改革成為2018年下半年的最熱門話題，甚至超過了中美經(jīng)貿(mào)糾紛。美歐日的第三份聯(lián)合聲明表達了改變“公共機構(gòu)”認定標準的意圖。〔4〕See USTR News,Joint Statement on Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States,Japan,and the European Union,31 May 2018.歐盟在WTO現(xiàn)代化改革建議中明確提出需澄清“公共機構(gòu)”概念和認定問題，但其改革方案的理論基礎(chǔ)并不清晰?！?〕See European Union,WTO Modernization: Conception Paper,18 September 2018.美國則在其主導(dǎo)談成的《跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（TPP）和《美墨加協(xié)定》（USMCA）中直接將國有企業(yè)規(guī)定為“非商業(yè)援助”的提供主體。〔6〕參見TPP第17.6條和USMCA第22.6條。

本文擬結(jié)合美國商務(wù)部對華反補貼調(diào)查中認定“公共機構(gòu)”的實踐、WTO相關(guān)案例法以及“公共機構(gòu)”認定的相關(guān)理論，分析美國對華反補貼調(diào)查中“公共機構(gòu)”認定的泛化問題及其解決辦法。

一、美國對華反補貼調(diào)查中濫用“公共機構(gòu)”認定標準的主要變化

自2006年對華銅版紙首次啟動反補貼調(diào)查以來，根據(jù)《SCM協(xié)定》以及相關(guān)案例法的發(fā)展，美國商務(wù)部濫用“公共機構(gòu)”認定標準大致經(jīng)歷了如下變化。

1.DS379前的基于控制標準和所有權(quán)標準。在《SCM協(xié)定》“公共機構(gòu)”條款模糊且無案例法的情況下，美國商務(wù)部依據(jù)政府控制標準，僅僅依據(jù)所有權(quán)結(jié)構(gòu)就認定中國國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行屬于“公共機構(gòu)”。

2.DS379訴訟期間引入了可反駁推定制度。在DS379訴訟期間，2009年7月美國商務(wù)部在廚房置物架反補貼終裁中引入了所謂的可反駁推定制度，即政府擁有多數(shù)股權(quán)的企業(yè)推定為“公共機構(gòu)”。若要反駁該項推定，需證明政府多數(shù)所有權(quán)并未導(dǎo)致對公司的控制。即使政府并不擁有多數(shù)所有權(quán)，美國商務(wù)部仍可基于政府所有權(quán)之外的其他因素作出屬于公共機構(gòu)的認定?！?〕See Report of the Panel,United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China,WT/DS437/R,circulated on 14 July 2014 （hereinafter referred to as “Panel Report,US-Countervailing Measures （China）”）,para.7.78,para.7.113.

3.執(zhí)行DS379裁決利用了“有意義控制”概念。DS379專家組采納了政府控制理論，認為公共機構(gòu)是指“受到政府控制的任何實體”?！?〕Report of the Panel,United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/R,circulated on 22 October 2010 （hereinafter referred to as “Panel Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）”）,para.8.94.上訴機構(gòu)推翻了前述裁決，認為公共機構(gòu)必須是擁有、行使或被賦予政府權(quán)力的實體，〔9〕See Report of the Appellate Body,United States-Definitive Anti-Dumping and Countervailing Duties on Certain Products from China,WT/DS379/AB/R,circulated on 11 March 2011 （hereinafter referred to as “AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties（China）”）,para.317,para.611.但同時認為，“如有證據(jù)表明政府對一個實體及其行為進行有意義控制（meaningful control），在某些情況下可作為相關(guān)實體擁有政府權(quán)力并在履行政府職能時行使這種權(quán)力的證據(jù)”，〔10〕同前注〔9〕，第 318 段。最終認定DS379涉及的國有商業(yè)銀行為公共機構(gòu)，但涉案國有企業(yè)不是公共機構(gòu)。

DS379雖確立了“公共機構(gòu)”的政府權(quán)力認定標準，但留下了“有意義控制”這個尾巴。美國商務(wù)部在執(zhí)行DS379裁決時將“有意義控制”作為認定公共機構(gòu)的法律標準，繼續(xù)將DS379涉案國有企業(yè)認定為“公共機構(gòu)”。

4.執(zhí)行DS437裁決基于寬泛的政府職能。上訴機構(gòu)在DS436爭端中再次重申了公共機構(gòu)認定的政府權(quán)力標準，并強調(diào)“不應(yīng)將這一實質(zhì)性標準與確定一個實體是《SCM協(xié)定》意義上的公共機構(gòu)所需的證據(jù)標準混為一談?！薄?1〕Report of the Appellate Body,United States-Countervailing Measures on Certain hot-Rolled Carbon Steel Flat Products from India,WT/DS436/AB/R,circulated on 8 December 2014 （hereinafter referred to as “AB Report,US-Carbon Steel （India）”）,para.4.37.DS437專家組再次強調(diào)，“所有權(quán)和控制權(quán)并不足以確定一個實體是公共機構(gòu)”?！?2〕See Panel Report,US-Countervailing Measures （China）,para.7.70,para.7.75.DS379、DS436、DS437三個案件牢固確立了公共機構(gòu)認定的政府權(quán)力標準。現(xiàn)有的案例法也初步明確了政府權(quán)力與所有權(quán)、（有意義）控制的關(guān)系，前者是實體標準，后兩者只具有證據(jù)意義。但是，政府權(quán)力標準仍然留下了諸多待解的問題：（1）上訴機構(gòu)一定程度上確認了“有意義控制”“履行政府職能”等事實的證據(jù)地位，實際上肯定了“有意義控制”與“政府權(quán)力”之間存在某種程度的內(nèi)在聯(lián)系，但其并未明確這一聯(lián)系的具體程度，也未確立最終的證明標準和這些證據(jù)的證明效力。〔13〕See Ru Ding,“Public Body” or Not: Chinese State-Owned Enterprise,Journal of World Trade,48（1）,2014,p.180.（2）一些關(guān)鍵概念仍不清楚。〔14〕See Gregory Messenger,The Public-Private Distinction at the World Trade Organization: Fundamental Challenges to Determining the Meaning of “Public Body”,International Journal of Constitutional Law,15（1）,2017,pp.60-61.政府權(quán)力或政府職能的含義是什么？范圍有多廣泛？就國有企業(yè)而言，其正常的商業(yè)交易是否也會被識別為政府職能？這些問題若處理不好，又會導(dǎo)致美國重新回到控制理論的老路?！?5〕同前注〔2〕，陳衛(wèi)東文。DS436、DS437敗訴之后，美國商務(wù)部在執(zhí)行兩案裁決時繼續(xù)將涉案國有企業(yè)認定為“公共機構(gòu)”。美國商務(wù)部在執(zhí)行DS437裁決時識別出非常寬泛的政府職能“維護和支持社會主義市場經(jīng)濟”，據(jù)此認定涉案國有企業(yè)為“公共機構(gòu)”。除了進一步凸顯現(xiàn)有案例法并未明確處理的相關(guān)問題外，還提出了WTO專家組或上訴機構(gòu)尚未明確處理過的法律問題，即一旦根據(jù)某項（非常寬泛的）政府職能認定國有企業(yè)是“公共機構(gòu)”，是否該國有企業(yè)實施的任何行為都可歸因于國家？據(jù)以認定國有企業(yè)是“公共機構(gòu)”的政府職能是否必須與聲稱的國有企業(yè)財政資助行為存在必然聯(lián)系？聲稱的國有企業(yè)財政資助行為是否必須是履行該項政府職能的結(jié)果？

由于認為美國沒有執(zhí)行DS437裁決，中國提起了執(zhí)行之訴（以下簡稱“DS437執(zhí)行之訴”）。2018年3月21日DS437執(zhí)行專家組發(fā)布報告，裁定中國在“公共機構(gòu)”問題上敗訴，認可了美方將國有企業(yè)視為“公共機構(gòu)”的做法?！?6〕See Report of the Panel,United States-Countervailing Duty Measures on Certain Products from China （Recourse to Article 21.5 of the DSU by China）,WT/DS437/RW,circulated on 21 March 2018 （hereinafter referred to as “Panel Report,US-Countervailing Measures（China） （Article 21.5）”）.該專家組認為，《SCM協(xié)定》并不要求調(diào)查機構(gòu)在所有案件中認定，識別的一項政府職能與爭議的特定財政資助之間必須存在特定程度或性質(zhì)的聯(lián)系?！?7〕DS437執(zhí)行之訴仍在上訴審理階段。See https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds437_e.htm,last visit on 13 January 2019.

美國商務(wù)部在對華反補貼調(diào)查中持續(xù)濫用“公共機構(gòu)”認定標準的主要原因是什么？為了有效規(guī)制“公共機構(gòu)”概念的濫用與泛化，“公共機構(gòu)”認定標準應(yīng)該是怎樣的？《SCM協(xié)定》現(xiàn)有規(guī)則是否以及應(yīng)該如何修改完善？

二、公共機構(gòu)認定標準濫用與公共機構(gòu)泛化的主因

對美反補貼措施的系列WTO訴訟以及由此形成的日趨嚴格的公共機構(gòu)認定標準并未導(dǎo)致美國善意執(zhí)行WTO爭端解決實體（DSB）的相關(guān)建議和裁決或者遵守《SCM協(xié)定》在公共機構(gòu)認定方面對各成員施加的義務(wù)。相反，美國商務(wù)部繼續(xù)利用《SCM協(xié)定》 和WTO相關(guān)案例法留下的模糊空間，將中國和部分其他成員的國有企業(yè)甚至是私營企業(yè)認定為公共機構(gòu)。其中，DS437執(zhí)行專家組裁決甚至給反補貼調(diào)查機構(gòu)留下了更大的裁量空間。

（一）公共機構(gòu)認定標準可能被（濫）用于處理中國國有企業(yè)問題

公共機構(gòu)認定爭議的核心是說不清道不明的國有企業(yè)行為的多邊規(guī)制問題。一些學(xué)者認為，WTO規(guī)則無法有效約束可能影響公平競爭的中國國有企業(yè)。首先，“中國國有企業(yè)深深嵌入到中國政府緊密而復(fù)雜的治理網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)之中”，〔18〕Li-Wen Lin,A Network Anatomy of Chinese State-Owned Enterprises,World Trade Review,16（4）,2017,p.596.“國有企業(yè)與中國公司息息相關(guān)，是一個由相互重疊的網(wǎng)絡(luò)和關(guān)系構(gòu)成的復(fù)雜網(wǎng)絡(luò)，外人很難理解?！薄?9〕Mark Wu,The “China,Inc.” Challenge to Global Trade Governance,Harvard International Law Journal,57（2）,2016,pp.261-324.其次，WTO現(xiàn)行規(guī)則不能有效解決國有企業(yè)給WTO相關(guān)制度帶來的挑戰(zhàn)。GATT/WTO雖確立了一套以非歧視原則為基礎(chǔ)的相對有限的紀律，但它們解決當前“國營貿(mào)易”引發(fā)的各類問題的有效性遭到質(zhì)疑。〔20〕See Andrea Mastromatteo,WTO and SOEs: Article XVII and Related Provisions of the GATT 1994,World Trade Review,16（4）,2017,p.601.實際上，GATT/WTO整個架構(gòu)沒有仔細考慮并解決與非市場經(jīng)濟相關(guān)的問題?！?1〕See Petros C.Mavroidis & Merite E.Janow,Free Markets,State Involvement,and the WTO: Chinese State-Owned Enterprises in the Ring,World Trade Review,16（4）,2017,pp.576-577.盡管《中國加入議定書》對中國施加的義務(wù)超出了對WTO其他成員的要求，但議定書關(guān)于國有企業(yè)問題的處理非常簡短，僅對現(xiàn)有WTO協(xié)議進行了特定調(diào)整，如對《SCM協(xié)定》的調(diào)整，這些調(diào)整對于處理中國引起的問題是不夠的，遠未能有效解決人們對中國國企的擔憂?！?2〕See Philip I.Levy,The Treatment of Chinese SOEs in China’s WTO Protocol of Accession,World Trade Review,16（4）,2017,pp.635-636.現(xiàn)有WTO協(xié)定和爭端解決實踐在應(yīng)對WTO成員對涉及國有企業(yè)的擔憂方面存在局限性?！?3〕See Yang Xiaoyan,State-Owned Enterprises: A Real Challenge to the World Trade Organization,Journal of WTO and China,8（1）,2018,p.5.由于WTO缺乏有效約束國有企業(yè)的規(guī)則，美歐等成員實踐中主要通過大量的反傾銷或反補貼措施應(yīng)對中國的出口產(chǎn)品。可見，美國濫用“公共機構(gòu)”認定標準繼而對中國出口產(chǎn)品征收高額反補貼稅，有著深刻的國際規(guī)則供給不足的背景。〔24〕有學(xué)者質(zhì)疑中國國有企業(yè)具有特殊性并對WTO法提出了挑戰(zhàn)的觀點，但并不贊同美國或執(zhí)行專家組采用泛化公共機構(gòu)概念的方法，通過公共機構(gòu)補貼制度約束中國國有企業(yè)。應(yīng)當建立更好的透明度規(guī)則而不是建立約束性規(guī)則，不得在缺乏對中國國有企業(yè)足夠了解和信息的情況下隨意對中國國有企業(yè)施加不公平的約束性義務(wù)。See Wolfe Robert,Sunshine over Shanghai: Can the WTO Illuminate the Murky World of Chinese SOEs? World Trade Review,16（4）,2017,pp.713-732.

但是，國有企業(yè)與反補貼“公共機構(gòu)”制度涉及不同的問題。前者立足于國有企業(yè)可能引發(fā)的市場扭曲問題，后者僅約束行使政府權(quán)力并可歸于政府的公共機構(gòu)的補貼行為。由于國有企業(yè)的行為并非都能簡單地直接歸于國家，所以WTO反補貼規(guī)定不能完全有效地解決國有企業(yè)引發(fā)的擔憂。而美方妄圖通過曲解和泛化公共機構(gòu)概念來規(guī)制國有企業(yè)，這超出了反補貼制度的設(shè)計初衷，有可能將其適用于不可歸于國家的國有企業(yè)行為。類似地，美歐等少數(shù)成員一直將反傾銷制度作為應(yīng)對中國國家干預(yù)和市場扭曲的手段，導(dǎo)致反傾銷制度被過度使用和濫用?！?5〕See Wei Huan Zhou,Henry GAO & Xue BAI,China’s SOE Reform: Using WTO Rules to Build a Market Economy,International & Comparative Law Quarterly,68（2）,2019.國有企業(yè)引發(fā)的各種問題應(yīng)當通過多邊談判制定新的多邊規(guī)則加以解決，而不應(yīng)通過濫用并無直接相關(guān)性的反補貼制度單邊地加以解決。

（二）美國濫用公共機構(gòu)認定標準背后的國內(nèi)政治經(jīng)濟背景

貿(mào)易救濟制度在美國國內(nèi)政治中的地位極其重要。貿(mào)易救濟法律是美國政府與美國工人、農(nóng)民、農(nóng)場主和各類企業(yè)達成的交易的關(guān)鍵內(nèi)容，長期以來支持著美國的自由與公平貿(mào)易制度，〔26〕See USTR,2018 Trade Policy Agenda and 2017 Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program,p.19.其進口救濟規(guī)則為政府回應(yīng)保護主義產(chǎn)業(yè)提供了政治保障。在相對較弱的美國社會保險網(wǎng)絡(luò)背景下，進口救濟法律提供了保護美國工人的手段，使之不會面對外國低工資生產(chǎn)商的競爭，〔27〕See Gregory Shaffer,A Tragedy in the Making? The Decline of Law and the Return of Power in International Trade Relations （28 November 2018）,UC Irvine School of Law Research Paper No.2018-64,https://ssrn.com/abstract=3292361,p.8.在面對中國相對廉價的進口產(chǎn)品的競爭時，其大量采用反傾銷和反補貼工具并在反補貼調(diào)查中濫用公共機構(gòu)認定標準也就不足為怪了。

（三）關(guān)于公共機構(gòu)認定標準的WTO案例法留下了巨大空間

承前所述，除了國內(nèi)巨大的保護主義壓力外，美國濫用公共機構(gòu)認定標準在很大程度上是因為《SCM協(xié)定》和WTO當前有效的案例法未能澄清公共機構(gòu)認定的相關(guān)問題（下文主要結(jié)合DS437執(zhí)行專家組裁決展開進一步分析）。

1.現(xiàn)代社會的企業(yè)等非政府實體或多或少都可能承載了一定的政府職能。首先，現(xiàn)代社會對公共服務(wù)需求的增長導(dǎo)致政府職能的日益擴張，基于財力和效率等多方面考慮，公共服務(wù)外包現(xiàn)象十分普遍。其次，在一些領(lǐng)域，傳統(tǒng)的私人實體不得不承擔和履行社會職能，特別是在協(xié)助政府刺激經(jīng)濟方面。例如，為應(yīng)對國際金融危機，各國的銀行（不論是國有銀行還是私人銀行）都或多或少從監(jiān)管者那里獲得某些權(quán)限，實施某些活動以支持政府政策?！?8〕See Yueh-Ping Yang & Pin-Hsien Lee,State Capitalism,State-Owned Banks,and WTO’s Subsidy Regime: Proposing an Institution Theory,Stan.J.Int’l L.,54（2）,2018,p.144.如果反補貼調(diào)查機構(gòu)識別出寬泛的政府職能并據(jù)此認定相關(guān)企業(yè)構(gòu)成了公共機構(gòu)，那么不僅中國國有企業(yè)而且其他成員的各類企業(yè)也有可能被認定為公共機構(gòu)，從而導(dǎo)致公共機構(gòu)概念的泛化和反補貼措施的濫用，損及WTO多邊貿(mào)易體制。

2.反補貼調(diào)查機構(gòu)識別出的政府職能基本不受WTO反補貼規(guī)則的約束。上訴機構(gòu)認為，政府權(quán)力是判定一個實體是否是公共機構(gòu)的實質(zhì)性標準和關(guān)鍵因素。政府權(quán)力不僅僅是指“規(guī)范、控制、監(jiān)督或約束他人行為的權(quán)力”，“政府直接或通過政府建立、擁有、控制、管理、經(jīng)營或資助的實體行使或執(zhí)行許多職能或責(zé)任，遠遠超出‘規(guī)范、控制、監(jiān)督或以其他方式約束他人行為’的范疇?！薄?9〕Panel Report,US-Countervailing Measures （China）,paras.7.67-7.69.政府職能與政府權(quán)力有著極為密切的聯(lián)系：政府職能是形成政府權(quán)力的基礎(chǔ)，行使政府權(quán)力是為了履行政府職能，通過觀察一個實體是否履行了政府職能可反推該實體是否擁有政府權(quán)力。

DS437執(zhí)行專家組認為，什么可以構(gòu)成一項政府職能可能因成員不同而不同，“什么可以構(gòu)成公共機構(gòu)分析意義上的相關(guān)政府職能并不存在任何預(yù)先限制”。作為公共機構(gòu)分析的一部分，如果調(diào)查機構(gòu)識別出一種寬泛的政府職能，其必須基于相關(guān)證據(jù)給出合理且充分的解釋。〔30〕Supra note 〔29〕,Article 21.5,para.7.28.如果DS437執(zhí)行專家組前述裁決未被上訴機構(gòu)推翻，那么作為證明政府權(quán)力重要證據(jù)的政府職能將由調(diào)查機構(gòu)自由裁量，不會受到WTO規(guī)則的實質(zhì)性約束，這是公共機構(gòu)概念可能被濫用的第一個重要的法律原因。

3.反補貼調(diào)查機構(gòu)無需證明政府職能與財政資助之間存在任何聯(lián)系。即使反補貼調(diào)查機構(gòu)依據(jù)識別出來的寬泛政府職能將一個實體認定為公共機構(gòu)，但若要求調(diào)查機構(gòu)證明該項政府職能與財政資助之間的聯(lián)系，特別是該實體在提供財政資助時必須履行了該項政府職能，仍可防止調(diào)查機構(gòu)濫用公共機構(gòu)概念和WTO反補貼制度。但遺憾的是，DS437執(zhí)行專家組判定調(diào)查機構(gòu)無需證明識別的政府職能與爭議財政資助之間必須存在“一定程度或性質(zhì)的聯(lián)系”，這是公共機構(gòu)概念可能被濫用的第二個重要的法律原因。

（四）WTO缺乏追溯性救濟加劇了美國商務(wù)部濫用公共機構(gòu)認定標準

WTO爭端解決機制缺乏追溯性救濟更加導(dǎo)致美歐濫用公共機構(gòu)認定標準和反補貼制度的有恃無恐。美國商務(wù)部多次利用寬泛和不明晰的公共機構(gòu)認定標準留下的裁量權(quán)空間，將中國和印度等國的國有企業(yè)認定為公共機構(gòu)并采取反補貼措施，迫使出口國及其企業(yè)耗費大量的資源進行反補貼調(diào)查應(yīng)訴，迫使出口國不斷地訴諸WTO爭端解決機制。關(guān)于公共機構(gòu)的爭論已經(jīng)持續(xù)了十多年，中國和印度先后提起了DS379、DS436、DS437以及后兩個案件的執(zhí)行之訴，目前依然看不到有效解決問題的希望。在此期間，美國反補貼措施正在持續(xù)對被調(diào)查國和相關(guān)企業(yè)造成損害，卻無任何追溯性補救或補償措施。美國一直利用WTO的這些制度漏洞進行大量的反傾銷和反補貼調(diào)查，以達到損害被調(diào)查國利益并實施貿(mào)易保護的目的。〔31〕See Mark Wu,China’s Export Restrictions and the Limits of WTO Law,World Trade Review,16（4）,2017,p.689.

（五）濫用公共機構(gòu)認定標準可能導(dǎo)致公共機構(gòu)泛化

承前所述，美國能夠濫用反補貼公共機構(gòu)認定標準，不僅是因為直接處理國有企業(yè)問題的多邊規(guī)則供給不足和美國國內(nèi)保護主義壓力，而且也由于寬泛和不明晰的公共機構(gòu)認定標準以及WTO缺乏追溯性救濟制度。若不采取有效的規(guī)制措施，繼續(xù)濫用公共機構(gòu)認定標準，將會導(dǎo)致此概念的泛化。

考察過去和現(xiàn)在的實踐可見，美國商務(wù)部一直在濫用公共機構(gòu)的認定標準。不論專家組和上訴機構(gòu)作出何種裁決，也不論美國商務(wù)部如何改變公共機構(gòu)認定標準和做法，其最終都將涉案國有企業(yè)認定為公共機構(gòu)。更重要的是，如果上訴機構(gòu)沒有推翻DS437執(zhí)行專家組的公共機構(gòu)相關(guān)裁決，考慮到現(xiàn)代社會的企業(yè)等非政府實體或多或少履行了一定的政府職能，若美國商務(wù)部甚至其他成員的調(diào)查機構(gòu)繼續(xù)濫用公共機構(gòu)認定標準，幾乎所有企業(yè)都難逃被認定為公共機構(gòu)的厄運，從而導(dǎo)致公共機構(gòu)認定被泛化。

三、規(guī)制公共機構(gòu)泛化的理論路徑

關(guān)于公共機構(gòu)認定標準的理論學(xué)說包括政府控制理論、公共政策目的理論、政府權(quán)力理論、政府職能理論、制度理論、聯(lián)系理論等，其中，政府控制理論已被WTO案例法否定，公共政策目的理論的相關(guān)性不大，而政府權(quán)力理論和政府職能理論已部分體現(xiàn)在WTO案例法中，故下文將重點探討解決現(xiàn)有案例法留下的問題的制度理論和聯(lián)系理論。

（一）前四種理論學(xué)說對公共機構(gòu)的認定標準

政府控制理論認為，應(yīng)通過考察政府對被調(diào)查實體的控制程度來界定該實體是否屬于公共機構(gòu)。不僅美國商務(wù)部在反補貼調(diào)查中采此理論，而且DS379專家組實質(zhì)上也傾向于采用此理論。〔32〕See Panel Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,para.8.80,para.8.94.

公共政策目的理論認為，應(yīng)根據(jù)一個實體的活動目的來認定公共機構(gòu)，而非僅依據(jù)實體做了什么來判斷?！?3〕同前注〔13〕，Ru Ding文，第 180頁。此觀點從亞里士多德和西塞羅的哲學(xué)理論中尋求目的理論的合理性，并認為從目的論出發(fā)能夠夯實公共機構(gòu)術(shù)語的概念基礎(chǔ)?！?4〕同前注〔14〕， Gregory Messenger文，第 60～74 頁。在公共機構(gòu)分析中進行公共政策目的測試似乎是從上訴機構(gòu)的政府權(quán)力理論中得出的一種合理解釋，但此種方法可能會使公共機構(gòu)的判斷與“利益測試”混淆，給調(diào)查機構(gòu)造成極大的負擔，并且上訴機構(gòu)在適用政府權(quán)力的方法時并未采用此類公共政策目的測試?！?5〕同前注〔13〕，Ru Ding文，第 180頁。

政府權(quán)力理論認為，認定一個實體是否屬于《SCM協(xié)定》意義上的公共機構(gòu)應(yīng)考察該實體是否擁有并行使政府權(quán)力。中方在DS379中主張公共機構(gòu)應(yīng)當僅限于政府代理機構(gòu)或由政府授權(quán)并執(zhí)行政府權(quán)力的實體，〔36〕See AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,para.21.上訴機構(gòu)最后采納了該理論，認為“公共機構(gòu)必須是擁有、行使或被賦予政府權(quán)力的實體”。〔37〕同上注，第317段。

政府職能理論主張，公共機構(gòu)是指履行政府職能的實體，該理論的主要依據(jù)有：（1）從《SCM協(xié)定》文本來看，（狹義）政府和公共機構(gòu)都被稱為“政府”，這表明“政府”概念吸收了“公共機構(gòu)”以至于可被稱為“政府”。兩者之間的此種密切聯(lián)系表明，公共機構(gòu)必須履行典型的政府職能。（2）此理論能夠更好地實現(xiàn)《SCM協(xié)定》的目的和宗旨，即在約束扭曲性補貼與約束反補貼措施之間達致平衡。反對者認為，政府職能理論錯誤地理解了《SCM協(xié)定》文本，并且會方便WTO成員規(guī)避公共機構(gòu)制度，并且政府職能并不是一個清晰的概念?！?8〕同前注〔13〕，Ru Ding 文，第 176 ～ 178 頁；同前注〔28〕，Yueh-Ping Yang 、 Pin-Hsien Lee 文，第 137 頁。

中國在DS379爭端中認為，公共機構(gòu)是指為了履行政府職能而行使由政府賦予的權(quán)力的實體。如果特定案件中的證據(jù)證明，政府擁有的實體正在行使委托的權(quán)力履行政府職能，認定該實體是公共機構(gòu)就是適當?shù)?。中國政府前述主張不僅體現(xiàn)了政府權(quán)力理論和政府職能理論，而且暗含了下文將要論證的聯(lián)系理論?！?9〕同前注〔36〕，第 8.5～8.6 段。一個實體履行了政府職能，可作為該實體行使了政府權(quán)力的證據(jù)。因此，上訴機構(gòu)雖未明確采用政府職能理論，但在適用政府權(quán)力理論時并入了政府職能理論，〔40〕同前注〔28〕，Yueh-Ping Yang、 Pin-Hsien Lee 文，第 137～138 頁。即政府職能是形成政府權(quán)力的基礎(chǔ)，行使政府權(quán)力是為了履行政府職能。通過證明一個實體是否履行或擁有政府職能，可以證明該實體是否擁有政府權(quán)力?？梢姡毮芾碚摬贿^是政府權(quán)力理論的翻版而已，支持和反對政府職能理論與政府權(quán)力理論的相關(guān)主張極為相似也就不足為奇了。

（二）制度理論認定公共機構(gòu)的路徑

公共機構(gòu)可能泛化的主要原因之一是反補貼調(diào)查機構(gòu)可能識別出非常寬泛的政府職能。因現(xiàn)代社會中政府職能的種類繁多，故一個實體可能被賦予多種政府職能，但履行這些政府職能可能都不是該實體的主要業(yè)務(wù)。借助制度理論可幫助有效解決根據(jù)識別的寬泛政府職能認定一個實體是公共機構(gòu)的問題。

1.制度理論的核心觀點。該理論主張，只有當一個實體在制度基礎(chǔ)上行使政府權(quán)力時，才屬于公共機構(gòu)，即行使政府權(quán)力是該實體的主要業(yè)務(wù)、常規(guī)業(yè)務(wù)或者一般做法?！?1〕同前注〔28〕，Yueh-Ping Yang、 Pin-Hsien Lee 文，第 154 頁。從實質(zhì)上看，制度理論修正了政府權(quán)力理論，并提出了更高的法律標準。

制度理論基于《SCM協(xié)定》將公共機構(gòu)和私人機構(gòu)行為歸于政府的不同制度設(shè)計，對公共機構(gòu)認定提出了較政府權(quán)力理論更為嚴格的標準，將“制度化地行使政府權(quán)力”作為劃分公共機構(gòu)與私人機構(gòu)的界限。在DS379案中上訴機構(gòu)關(guān)于將中國國有商業(yè)銀行認定為公共機構(gòu)的證據(jù)不足以證明其制度化地行使了政府權(quán)力，因為國有商業(yè)銀行在發(fā)放政策性貸款的同時，還發(fā)放了大量的商業(yè)貸款?！渡虡I(yè)銀行法》第34條等證據(jù)不能證明行使政府權(quán)力是中國國有商業(yè)銀行的主要功能，因此不能構(gòu)成公共機構(gòu)。〔42〕同上注，第149頁。對于國有企業(yè)，即使調(diào)查機構(gòu)證明中國國有企業(yè)具有維持社會主義市場經(jīng)濟的職能，但若不能證明該實體主要的、常規(guī)的、一般的運作方式就是履行這一政府職能，就不足以證明中國國有企業(yè)是公共機構(gòu)。是故，若能提出證據(jù)證明國有企業(yè)的主要行為是基于商業(yè)考慮的商業(yè)行為而非履行政府職能和行使政府權(quán)力的行為，根據(jù)制度理論國有企業(yè)就不構(gòu)成公共機構(gòu)。

從證據(jù)標準的角度看，為了認定一個實體是公共機構(gòu)，調(diào)查機構(gòu)不能簡單地依賴該實體在爭議單次財政資助中被授予或行使政府權(quán)力的事實。調(diào)查機構(gòu)必須證明該實體一般性地被授予或行使了政府權(quán)力。如果一個實體過去行使了政府權(quán)力，但現(xiàn)在這種行為已較為少見，就不應(yīng)把這個實體看作是一個公共機構(gòu)；如果一個實體只是偶爾行使政府權(quán)力，也不應(yīng)將其視為一個公共機構(gòu)?？傊?，為了認定一個實體是公共機構(gòu)，該實體必須制度性地正式或非正式地行使政府權(quán)力，只有達到此種證據(jù)標準，調(diào)查機構(gòu)才能認定一個實體是公共機構(gòu)?！?3〕同上注，第143頁。

2.制度理論的法律依據(jù)。首先，《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）的《金融服務(wù)附件》 “公共實體”定義支持制度理論。作為解釋《SCM協(xié)定》第1.1（a）（1）條“公共機構(gòu)”一詞的上下文，《金融服務(wù)附件》第5段（c）（i）項規(guī)定，“公共實體（public entity）”是指一個成員的政府、中央銀行或貨幣管理機關(guān)，或者由一成員擁有或控制并且主要實施政府職能或主要為了政府目的而進行活動的實體，不包括根據(jù)商業(yè)條件主要提供金融服務(wù)的實體?！肮矙C構(gòu)”與“公共實體”具有類似性質(zhì)，《金融服務(wù)附件》“公共實體”定義因此支持根據(jù)制度理論認定“公共機構(gòu)”。其次，上訴機構(gòu)對于“公共機構(gòu)”的理解支持制度理論。制度理論的內(nèi)核是一個實體主要在實施政府職能，這與上訴機構(gòu)支持的“政府權(quán)力”標準是一致的，只不過是其標準更高。上訴機構(gòu)強調(diào)，“一個實體事實上正在行使政府職能的證據(jù)可以作為它擁有或已被賦予政府權(quán)力的證據(jù)，尤其是此種證據(jù)指向了持續(xù)和系統(tǒng)的實踐?！薄?4〕同前注〔36〕，第 318 段?！瓣P(guān)于如何證明一個實體的行為就是公共機構(gòu)的行為……應(yīng)當適當注意相關(guān)實體的核心特征和功能。”〔45〕See AB Report,US-Carbon Steel （India）,para.4.29.上訴機構(gòu)提及“持續(xù)和系統(tǒng)的實踐”“相關(guān)實體的核心特征和功能”，傾向于支持制度理論。

綜上，制度理論更接近于“公共機構(gòu)”概念的立法初衷，即公共機構(gòu)是指與政府接近的實體。制度理論符合《SCM協(xié)定》“公共機構(gòu)”的本質(zhì)含義，契合上訴機構(gòu)對“公共機構(gòu)”的理解。制度理論便于區(qū)分公共機構(gòu)與私人機構(gòu)，提出了更加嚴格的公共機構(gòu)認定標準，有助于防止某些WTO成員泛化公共機構(gòu)概念并濫用反補貼制度。例如，調(diào)查機構(gòu)識別出來的一項寬泛政府職能由于不構(gòu)成被調(diào)查實體的主要職責(zé)或業(yè)務(wù)，根據(jù)制度理論就不會被認定為公共機構(gòu)。

制度理論不僅有助于維護我國正當利益，而且也符合履行公共職能的實體越來越多樣化的國際趨勢。但其也存在一些不足。首先，可能不太符合《SCM協(xié)定》文本。制度理論一定程度上參照了《金融服務(wù)附件》“公共實體”的定義，但《SCM協(xié)定》與《金融服務(wù)附件》的制度設(shè)計存在較大區(qū)別?！督鹑诜?wù)附件》“公共實體”定義基本涵蓋了《SCM協(xié)定》意義上的“政府”“公共機構(gòu)”“私人機構(gòu)”。其次，制度理論提及“在制度基礎(chǔ)上行使政府權(quán)力”“主要業(yè)務(wù)、常規(guī)業(yè)務(wù)或者一般做法”，其標準更高，但也較難界定和證明?！爸贫取币辉~容易使人與“成文化”產(chǎn)生某種聯(lián)系，但又不局限于此。一方面，要防止有國內(nèi)法授權(quán)就能達到制度理論的簡單認定標準，反補貼調(diào)查機構(gòu)還需要證明行使國內(nèi)法授權(quán)的政府權(quán)力是一個實體的“主要業(yè)務(wù)、常規(guī)業(yè)務(wù)或一般做法”。另一方面，在評價“制度化”的時候不應(yīng)給予國內(nèi)法授權(quán)過高的權(quán)重，忽視實踐意義上的“制度”。證明事實上的“制度化”以及“主要業(yè)務(wù)、常規(guī)業(yè)務(wù)或一般做法”，將是更難完成的任務(wù)。最后，制度理論仍未解決另外一個核心問題：一個實體一旦被認定為“公共機構(gòu)”，其所有財政資助行為都會被可能認定為補貼行為，而不論此種行為與其被賦予的政府職能有無關(guān)聯(lián)。

（三）聯(lián)系理論認定公共機構(gòu)的路徑

1.聯(lián)系理論的核心觀點。聯(lián)系理論主張，就《SCM協(xié)定》意義上的“補貼”認定而言，如果涉及公共機構(gòu)提供的財政資助，必須在爭議財政資助與識別的政府職能之間建立“某種程度或性質(zhì)的聯(lián)系”或“清晰的邏輯聯(lián)系”。

2.聯(lián)系理論的主要依據(jù)。從行為歸于國家的角度來看，應(yīng)當將公共機構(gòu)與財政資助一并考慮以得出最后的結(jié)論。首先，從國際法上看，公共機構(gòu)與財政資助兩個要素一起解決了行為可歸于國家的問題。根據(jù)《維也納條約法公約》第31.3（c）條，解釋條約的上下文包括“適用于當事國間關(guān)系的任何相關(guān)國際法規(guī)則”。由于涉及行為歸于國家問題，可以參照習(xí)慣國際法規(guī)則解釋《SCM協(xié)定》第1.1（a）（1）條?！秶邑?zé)任條款草案》關(guān)于行為歸因的規(guī)則即使未獲得習(xí)慣國際法地位，也得到了較為普遍的承認，至少可以支持對《SCM協(xié)定》相關(guān)條款的解釋。〔46〕參見廖詩評：《“中美雙反措施案”中的“公共機構(gòu)”認定問題研究》，《法商研究》2011 年第 6 期；AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,paras.304-311.《國家責(zé)任條款草案》第5條強調(diào)個人或?qū)嶓w應(yīng)當以被賦予的資格行事?！?7〕《國家責(zé)任條款草案》第5條規(guī)定，雖非第4條項下的國家機關(guān)但經(jīng)該國法律授權(quán)而行使政府權(quán)力之要素的個人或?qū)嶓w，其行為應(yīng)視為國際法上的國家行為，條件是此類個人或?qū)嶓w在特定情況下正以此種資格行事。DS379上訴機構(gòu)在比較《SCM協(xié)定》與《國家責(zé)任條款草案》的異同時認為，“行為符合《SCM協(xié)定》第 1.1（a）（1）條第（?。?（ⅲ）項的規(guī)定時，公共機構(gòu)行為直接歸屬于政府”，也強調(diào)行為歸屬于國家應(yīng)當同時考慮“公共機構(gòu)”和“財政資助”。其次，《SCM協(xié)定》提及“政府或任何公共機構(gòu)的財政資助”（financial contribution “by” a government or public body）。介詞“by”隱含表明需要在公共機構(gòu)與財政資助之間建立聯(lián)系。最后，政府與公共機構(gòu)存在一定的差異。就受到《SCM協(xié)定》約束的行為而言，政府權(quán)力是必備要件，但與政府必定擁有特定權(quán)力且只能在限定的權(quán)力范圍內(nèi)行事不同，公共機構(gòu)可能具有多重身份和屬性并根據(jù)不同身份行事。例如，被賦予特定政府權(quán)力的國有企業(yè)是一個特殊的主體，可能既有商業(yè)行為，也有非商業(yè)行為。該國有企業(yè)只有以享有、行使或被賦予特定權(quán)力身份行事時其行為才能歸于國家。在判斷一個實體是否屬于公共機構(gòu)時，如果不考慮財政資助行為、不考慮財政資助行為與識別的政府職能之間存在的特定程度或性質(zhì)的聯(lián)系，那么將存在不應(yīng)歸于政府的行為歸于政府的可能性。因此，將公共機構(gòu)與財政資助完全割裂開來單獨考慮可能會導(dǎo)致調(diào)查國認定的“補貼”超出《SCM協(xié)定》的應(yīng)有之義，同時也可能違背《SCM協(xié)定》約束政府補貼行為的目的和宗旨。例如，若不考慮投入品補貼與確定的政府職能的聯(lián)系，公共醫(yī)療機構(gòu)提供鐵礦石的行為也將被歸入政府行為。

歐盟是聯(lián)系理論的支持者，其認為，“在被指稱的實體行使的政府職能與實體實際從事的行為類型之間可能需要存在某種聯(lián)系。例如，我們可能會問，所指稱的財政資助是否屬于所稱使該實體成為一個公共機構(gòu)的政府職能范圍?！薄?8〕Panel Report Addendum,US-Countervailing Measures （China） （Article 21.5）,Annex D-3: Integrated Executive Summary of the European Union,para.2.聯(lián)系理論的反對者除DS437執(zhí)行專家組外，美國、澳大利亞、加拿大、日本等成員都反對中國提出的“某種程度或性質(zhì)的聯(lián)系”主張。

第一，《SCM協(xié)定》 和上訴機構(gòu)并未確立此種要求。美國和DS437執(zhí)行專家組均認為，《SCM協(xié)定》的文本和以往上訴機構(gòu)報告中確定的法律標準和調(diào)查方法都未要求調(diào)查機構(gòu)在識別的政府職能與一個實體的相關(guān)行為之間建立“某種程度或性質(zhì)的聯(lián)系”抑或“清晰的邏輯聯(lián)系”。澳大利亞、加拿大亦持此觀點。筆者認為，《SCM協(xié)定》文本雖未提出明確的聯(lián)系要求，但確實隱含了此種要求。上訴機構(gòu)目前仍未闡明聯(lián)系要求，是因為上訴機構(gòu)僅需對特定案件涉及的爭議法律問題作出裁決，這并不阻止上訴機構(gòu)今后（如在DS437執(zhí)行之訴中）確立聯(lián)系要求。

第二，公共機構(gòu)與財政資助是兩個獨立的法律要素。此種觀點基于DS379專家組一項未經(jīng)上訴機構(gòu)審查的裁決。該案專家組認為，一個實體的性質(zhì)問題（即該實體是否是“政府或公共機構(gòu)”）完全獨立于該實體在特定情形下的行為問題（即是否存在財政資助、是否據(jù)此授予了利益以及是否存在專向性）。〔49〕同前注〔32〕，第 8.72 段。首先，上訴機構(gòu)在“巴西航空器案”中裁定，利益與財政資助問題以及各自定義是兩個獨立法律要素?！?0〕See Report of the Appellate Body,Brazil-Export Financing Programme for Aircraft,WT/DS46/AB/R,circulated on 2 August 1999,para.157.其次，“韓國商船案”的專家組認為，利益與公共機構(gòu)概念應(yīng)作為兩個獨立的法律要素進行處理?！?1〕See Panel Report,Korea-Measures Affecting Trade in Commercial Vessels,WT/DS273/R,circulated on 7 March 2005,paras.7.44-7.45.筆者認為，DS379專家組前述裁決既不能從《SCM協(xié)定》文本直接得出結(jié)論，也未獲得上訴機構(gòu)的直接認可。特別是，上訴機構(gòu)僅在“巴西航空器案”中認為財政資助與利益是兩個獨立的法律要素，迄今沒有裁定公共機構(gòu)與財政資助是兩個相互獨立的法律要素或者毫無關(guān)聯(lián)。實際上，上訴機構(gòu)并未完全否定認定公共機構(gòu)時考查一個實體的特定行為的價值。

第三，聯(lián)系理論將導(dǎo)致私人機構(gòu)與公共機構(gòu)之區(qū)分失效。美國主張，由于要求集中分析特定行為或交易，中國的解釋將會使公共機構(gòu)調(diào)查分解為委托或指示調(diào)查。澳大利亞也表示公共機構(gòu)與私人實體之間將無任何有意義的區(qū)別，這不符合上訴機構(gòu)對公共機構(gòu)的政府性質(zhì)和私人實體的非政府性質(zhì)的區(qū)別，將導(dǎo)致《SCM協(xié)定》的這一安排無效?！?2〕Supra note 〔48〕， Annex D-1: Integrated Executive Summary of Australia,para.5.加拿大和日本也持類似的看法。筆者認為，聯(lián)系理論不會導(dǎo)致公共機構(gòu)瓦解私人機構(gòu)制度。雖然兩者都要求在財政資助與政府權(quán)力之間建立起關(guān)系，但兩者間存在差異。對于公共機構(gòu)，聯(lián)系理論要求證明識別的政府職能與爭議財政資助之間存在“某種程度或性質(zhì)的聯(lián)系”；對于私人機構(gòu)，《SCM協(xié)定》要求證明私人機構(gòu)受到了委托或指示。

第四，聯(lián)系理論會對調(diào)查機構(gòu)施加不切實際的證明責(zé)任。澳大利亞認為，“要求調(diào)查機構(gòu)獲取證據(jù)證明每筆交易或一系列交易都源自履行特定政府職能，會給調(diào)查機構(gòu)施加不切實際的證據(jù)負擔。”〔53〕同前注〔52〕，第 7 段。由于私人機構(gòu)背景下調(diào)查機構(gòu)需要證明相關(guān)交易是否源自特定實體正在實施政府指示或委托，在公共機構(gòu)背景下施加相同證據(jù)負擔因此也具有可行性。

3.聯(lián)系理論的主要優(yōu)點。不論是政府權(quán)力/職能理論，還是制度理論，核心假設(shè)是一旦認定一個實體是公共機構(gòu)，其所有行為都將歸于國家、所有財政資助行為都有可能構(gòu)成補貼（如果滿足了補貼的其他要件），這是這些理論的主要缺陷。而聯(lián)系理論則從根本上否定了認定“公共機構(gòu)”之后將其行為一概認定為補貼行為的推定。如果說基于政府權(quán)力/職能理論的制度理論有助于區(qū)分公共機構(gòu)與私人機構(gòu)，那么聯(lián)系理論就是在承認根據(jù)制度理論認定公共機構(gòu)的基礎(chǔ)上，主張進一步考慮識別的政府職能與爭議財政資助之間的具體聯(lián)系。

聯(lián)系理論確實可能面臨舉證責(zé)任難題，因為調(diào)查機構(gòu)需要證明一個實體在提供財政資助時行使了其擁有或被賦予的政府權(quán)力/職能。但是，為了對進口產(chǎn)品采取反補貼措施，調(diào)查機構(gòu)必須履行此種證明責(zé)任，否則就會不適當?shù)卮驌舯緛聿皇茄a貼的行為。聯(lián)系理論的另一個不足之處在于，如果調(diào)查機構(gòu)能夠證明一個實體在提供財政資助時行使了政府權(quán)力，似無必要預(yù)先認定該實體是一個公共機構(gòu)，因為該實體的此種行為已經(jīng)可以直接歸于國家。但在存在公共機構(gòu)概念的現(xiàn)有制度框架下，基于政府權(quán)力/職能理論的制度理論和聯(lián)系理論一起能夠更好地約束WTO成員的反補貼行為。

四、規(guī)制公共機構(gòu)泛化的具體法律方法

筆者以為，規(guī)制美國對華反補貼中的公共機構(gòu)泛化問題有兩條基本思路：一是基于《SCM協(xié)定》的現(xiàn)有規(guī)定，進一步澄清公共機構(gòu)的認定標準、具體方法以及證明標準等問題，對反補貼調(diào)查機構(gòu)施加更為嚴格的紀律約束；二是反思《SCM協(xié)定》現(xiàn)有制度設(shè)計是否存在缺陷，若存在缺陷應(yīng)該如何加以改進。這兩種路徑并非相互排斥，《SCM協(xié)定》現(xiàn)有規(guī)則完善之前，可以運用第一種思路。

如果維持公共機構(gòu)與私人機構(gòu)的區(qū)分，應(yīng)當吸收政府權(quán)力/職能理論、制度理論和聯(lián)系理論的合理內(nèi)核，完善公共機構(gòu)的認定標準。具體而言，認定公共機構(gòu)時必須堅持政府權(quán)力的根本法律標準，履行政府職能可以作為擁有、行使或被賦予政府權(quán)力的重要表征和證據(jù)。同時，只有行使政府權(quán)力履行政府職能是一個實體的主要功能或業(yè)務(wù)時，才能認定一個實體構(gòu)成了《SCM協(xié)定》一般意義上的公共機構(gòu)。在認定一個實體構(gòu)成公共機構(gòu)之后，不得推定該實體的所有行為都構(gòu)成了財政資助，在特定反補貼調(diào)查中還必須考慮爭議財政資助與識別的政府職能之間的具體聯(lián)系，只有該實體行使政府權(quán)力履行政府職能時的財政資助行為才可能構(gòu)成補貼。

（一）《SCM協(xié)定》現(xiàn)有規(guī)則框架下落實聯(lián)系理論的兩種方法

在依據(jù)基于政府權(quán)力/職能理論的制度理論初步認定一個實體是公共機構(gòu)之后，反補貼調(diào)查機構(gòu)可有兩種方法落實聯(lián)系理論。

1.認定公共機構(gòu)時予以考慮。反補貼調(diào)查機構(gòu)不僅應(yīng)依據(jù)政府權(quán)力/職能理論和制度理論初步認定一個實體是《SCM協(xié)定》一般意義上的公共機構(gòu)，而且應(yīng)依據(jù)聯(lián)系理論繼續(xù)認定該實體履行的政府職能或擁有或被賦予的政府權(quán)力與爭議財政資助之間存在聯(lián)系，以使該實體構(gòu)成特定反補貼調(diào)查意義上的公共機構(gòu)，從而使該實體提供的爭議財政資助受到《SCM協(xié)定》約束。一個實體的公共機構(gòu)身份不能抽象地存在，而是《SCM協(xié)定》以及特定反補貼調(diào)查中的一種身份。從上下文或語境論的角度看，離開了《SCM協(xié)定》以及特定反補貼調(diào)查，抽象地談?wù)搰衅髽I(yè)是公共機構(gòu)沒有任何意義。如果在《SCM協(xié)定》和特定反補貼調(diào)查背景下談?wù)摴矙C構(gòu)，必然需要將一個實體擁有、行使或者被賦予的政府權(quán)力或履行的政府職能與爭議財政資助聯(lián)系起來。

2.在認定公共機構(gòu)和財政資助之后增加一個獨立的審查步驟。反補貼調(diào)查機構(gòu)在認定公共機構(gòu)和財政資助之后，應(yīng)當繼續(xù)單獨審查爭議實體是否行使自己擁有或被賦予的政府權(quán)力或者在履行政府職能時提供了爭議財政資助。

此兩種方法并無實質(zhì)差異，均是為了在識別的政府職能或政府權(quán)力與爭議財政資助之間確立某種程度或性質(zhì)的聯(lián)系，以使一個實體的財政資助可歸于國家并受到《SCM協(xié)定》的約束，不同之處主要體現(xiàn)在司法技術(shù)路線上，前者仍在公共機構(gòu)概念的語境下，后者則跳出了這一概念。

（二）以聯(lián)系理論為基礎(chǔ)修改完善《SCM協(xié)定》現(xiàn)有規(guī)則

1.修改完善《SCM協(xié)定》 現(xiàn)有規(guī)則的必要性。第一，盡管上訴機構(gòu)仍有機會通過解釋和適用《SCM協(xié)定》現(xiàn)有規(guī)則貫徹政府權(quán)力/職能理論、制度理論和聯(lián)系理論，但上訴機構(gòu)支持體現(xiàn)前述理論的相關(guān)解釋必然會遭到美國等WTO成員的強烈反對。當前的上訴機構(gòu)危機從表面上看是美國提出的多項程序性問題關(guān)注〔54〕具體包括：（1）未經(jīng)WTO爭端解決機構(gòu)同意上訴機構(gòu)成員任期屆滿后繼續(xù)審理案件；（2）上訴機構(gòu)超出法定的90天期限審理案件；（3）上訴機構(gòu)越權(quán)審查事實問題，特別是將國內(nèi)法的含義作為法律問題從頭進行審查；（4）上訴機構(gòu)經(jīng)常發(fā)表對于解決爭端沒有必要的咨詢意見；（5）上訴機構(gòu)提出的偏離WTO案例法的“強有力理由（cogent reasons）”標準意味著過強的先例制度。美國在2018年舉行的多次爭端解決機構(gòu)例會上分別詳細闡述了對前述5個程序性問題的批評。See USTR,2018 Trade Policy Agenda and 2017Annual Report of the President of the United States on the Trade Agreements Program,pp.24-28.和司法能動主義/越權(quán)“填補漏洞”等實體性關(guān)注，但本因還是美國對上訴機構(gòu)的多項貿(mào)易救濟裁決不滿意，如“雙重救濟”“公共機構(gòu)”、反傾銷歸零等?！?5〕同上注，第23頁。因此，即使上訴機構(gòu)在DS437執(zhí)行之訴中接受了中方觀點，仍有必要將現(xiàn)有案例法明確納入《SCM協(xié)定》，以緩解其面臨的壓力。

第二，美歐日等成員可能會提出改變公共機構(gòu)認定標準的建議。美歐日在第三份聯(lián)合聲明中表示，需要更好地處理公共機構(gòu)和國有企業(yè)問題，三方同意討論認定一個實體是否可被定性為公共機構(gòu)的基礎(chǔ)。〔56〕See USTR News,Joint Statement on Trilateral Meeting of the Trade Ministers of the United States,Japan,and the European Union,31 May 2018.歐盟提出需要澄清公共機構(gòu)的認定標準，即關(guān)于國有企業(yè)授予補貼，《SCM協(xié)定》通過公共機構(gòu)概念予以規(guī)制，但公共機構(gòu)概念的解釋相當狹窄，允許相當數(shù)量的國有企業(yè)逃避《SCM協(xié)定》義務(wù)，故需澄清什么構(gòu)成了公共機構(gòu)，在個案分析的基礎(chǔ)上確定國有企業(yè)或國家控制企業(yè)是否履行了政府職能或者促進了政府政策，以及如何評估一個成員是否對相關(guān)企業(yè)施加了有意義的控制。〔57〕See European Union,WTO Modernization: Conception Paper,18 September 2018.

第三，為了維護自身利益，中國也有細化公共機構(gòu)認定規(guī)則、強化反補貼紀律的內(nèi)在需要。美國在大量對華反補貼調(diào)查中將中國國有企業(yè)認定為公共機構(gòu)，不僅嚴重侵害出口企業(yè)的利益，而且也給我國企業(yè)和政府應(yīng)訴帶來了巨大困擾，如可能需要提供大量的敏感信息等。

2.修改完善《SCM協(xié)定》 現(xiàn)有規(guī)則的考量因素。第一，實踐中很難區(qū)分公共機構(gòu)和私人機構(gòu)?！皩嶓w的性質(zhì)在現(xiàn)實生活中本身就日益變得模糊”。在國內(nèi)層面，許多國家正在使公共服務(wù)提供自由化，這混淆了公共服務(wù)與私人服務(wù)的界線；在國際層面，公共的國家行為與私人的商業(yè)行為之間的區(qū)分也正在變得模糊?！?8〕同前注〔14〕，Gregory Messenger文，第 61頁。相同實體具有的某些特征可能表明它是一個公共機構(gòu)，但其他特征表明它是一個私人機構(gòu)?！?9〕AB Report,US-Anti-Dumping and Countervailing Duties （China）,para.318.較難區(qū)分公共機構(gòu)與私人機構(gòu)傾向于針對“非政府實體”設(shè)置統(tǒng)一制度。

第二，《SCM協(xié)定》現(xiàn)有規(guī)則的最大問題在于將公共機構(gòu)的所有財政資助行為都視為國家的補貼行為，完全不考慮公共機構(gòu)與財政資助之間有無聯(lián)系以及聯(lián)系的性質(zhì)，這忽略了公共機構(gòu)行為的多樣性，特別是忽略了公共機構(gòu)既可實施補貼行為，也可實施商業(yè)行為。即便看起來是財政資助的行為也不一定是公共機構(gòu)行使其所擁有或被賦予的政府權(quán)力履行職能的結(jié)果，而可能是一種純粹的商業(yè)行為。從《國家責(zé)任條款草案》第5條和第8條規(guī)定來看，更加關(guān)注一個實體特定行為的歸屬方式或許已成為國際社會認同的一種立法趨勢甚或是國際習(xí)慣。〔60〕同上注，第309段。WTO補貼與反補貼制度旨在約束可歸于國家的補貼行為。因此，對《SCM協(xié)定》現(xiàn)有規(guī)則的修改完善必須更加關(guān)注特定實體的具體行為的性質(zhì)，而非僅僅關(guān)注該實體的性質(zhì)。〔61〕同前注〔18〕，Li-Wen Lin文，第 595頁。

3.基于聯(lián)系理論的二種具體改革方案。第一，刪除公共機構(gòu)與私人機構(gòu)概念，針對非政府實體設(shè)置統(tǒng)一的制度。具體而言，刪除《SCM協(xié)定》第1.1（a）（1）條中的“任何公共機構(gòu)”和“（本協(xié)定稱為‘政府’）”，第（iv）項修改為：“政府向一個籌資機構(gòu)付款，或者非政府實體行使其擁有或被賦予的政府權(quán)力或職能，履行以上第（i）～（iii）項列舉的一種或多種通常應(yīng)屬于政府的職能，且此種做法與政府通常采用的做法并無實質(zhì)差別?！边@是一種更為徹底的理想改革方案，省去了認定“公共機構(gòu)”帶來的麻煩，直接考查一個非政府實體是否擁有或被賦予了政府權(quán)力或職能，以及是否以此種身份實施了財政資助行為。此方案可能存在的問題，一是未來有可能對“政府”一詞作出寬泛解釋，二是有可能得不到WTO各成員的支持。

第二，保留公共機構(gòu)概念，但對其單獨作出更為細致的規(guī)定。具體而言，刪除《SCM協(xié)定》第1.1（a）（1）條中的“任何公共機構(gòu)”和“（本協(xié)定稱為‘政府’）”，將第（iv）項改為第（v）項，增加第（iv）項并規(guī)定：“公共機構(gòu)行使其擁有或被授予的政府權(quán)力或職能，實施第（i）至（iii）項所指的財政資助?！贝朔椒▽⒐矙C構(gòu)與狹義政府概念分開，從實體特定行為路徑出發(fā)規(guī)制公共機構(gòu)履行政府權(quán)力或職能提供補貼的行為，具有如下優(yōu)點：一是維持公共機構(gòu)制度并可沿用WTO相關(guān)案例法；二是相比刪除公共機構(gòu)的方案，仍可對政府一詞作狹義理解，公共機構(gòu)概念可以作為防止政府概念擴大化的一種緩沖機制。