毒品犯罪司法政策的理論辯正與實(shí)踐展開

童德華 劉 晶

內(nèi)容提要：毒品犯罪作為世界三大公害之一，是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的犯罪，對(duì)社會(huì)生活產(chǎn)生了極大的負(fù)面影響。我國歷來應(yīng)對(duì)毒品犯罪的刑事政策都是 “從嚴(yán)打擊”，在此政策的指導(dǎo)下開展各項(xiàng)禁毒活動(dòng)。盡管如此，毒品犯罪形勢(shì)仍然嚴(yán)峻。為了充分地發(fā)揮刑罰的預(yù)防和遏制犯罪的作用，仍需繼續(xù)貫徹 “從嚴(yán)打擊”的刑事政策，同時(shí)也應(yīng)把握好 “寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，改變當(dāng)前過于重刑化的傾向。嚴(yán)格限制死刑的適用范圍，加大經(jīng)濟(jì)刑罰的適用，從源頭遏制毒品犯罪；根據(jù)各個(gè)犯罪人的情狀有效確定主犯或者從犯；合理認(rèn)定毒品再犯與累犯，推動(dòng)禁毒工作取得更為明顯的成效。

當(dāng)期毒品犯罪顯現(xiàn)出態(tài)勢(shì)的嚴(yán)峻性和治理的長期性特征。如何進(jìn)一步規(guī)范毒品犯罪審判工作，并實(shí)現(xiàn)依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪，是一個(gè)重要的課題，全國法院系統(tǒng)對(duì)這個(gè)問題高度重視?！靶淌抡呤秦灤┱麄€(gè)刑事立法的靈魂”，①馬克昌主編：《中國刑事政策學(xué)》，武漢大學(xué)出版社1992年版，第1頁 （前言部分）。確定毒品犯罪的司法政策有助于我們采取適當(dāng)立場(chǎng)對(duì)毒品犯罪進(jìn)行定罪和量刑。毫無疑問，當(dāng)前針對(duì)毒品犯罪的司法政策是 “依法嚴(yán)厲打擊”，它對(duì)于毒品犯罪的定罪與量刑無疑是有實(shí)踐指導(dǎo)作用的。這個(gè)政策也反映了現(xiàn)實(shí)的急迫要求，其現(xiàn)實(shí)意義自不待言。但隨著社會(huì)發(fā)展與司法觀念的變化，這個(gè)政策是否也需要進(jìn)一步檢討呢？本文擬結(jié)合全國法院系統(tǒng)的3個(gè)重要會(huì)議紀(jì)要和相關(guān)司法解釋背后的政策，針對(duì)若干具體問題，談?wù)勎覀兊囊恍├Щ蠛驼J(rèn)識(shí)，供實(shí)務(wù)界和理論界思考與批判。

一、“依法從嚴(yán)”司法政策的評(píng)價(jià)

毒品犯罪的司法刑事政策集中體現(xiàn)在全國法院系統(tǒng)的3個(gè)會(huì)議紀(jì)要中。②分別為2000年的 《全國法院審理毒品犯罪工作座談會(huì)紀(jì)要》、2008年的 《全國部分法院審理毒品犯罪工作座談會(huì)紀(jì)要》和2015年的 《全國法院毒品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要》。實(shí)踐中通常根據(jù)三個(gè)座談會(huì)的召集地將其依次簡稱為2000年 《南寧會(huì)議紀(jì)要》、2008年 《大連會(huì)議紀(jì)要》和2015年 《武漢會(huì)議紀(jì)要》。2000年 《南寧會(huì)議紀(jì)要》重申并強(qiáng)化了對(duì)毒品犯罪從嚴(yán)打擊的刑事政策；2008年 《大連會(huì)議紀(jì)要》雖然提出了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策，但落腳點(diǎn)是 “嚴(yán)厲打擊嚴(yán)重毒品犯罪”；2015年 《武漢會(huì)議紀(jì)要》進(jìn)一步明確了 “繼續(xù)依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪”的指導(dǎo)思想?！耙婪◤膰?yán)”懲處毒品犯罪的司法政策在司法實(shí)踐中可概括出如下幾點(diǎn)內(nèi)容：（1）放松了主犯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；（2）弱化了死刑適用條件；（3）加重了對(duì)累犯和再犯的打擊，等等。③囿于論題范圍，文中對(duì)其他依法從嚴(yán)的具體要求不予列舉。基于立法與司法上的規(guī)定，有學(xué)者認(rèn)為，“我國對(duì)毒品犯罪的刑事治理其表面為重刑化，其本質(zhì)為敵人刑法化?！雹芰_鋼：《毒品犯罪刑事治理去敵人刑法化》，載 《政法論壇》2018年第1期。這種觀點(diǎn)雖然有其可商榷之處，但也基本反映了當(dāng)前的現(xiàn)象。

但是，“依法從嚴(yán)”的司法政策很難有效預(yù)防和遏制毒品犯罪。首先，從理論上看，“依法從嚴(yán)”與犯罪預(yù)防并無必然聯(lián)系。刑法不是萬能的，針對(duì)毒品犯罪的有效治理不可能僅僅通過刑事司法上的定罪與處罰得以實(shí)現(xiàn)，進(jìn)一步講，司法上從重從嚴(yán)的定罪量刑方式對(duì)于毒品治理，極其可能產(chǎn)生預(yù)防上的邊際效應(yīng)，不僅無助于發(fā)揮預(yù)防上的決定性的影響，而且可能惡化毒品犯罪的形式。從重從嚴(yán)處罰毒品犯罪分子更多是為了表明刑法的報(bào)應(yīng)功能，體現(xiàn)報(bào)應(yīng)主義這一并不能被忽視的刑罰觀，同時(shí)象征性地彰顯一般預(yù)防的價(jià)值。其次，從實(shí)踐情況來看，對(duì)毒品犯罪的審判存在司法資源投入大，收效卻不明顯的現(xiàn)象。在2015至2017年3個(gè)年度，每年毒品案件數(shù)量都在11萬件以上。在全部刑事案件中，毒品犯罪案件所占比例仍然很高，并且在各類刑事案件中案件數(shù)量居于前列。⑤胡云騰、方文軍：《論毒品犯罪的懲治對(duì)策與措施》，載 《中國青年社會(huì)科學(xué)》2018年第5期。2016年和2017年全國法院一審毒品犯罪案件的兩組數(shù)據(jù)，⑥《司法大數(shù)據(jù)專題報(bào)告之毒品犯罪》，中華人民共和國最高人民法院網(wǎng)：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-119891.html，2018年12月30日訪問。2016年，全國法院一審審結(jié)毒品犯罪案件11.76萬件，判處五年以上重刑率為21.48%，高于同期全部刑事案件重刑率11.31%?！?017年中國毒品形勢(shì)報(bào)告》顯示，2017年全國法院一審審結(jié)毒品犯罪案件11.32萬件，同比下降3.74%；判處五年以上重刑率為21.93%，高于同期全部刑事案件重刑率11.3%。一方面表明司法機(jī)關(guān)審理的毒品案件很多，但另一方面也說明毒品案件的司法裁判所產(chǎn)生的預(yù)防效果并不明顯。再次，根據(jù)犯罪原因理論分析，毒品犯罪增多似乎具有不可逆的趨勢(shì)。原因在于毒品犯罪的構(gòu)成時(shí)間節(jié)點(diǎn)早、規(guī)制范圍不斷擴(kuò)大，因此毒品犯罪的構(gòu)成范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)張內(nèi)因。一個(gè)國家針對(duì)毒品犯罪的特定刑事政策總是與該國毒品犯罪的發(fā)案態(tài)勢(shì)比密切關(guān)聯(lián)。在我國 “依法從嚴(yán)”政策有其現(xiàn)實(shí)根據(jù)，一方面，毒品犯罪的高回報(bào)利潤刺激了毒品犯罪行為，在客觀上助長了毒品犯罪的數(shù)量；另一方面，國家立法的管制方式也擴(kuò)大了毒品犯罪的構(gòu)成范圍：一是涉及毒品犯罪的行為方式規(guī)定十分精細(xì)，基本上沒有任何空隙，在毒品的制作、運(yùn)輸、走私、販賣等環(huán)節(jié)，刑法都做了嚴(yán)密規(guī)制，為了防止掛一漏萬，還補(bǔ)充性地將非法持有毒品作為犯罪處罰，可見立法已經(jīng)涉及到毒品犯罪行為的各個(gè)環(huán)節(jié)，行為人幾乎毫無漏洞可鉆；二是列管為毒品的麻醉物品和精神物品越來越多，擴(kuò)大了規(guī)制范圍。無疑，如果社會(huì)有意識(shí)地強(qiáng)化某種犯罪的標(biāo)簽，⑦犯罪標(biāo)簽理論，又名標(biāo)定理論，是西方犯罪學(xué)的一種理論，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，越軌并不是個(gè)人行為的固有性質(zhì)，是他人運(yùn)用法律規(guī)則懲罰 “犯規(guī)者”的結(jié)果，而所謂越軌者只是一個(gè)被貼上犯罪標(biāo)簽的人，越軌行為只不過是被人如此標(biāo)定的行為。參見謝勇：《犯罪學(xué)研究導(dǎo)論》，湖南出版社1992年版，第242頁。那么犯罪人將會(huì)增多；反之，如果我們有意識(shí)地淡化這種標(biāo)簽，犯罪人將會(huì)減少。具體而言，如果立法對(duì)于毒品行為犯罪的環(huán)節(jié)認(rèn)定放寬控制，國家所列管的毒品品種越多，毒品犯罪數(shù)量會(huì)越大；反之，如果立法對(duì)于毒品犯罪行為的環(huán)節(jié)認(rèn)定從嚴(yán)控制，國家所列管的毒品品種越少，毒品犯罪數(shù)量會(huì)越小。此外，由于在司法實(shí)踐中考慮對(duì)于毒品沒有進(jìn)行分類管理，而是根據(jù)統(tǒng)一數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)作為定罪的門檻，就人為地?cái)U(kuò)大了毒品犯罪的數(shù)量。

與毒品犯罪斗爭的時(shí)間也表明，“依法從嚴(yán)”打擊毒品犯罪的司法政策并未取得預(yù)期預(yù)防效果，反倒是經(jīng)濟(jì)性懲罰措施取得了意想不到的效果，說明嚴(yán)打司法政策并非理想的刑事政策。當(dāng)前針對(duì)毒品犯罪的刑罰處罰不可謂不重，死刑適用不可謂不普遍，但是，毒品犯罪依然數(shù)量攀升。這種現(xiàn)狀并不令人意外。如聯(lián)邦德國，1948年的殺人犯為427人，而1949年基本法廢除死刑以后，殺人犯反而下降為410人，此后逐年下降，1953年為309人；⑧張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2007版，第373頁。美國一度也是動(dòng)用刑罰禁酒，但效果并不理想，最后不了了之。在同毒品的戰(zhàn)斗中，有些國家和地區(qū)甚至動(dòng)用軍隊(duì)鎮(zhèn)壓毒品犯罪，但是，“事實(shí)上，在以敵人刑法為抗制手段的國家里，組織化的毒品犯罪非但沒有減少，反而促使毒品集團(tuán)改進(jìn)犯罪手段與方法?！雹釁⒁娗耙?， 羅鋼文。如在南美和東南亞一些國家或者地區(qū)，販毒集團(tuán)甚至組織武裝隊(duì)伍對(duì)付政府的清剿。從近些年我國毒品犯罪的發(fā)案率、判處率以及其在犯罪總量中的占比看，毒品犯罪并沒有得到有效治理。

對(duì)于毒品犯罪的打擊，一味從嚴(yán)并不可取，從嚴(yán)并不能拋棄寬嚴(yán)相濟(jì)這一基本政策。具體而言，今后應(yīng)在如下方面進(jìn)行調(diào)整。

第一，從嚴(yán)予以經(jīng)濟(jì)性處罰，適度寬緩自由刑或者生命刑的處罰。如前所述，在打擊毒品犯罪的實(shí)踐中，某些替代性做法取得了 “無心插柳”的明顯效果。這種替代性做法是，改變過去只重視抓獲毒品犯罪分子、查獲毒品的做法，轉(zhuǎn)而選擇運(yùn)用經(jīng)濟(jì)性懲罰措施，注重罰金刑的運(yùn)用并對(duì)毒贓進(jìn)行較為徹底的追繳、沒收。這種思路值得肯定，“毒品犯罪屬于貪利型犯罪，依法追繳違法所得，其效果不亞于判處徒刑。”⑩參見前引⑤，胡云騰、方文軍文。從理論上看，從經(jīng)濟(jì)上進(jìn)行處罰比適用自由刑或者生命刑更為有利，特別是在立法規(guī)定的法定刑罰較為嚴(yán)厲的情況，適用經(jīng)濟(jì)性處罰有助于糾正自由刑或者生命刑適用過泛、過重的問題。另外，促使犯罪分子實(shí)施毒品犯罪行為的源動(dòng)力是為了牟取暴利，追繳和沒收毒贓是打擊和遏制毒品犯罪必不可少的手段。這種做法在實(shí)踐中也受到重視。2015年 《武漢會(huì)議紀(jì)要》中規(guī)定：“辦理毒品犯罪案件，應(yīng)當(dāng)依法追繳犯罪分子的違法所得，充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)刑的作用，切實(shí)加大對(duì)犯罪分子的經(jīng)濟(jì)制裁力度?！笨上У氖?，囿于傳統(tǒng)思想的束縛，在很多地方的司法機(jī)關(guān)，還是只重視人身性制裁，經(jīng)濟(jì)性制裁并沒有得到充分的發(fā)揮。

還有一個(gè)問題值得注意，那就是我國刑法中有關(guān)毒品犯罪，只有兩種類型規(guī)定了沒收財(cái)產(chǎn)，其余犯罪均為判處罰金或者沒有規(guī)定經(jīng)濟(jì)懲罰。一是走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑的情況；二是非法種植毒品原植物罪中非法種植罌粟三千株以上或者其他毒品原植物數(shù)量大的情況。對(duì)于其他毒品犯罪判處罰金的也沒有具體規(guī)定罰金數(shù)額的幅度。囿于司法人員對(duì)于立法和司法解釋的過度依賴，導(dǎo)致在沒有明確法律規(guī)定的情況下，一般僅僅象征性地適用經(jīng)濟(jì)性處罰。反觀其他國家刑法，對(duì)于毒品犯罪經(jīng)濟(jì)刑的規(guī)定則較為具體。重視對(duì)經(jīng)濟(jì)刑的適用，不僅可以懲治毒品犯罪，并且可以使行為人產(chǎn)生害怕處罰財(cái)產(chǎn)喪失犯罪經(jīng)濟(jì)來源的心理狀態(tài)，從而達(dá)到預(yù)防毒品犯罪的作用。陳偉：《對(duì)我國毒品犯罪刑罰適用問題的反思》，載 《理論探索》2017年第2期。

第二，理性認(rèn)識(shí)毒品犯罪的社會(huì)危害性。在很長一段時(shí)期里，我們對(duì)毒品的危害性保持高度警惕，原因是歷史告訴我們，1840年的鴉片戰(zhàn)爭導(dǎo)致鴉片肆意銷售，禍國殃民，導(dǎo)致國力衰敗。但是，影響國力是否昌盛的因素很多，毒品僅僅是一個(gè)因素，它不可能取代國家體制等重要因素，因此對(duì)毒品的過度重視反而讓我們忽視了真正重要的問題。我們應(yīng)對(duì)此問題給予必要反思。在制定毒品犯罪防控政策時(shí)，“依法從嚴(yán)”政策的確定主要是基于毒品犯罪具有很大社會(huì)危害性這一認(rèn)識(shí)。當(dāng)前刑事立法規(guī)定的法網(wǎng)不可謂不嚴(yán)密，刑罰不可謂不嚴(yán)厲，如果司法人員不能對(duì)毒品犯罪的成因、發(fā)展趨勢(shì)有理性認(rèn)識(shí)，僅僅根據(jù)歷史經(jīng)驗(yàn)的認(rèn)知和現(xiàn)實(shí)問題的表象性敘述，確立嚴(yán)打的思路，必將進(jìn)一步助長重刑主義在反毒品司法對(duì)策中的泛濫，同時(shí)也不會(huì)正確判斷重刑主義的負(fù)面效果。正如胡云騰法官所言，“在刑事政策上要繼續(xù)堅(jiān)持厲行禁毒的指導(dǎo)思想，依法從嚴(yán)懲處毒品犯罪。同時(shí)，也要從事物的客觀規(guī)律出發(fā)，堅(jiān)持唯物主義辯證法，理性地看待刑罰的作用，防止處理問題的片面化、簡單化?！眳⒁娗耙荩乞v、方文軍文。具體而言，嚴(yán)打的對(duì)象和從寬的對(duì)象要有區(qū)分，不能不加區(qū)分，一律從嚴(yán)處理。司法實(shí)踐中有如下問題值得以類型化而不是一刀切的方法處理：一是對(duì)于不同種類的毒品應(yīng)當(dāng)在定罪數(shù)量上予以分類化。毒品種類不同，其對(duì)人傷害的程度也不相同，因此應(yīng)基于科學(xué)的定量分析，對(duì)構(gòu)成犯罪的毒品數(shù)量加以有區(qū)別的規(guī)制。二是不能不區(qū)分毒品純度。毒品純度不同對(duì)于人的傷害也不同，因此應(yīng)當(dāng)建立換算機(jī)制，即根據(jù)100g的純度標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行換算，確定低純度毒品是否達(dá)到定罪數(shù)量。三是對(duì)毒品犯罪行為人的人身危險(xiǎn)性和行為的社會(huì)危害性，建立更有針對(duì)性的、分類的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于明顯不具備嚴(yán)重情節(jié)的初次犯罪人可以適用相對(duì)不起訴。四是根據(jù)毒品犯罪的不同行為方式建立評(píng)價(jià)內(nèi)容?？傊?，要用必要的寬緩性刑事司法修正刑法立法中的絕對(duì)嚴(yán)厲的不合理。

第三，運(yùn)用經(jīng)濟(jì)成本分析，確定寬嚴(yán)相濟(jì)的基礎(chǔ)地位。當(dāng)前的實(shí)踐表明，毒品犯罪占比較大是不爭的事實(shí)。從經(jīng)濟(jì)學(xué)上分析，我們有無必要用主要的司法資源應(yīng)對(duì)400多種犯罪中的一種犯罪？其成本是否過大？這都是必須考慮的問題。司法資源是國家為了懲治犯罪和保護(hù)被害人的合法權(quán)益在訴訟過程中投入的人力、物力以及財(cái)力。司法資源的利用意味著對(duì)司法人員人力資源與財(cái)政資源的耗損。我國刑法中規(guī)定了四百多種罪名，毒品犯罪只是其中一種，若將主要司法資源用來應(yīng)對(duì)毒品犯罪這一種犯罪，那么無疑會(huì)導(dǎo)致懲治犯罪的成本投入的不合理，一方面增加反毒品犯罪的成本投入，另一方面降低其他犯罪的預(yù)防性成本投入。無疑，其他的某些犯罪行為也需要司法機(jī)關(guān)的重點(diǎn)關(guān)注，即便毒品犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但并非是所有犯罪中社會(huì)危害性最大的一種犯罪，如直接侵害公民生命權(quán)的故意殺人罪、故意傷害 （致人死亡）罪等犯罪的社會(huì)危害性并不比毒品犯罪低。如果用主要司法資源來應(yīng)對(duì)毒品犯罪，則會(huì)淡化司法機(jī)關(guān)對(duì)其他犯罪的懲處意識(shí)，可能導(dǎo)致其他犯罪的發(fā)生率上升。要意識(shí)到司法資源是十分有限的。目前，我國正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，在經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展的同時(shí)，社會(huì)糾紛和矛盾也日益凸顯。但司法資源的增加速度與社會(huì)矛盾的增多不相匹配，這給有限的司法資源造成了巨大的負(fù)擔(dān)。在應(yīng)對(duì)毒品犯罪時(shí)，需要投入的司法資源應(yīng)該綜合考慮該犯罪行為造成的危害、發(fā)生的頻率、處理案件的難易程度等來決定，而不能一味過多地投入司法資源，導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。此外，也應(yīng)當(dāng)注意因?yàn)槎ㄗ锱行潭枰~外投入的監(jiān)禁和矯正成本，以及犯罪分子家庭的成本開支等。

二、毒品犯罪主犯和從犯的認(rèn)定

毒品犯罪往往以網(wǎng)絡(luò)化、組織化方式進(jìn)行，因此毒品犯罪中的共同犯罪情況顯著。如何區(qū)分毒品犯罪中的主犯、從犯也是實(shí)踐中的重要問題。2008年 《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“區(qū)分主犯和從犯，應(yīng)當(dāng)以各共同犯罪人在毒品共同犯罪中的地位和作用為根據(jù)?！痹诹⒎ㄖ?，主犯是犯罪集團(tuán)和聚眾犯罪中的首要分子以及在共同犯罪中起主要作用的人，從犯是共同犯罪中起次要作用或輔助作用的人，齊文遠(yuǎn)主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2016年版，第164、166頁。即幫助犯和部分作用不大的實(shí)行犯。根據(jù)我國刑法規(guī)定，主犯中的第三類主犯至少應(yīng)實(shí)行構(gòu)成要件的行為?？墒窃诙酒贩缸镏校捎跇?gòu)成要件的行為規(guī)定得十分具體和細(xì)致，如在走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪這一基本毒品犯罪中，實(shí)行行為幾乎存在于每一個(gè)環(huán)節(jié)，因此從理論上看，每個(gè)參與者都可能成為主犯。所以實(shí)踐中需要從行為人所起的作用進(jìn)行區(qū)分。問題恰恰在于，如何判斷在共同犯罪中起主要作用呢？

在實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)提出了如下規(guī)則：要從犯意提起、具體行為分工、出資和實(shí)際分得毒贓多少以及共犯之間相互關(guān)系等方面，比較各個(gè)共同犯罪人在共同犯罪中的地位和作用。但是這個(gè)規(guī)則中涉及到的要素過多而且不一致，司法中難免出現(xiàn)顧此失彼的情況，造成裁判上的不公平。犯意的提起者，也就是教唆者，可以作為正犯，也可以作為從犯；出資者顯然也有出資大小的區(qū)別，因此在決定是否作為主犯的要素中，這些只能作為參考性因素，而不能作為主要因素。為了避免要素把握不準(zhǔn)的問題，可以考慮設(shè)立一個(gè)位階性規(guī)則，即根據(jù)各個(gè)因素的價(jià)值大小依次進(jìn)行評(píng)估，以有效確定主犯或者從犯。

芒沙村由于受氣候降水和地形的影響，可以充分利用當(dāng)?shù)氐乃Y源建設(shè)水電站。根據(jù)南馬河流域水利資源在芒沙開發(fā)了第一、二級(jí)電站，過去沒有電站的時(shí)候，村里地處低處的水引不上來，后來攔壩，將南馬河的水引入，低處的水才得以利用。

1.應(yīng)當(dāng)將實(shí)際分得贓款的多少作為判斷主—從犯的首要因素。在一般情況下，主犯因其在共同犯罪中的主要貢獻(xiàn)，所以通常會(huì)成為最大受益者。例外的因素只會(huì)出現(xiàn)在毒品犯罪集團(tuán)中。所以分贓數(shù)額是劃分主犯和從犯的首要因素，一般而言，分得贓款多的是主犯，分得贓款少的是從犯。

2.在分贓數(shù)額存疑的情況下，既要考慮具體行為分工，又要考慮各個(gè)行為在整體計(jì)劃中與其他行為的關(guān)系。在毒品犯罪組織中，可能也存在主犯分贓少的個(gè)別情況。此時(shí)可以根據(jù)行為支配理論考慮行為人在犯罪組織中的地位?！靶袨橹淅碚撜J(rèn)為整個(gè)事件表現(xiàn)為幕后操縱者操縱意志的杰作，幕后操縱者通過其影響力將行為媒介控制在手里。在直接行為者作為正犯對(duì)行為承擔(dān)后果時(shí)，就不可能同時(shí)成為他人的犯罪工具，其他共同參與人只可能成立共同正犯、教唆犯或者幫助犯?！眳⒁娡氯A：《外國刑法導(dǎo)論》，中國法制出版社2010年版，第272-273頁。需要看到，毒品犯罪組織分層較為明顯，上層人物很少直接接觸毒品，這樣有助于他們避開偵查的視線；同時(shí)，上層人物在組織結(jié)構(gòu)中相對(duì)而言較為穩(wěn)定，可以防止核心人物頻繁流動(dòng)引發(fā)的安全問題。同時(shí)這些人是毒品犯罪的主要獲利者，屬于毒品組織 “剝削階級(jí)”。莫洪憲：《毒品犯罪的挑戰(zhàn)與刑法的回應(yīng)》，載 《政治與法律》2012年第10期。他們一般從事犯罪策劃、糾集、組織、雇傭或者指使從事毒品犯罪活動(dòng)，他們的行為在整體行為中具有支配性作用，雖然他們的行為不屬于實(shí)行行為，但是屬于支配性行為，因此應(yīng)認(rèn)定為犯罪集團(tuán)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，即為主犯。而在毒品犯罪組織的外圍，主要是毒品組織的中下層人物，他們往往承擔(dān)直接的毒品犯罪活動(dòng)，如生產(chǎn)制造毒品、運(yùn)輸毒品、販賣毒品，例如 “馬仔”、毒品零售中的跑腿等。參見前引，莫洪憲文。這些人雖然實(shí)施的是構(gòu)成要件的行為，但是他們往往居于被支配地位，因此所起到的作用反而不是很大，他們的實(shí)行行為屬于整體行為中的被支配性行為，應(yīng)認(rèn)定為起次要作用的從犯。簡單說，即支配性行為的實(shí)行者是主犯，被支配性行為的實(shí)行者是從犯。

3.綜合考慮出資方式和額度。在確定主犯時(shí)比較特殊的一類人員是出資者。在一般情況下，出資者往往屬于組織者或者領(lǐng)導(dǎo)者，其出資具有 “控股性”意義。但是也有一些出資者純屬于 “參股性”毒品犯罪投入，他們根據(jù)自己投入的資金參與毒贓分配，而不參加毒品犯罪行為的實(shí)行。對(duì)于這類出資者，一般不宜認(rèn)定為主犯。在特殊情況下要認(rèn)定為主犯的，也應(yīng)根據(jù)出資比例和分配比例是否一致進(jìn)行確認(rèn)。即：（1）如果出資大、獲利多，那么可以認(rèn)定為主犯。毒品犯罪的根本目的是為了牟取暴利，出資大、獲利多說明在犯罪行為中起到的作用大，為其他犯罪行為人實(shí)施實(shí)行行為提供了有利的條件，并通過自己提供的條件使得犯罪行為得到更多的毒贓。（2）如果出資少、獲利小，顯然不宜做主犯認(rèn)定。出資少、獲利少則表明在犯罪行為中起的作用不大。（3）如果出資大、但獲利不多，說明其在毒品犯罪中的地位并不顯著、作用并不大，也應(yīng)當(dāng)作為從犯處理較好。即不宜將主要出資者都視為主犯。

在實(shí)踐中應(yīng)該注意出資與借資的區(qū)別。出資者是提供資金購買毒品，并于銷贓后從毒贓中分成的人。而借資者是提供資金給他人從事毒品犯罪，本人并不從毒贓中分成的人。顯然，在明知他人從事毒品犯罪活動(dòng)的情況下，提供資金給他人使用，便于他人實(shí)施毒品犯罪，這是典型的幫助行為，因此可認(rèn)定為是從犯。值得注意的是，借資分無償借資和有償借資。有償借資就是借資者收取一定利息的借資。即在判斷為借資的行為中，包括向借資者收取一定比例的利息?？梢娦袨槿双@利數(shù)額與借資數(shù)額如果在同期銀行利率或者民間借貸利率的范圍內(nèi)，或者略高一點(diǎn)，都不宜認(rèn)定為出資，應(yīng)認(rèn)定為借資。如果所謂借資利息明顯不符合合理幅度，可能名為借資實(shí)為出資的，在相關(guān)證據(jù)還不充分的時(shí)候，根據(jù) “依法從嚴(yán)”的政策要求，可考慮為出資。

三、毒品犯罪死刑適用的條件

（一）對(duì)毒品犯罪的死刑適用基本政策

第一，對(duì)毒品犯罪也應(yīng)繼續(xù)提倡限制死刑的觀念。我們必須承認(rèn)，在對(duì)毒品犯罪的立法上，與德國、法國、日本等國刑法的法定刑相比，我國對(duì)毒品犯罪的刑罰懲處十分嚴(yán)厲，最高甚至可以處以死刑。參見前引，陳偉文。由于立法上尚缺乏廢止死刑的條件，因此有學(xué)者提出，“在目前中國尚不具備廢除死刑條件的情況下，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制死刑的適用，必須采取 ‘堅(jiān)持少殺，防止錯(cuò)殺’的死刑政策”。陳興良：《死刑政策之法理解讀》，載 《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。即便要適用死刑，也 “必須注意非常性和謹(jǐn)慎性，即在迫不得已的情況下才能適用死刑，適用死刑應(yīng)該慎之又慎?！备咩戧选ⅫS曉亮：《削減死刑罪名的價(jià)值考量》，載 《法學(xué)雜志》2010年第12期。得益于理論界的強(qiáng)力推動(dòng)和實(shí)務(wù)界的積極回應(yīng)，當(dāng)前限制死刑、慎用死刑可以說是我國刑罰適用的基本政策，已經(jīng)獲得了理論界和實(shí)務(wù)界的廣泛共識(shí)。司法機(jī)關(guān)也出臺(tái)了一些文件對(duì)于慎用死刑做了明確指導(dǎo)。2007年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部 《關(guān)于進(jìn)一步嚴(yán)格依法辦案確保辦理死刑案件質(zhì)量的意見》規(guī)定了 “堅(jiān)持保留死刑，嚴(yán)格控制死刑和慎重適用死刑”的政策?！稗k理死刑案件，必須根據(jù)構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的要求，嚴(yán)謹(jǐn)慎重，既要保證根據(jù)證據(jù)正確認(rèn)定案件事實(shí)，杜絕冤錯(cuò)案件的發(fā)生，又要保證定罪嚴(yán)謹(jǐn)，量刑適當(dāng)，做到少殺、慎殺?！?010年最高人民法院 《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》第二十九條中規(guī)定了：“準(zhǔn)確理解和嚴(yán)格執(zhí)行 ‘保留死刑，嚴(yán)格控制和慎用適用死刑’的政策。對(duì)于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑的，要堅(jiān)決依法判處死刑。要依法嚴(yán)格控制死刑的適用，統(tǒng)一死刑案件的裁判標(biāo)準(zhǔn)，確保死刑只適用于極少數(shù)罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子。擬判處死刑的具體案件定罪或者量刑的證據(jù)必須確實(shí)、充分，得出唯一結(jié)論。對(duì)于罪行極其嚴(yán)重，但只要是依法可不立即執(zhí)行的，就不應(yīng)當(dāng)判處死刑立即執(zhí)行?！边@些規(guī)定都表明，限制死刑適用是我國的基本政策之一。在此政策的指引下，我國現(xiàn)在已經(jīng)廢除死刑的罪名有22個(gè)?！缎谭ㄐ拚?（八）》廢除了走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動(dòng)物、珍貴動(dòng)物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據(jù)詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜竊古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動(dòng)物化石罪等十三個(gè)罪名的死刑；《刑法修正案 （九）》廢除了走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強(qiáng)迫賣淫罪，阻礙執(zhí)行軍事職務(wù)罪，戰(zhàn)時(shí)造謠惑眾罪等九個(gè)罪名的死刑。在司法實(shí)踐中，針對(duì)非暴力犯罪一般限制適用死刑。在立法不斷廢止死刑、司法不斷限制死刑適用的背景下，在司法實(shí)踐中，對(duì)毒品犯罪的死刑適用卻沒有任何改觀。筆者在中國裁判文書網(wǎng)隨機(jī)檢索毒品犯罪案件，十個(gè)毒品犯罪案件中有五個(gè)案件被判處死刑，占比較大。

第二，對(duì)毒品犯罪適用死刑并不符合世界潮流。當(dāng)前，世界范圍內(nèi)針對(duì)毒品犯罪的處罰有趨緩、趨輕的勢(shì)頭。在歐盟各國，由于取消了死刑，對(duì)毒品犯罪自然就不存在死刑，例如，在法國，非法運(yùn)輸、持有、提供、轉(zhuǎn)讓、取得或使用毒品罪的法定刑為10年監(jiān)禁并處7500000歐元罰金。

第三，毒品犯罪的社會(huì)危害性是否達(dá)到了需要適用死刑的程度，也并非沒有檢討的余地。我國 《刑法》第四十八條規(guī)定：“死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”?！白镄袠O其嚴(yán)重”是指犯罪的性質(zhì)極其嚴(yán)重、犯罪的情節(jié)極其嚴(yán)重以及犯罪分子的人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重，這三個(gè)方面都必須極其嚴(yán)重，才能適用死刑。首先，毒品犯罪行為，特別是毒品犯罪中的核心犯罪——走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪，與其產(chǎn)生的危害結(jié)果之間的因果關(guān)系與故意殺人、故意傷害致人死亡等嚴(yán)重犯罪行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果的因果關(guān)系不同，后者是犯罪行為與造成的法益侵害結(jié)果之間具有直接的因果關(guān)系，前者需要經(jīng)過行為人吸食這一環(huán)節(jié)。而行為人吸食是行為人在自由意志的支配下的選擇，因此吸食者也應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。僅將產(chǎn)生危害結(jié)果之前的準(zhǔn)備行為設(shè)置死刑條款予以處罰，不符合寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。其次，走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪的可罰性不具有獨(dú)立性。走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品罪侵害的客體是國家對(duì)毒品的管理制度，該行為導(dǎo)致毒品的濫用，毒品的濫用才是真正導(dǎo)致毒品犯罪社會(huì)危害性的原因，進(jìn)一步侵害國民的健康以及誘發(fā)其他犯罪，其可罰性依附在施用毒品行為上。再次，毒品犯罪是非暴力型犯罪，沒有直接造成他人的人身傷亡，與暴力型犯罪有本質(zhì)的區(qū)別。因此，僅毒品犯罪行為本身的社會(huì)危害性并沒有達(dá)到適用死刑的標(biāo)準(zhǔn)。適用死刑的基本政策是慎用死刑，對(duì)毒品犯罪分子的適用死刑也應(yīng)與此保持一致。

（二）在實(shí)踐中應(yīng)嚴(yán)控死刑的適用條件

第一，要從刑事責(zé)任上進(jìn)一步限制死刑適用。犯罪及其刑事責(zé)任之評(píng)價(jià)，不僅包括行為造成的后果這一客觀社會(huì)危害評(píng)價(jià)，還應(yīng)考慮行為情節(jié)、行為方式等能顯示行為人人身危險(xiǎn)性的因素。2008年 《大連會(huì)議紀(jì)要》中規(guī)定了五種情形可以判處死刑，2008年 《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定具有下列情形之一的，可以判處被告人死刑：（1）具有毒品犯罪集團(tuán)首要分子、武裝掩護(hù)毒品犯罪、暴力抗拒檢查、拘留或者逮捕、參與有組織的國際販毒活動(dòng)等嚴(yán)重情節(jié)的；（2）毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定從重處罰情節(jié)的；（3）毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有多次走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，向多人販毒，在毒品犯罪中誘使、容留多人吸毒，在戒毒監(jiān)管場(chǎng)所販毒，國家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施毒品犯罪，或者職業(yè)犯、慣犯、主犯等情節(jié)的；（4）毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有其他從重處罰情節(jié)的；（5）毒品數(shù)量超過實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且沒有法定、酌定從輕處罰情節(jié)的。前三種情形之所以不存在異議，是因?yàn)樾袨槿说男袨榉绞蕉寄茱@示出嚴(yán)重的人身危險(xiǎn)性，如首要分子、累犯、教唆未成年人犯罪、多次等都是反映行為無價(jià)值的重要因素。

第二，要根據(jù)犯罪情節(jié)的類型限制死刑的適用。其中后兩種情形僅僅因?yàn)槎酒窋?shù)量超過法定標(biāo)準(zhǔn)，即考慮適用死刑，本身的規(guī)定就不符合比例性原則，這兩種情形的區(qū)別在于前者具有其他從重情節(jié)，后者沒有法定、酌定從輕處罰的情節(jié)，將兩種不同情形做等值性考慮，顯然就不可取。在數(shù)額達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)的情況下，因行為具有從重處罰的情節(jié)而適用死刑，容易將從重處罰情節(jié)作為決定死刑適用的唯一因素。從類型化思維的角度看，從重處罰的事由較多，有些屬于人身危險(xiǎn)性的情節(jié)，有些則屬于反映客觀社會(huì)危害的情節(jié)，如身份、行為方式等。后一種情況往往和客觀數(shù)量一并評(píng)價(jià)，將其另外處理并不妥當(dāng)。

“死刑是對(duì)生命權(quán)的徹底剝奪，可謂敵人刑法化的風(fēng)向標(biāo)。因此，毒品犯罪的死刑廢止成為回歸市民刑法的最為關(guān)鍵之役?！眳⒁娗耙?，羅鋼文。

四、毒品再犯與累犯的競合

毒品犯罪中的再犯與累犯往往是從重處罰的情節(jié)，在 “依法從嚴(yán)”的政策背景下，操之不當(dāng)可能導(dǎo)致打擊不力或者打擊過嚴(yán)兩方面的問題，在理論上值得深入研究。毒品數(shù)量是毒品犯罪案件的重要量刑情節(jié)，當(dāng)毒品數(shù)量達(dá)到了死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，毒品再犯、累犯情節(jié)往往成為決定是否適用死刑的重要因素。2008年 《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定從重處罰情節(jié)的，可以判處被告人死刑。”一般而言，與初犯或者其他犯罪分子相比，毒品再犯與累犯的人身危險(xiǎn)性、主觀惡性更大，應(yīng)該是嚴(yán)厲打擊的對(duì)象。但是，必要時(shí)也應(yīng)適用 “寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，做到 “該嚴(yán)則嚴(yán)，當(dāng)寬則寬，嚴(yán)中有寬，寬中有嚴(yán)，寬嚴(yán)有度，寬嚴(yán)審時(shí)?！瘪R克昌：《寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策芻議》，載 《人民檢察》2006年第19期。

首先，要化解毒品再犯和累犯的競合問題。再犯與累犯存在交叉競合。再犯，本義是指再次犯罪，或兩次以上犯罪。在我國刑法中，作為從重處罰情節(jié)的再犯則是指受過有期徒刑以上刑罰處罰的犯罪分子刑滿釋放后又犯罪的犯罪人。它可以分為同種再犯和異種再犯。同種再犯，是指所犯前罪和后罪均為同一罪名的再犯；異種再犯，是指所犯前罪和后罪為不同種罪名的再犯。莫洪憲：《論再犯制度的立法完善》，載 《檢察理論研究》1996年第4期。我國刑法明確規(guī)定了累犯，即我國 《刑法》第六十五條、第六十六條分別規(guī)定了一般累犯和特殊累犯。再犯與累犯之間的競合存在兩種場(chǎng)合。第一種場(chǎng)合，當(dāng)行為人實(shí)施一種犯罪行為并被判處有期徒刑以上刑罰，在刑滿釋放后的五年內(nèi)又實(shí)施判處有期徒刑以上刑罰的犯罪行為，則同時(shí)構(gòu)成一般累犯與再犯。第二種場(chǎng)合，當(dāng)行為人實(shí)施危害國家安全、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，再實(shí)施上述任一罪的，則同時(shí)構(gòu)成特殊累犯與再犯。如所周知，恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪中通常存在涉毒因素，因此特殊累犯制度也存在適應(yīng)的可能性。

問題的復(fù)雜性還在于我國刑法總則中，沒有對(duì)再犯進(jìn)行單獨(dú)規(guī)定，但在刑法分則中規(guī)定了特殊的毒品再犯?！缎谭ā返谌傥迨鶙l規(guī)定：“因走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品被判過刑，又犯本節(jié)規(guī)定之罪的，從重處罰?！倍酒吩俜竼栴}是我國刑法分則中唯一針對(duì)再犯予以從重處罰的規(guī)定，這體現(xiàn)了對(duì)于毒品犯罪從嚴(yán)處罰的立法精神。而累犯問題是在我國刑法總則中關(guān)于刑罰的具體運(yùn)用中加以規(guī)定的，毒品犯罪的再犯和累犯之間的競合之處在于：當(dāng)被告人的犯罪行為同時(shí)符合毒品再犯，又符合一般累犯的規(guī)定時(shí)，如何合理處理就成為問題。

司法機(jī)關(guān)對(duì)這個(gè)問題前后的認(rèn)識(shí)并不一致。2008年 《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“對(duì)同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時(shí)引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰?！?015年 《武漢會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定：“對(duì)于因同一毒品犯罪前科同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文書中應(yīng)當(dāng)同時(shí)引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款，但在量刑時(shí)不得重復(fù)予以從重處罰。”根據(jù)2008年 《大連會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定可能造成量刑中的重復(fù)評(píng)價(jià)問題，從而過度加重犯罪人的刑罰。根據(jù)2015年 《武漢會(huì)議紀(jì)要》的規(guī)定，這個(gè)問題后來得到了糾正。雖然以上會(huì)議紀(jì)要關(guān)于該問題的規(guī)定前后不一致，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中處理毒品再犯與累犯問題具有一定爭議，但是，由于2015年 《武漢會(huì)議紀(jì)要》是新規(guī)定，在法律上更具有權(quán)威性，而且符合刑事法治的一般原則，因此，應(yīng)當(dāng)適用2015年的規(guī)定。不過，2015年 《武漢會(huì)議紀(jì)要》也并不是沒有商榷之處。

其次，要妥當(dāng)處理總則規(guī)定與分則規(guī)定的關(guān)系。由于毒品再犯是分則性規(guī)定，累犯是總則性規(guī)定，因此，應(yīng)無條件適用毒品再犯的規(guī)定，而無須引用累犯之規(guī)定。理由如下：毒品再犯涵蓋了累犯的范圍，將毒品再犯視為特殊累犯也不為過。從理論上講，再犯與一般累犯的成立條件并不相同，但不妨礙毒品再犯和累犯成立條件上的一致性。其一，在主觀方面，再犯對(duì)于罪過形式?jīng)]有要求，不僅包括故意還包括過失，但毒品犯罪是故意犯罪，具備一般累犯的成立條件。其二，在時(shí)間限制方面，毒品再犯沒有時(shí)間限制，無論后罪與前罪相隔多長時(shí)間都不影響再犯的成立，而特殊累犯也沒有時(shí)間限制，據(jù)此，可以說毒品再犯是一種特殊累犯。其三，在刑罰條件方面，毒品再犯對(duì)于前罪所判刑罰沒有限制，無論是拘役、管制或是有期徒刑均不影響再犯的成立；特殊累犯也對(duì)前后罪的刑罰種類沒有要求。此外，毒品再犯和累犯都屬于從重處罰之情節(jié)，從一般情況看，毒品再犯是一種特殊類型的累犯。

再次，要妥善處理未成年人二次涉毒犯罪。在刑法中專門規(guī)定毒品再犯并作為從重處罰的根據(jù)顯然有特殊考慮。有學(xué)者認(rèn)為，毒品再犯立法是政策性的立法，是對(duì)我國當(dāng)前毒品犯罪的嚴(yán)峻形勢(shì)所做出的強(qiáng)烈的否定性評(píng)價(jià)，凸顯了重點(diǎn)打擊毒品犯罪的決心；累犯立法是倫理性立法，側(cè)重于對(duì)行為人的人身危險(xiǎn)性、主觀惡性作出的謹(jǐn)慎評(píng)估和否定性評(píng)價(jià)。李嵐林：《我國毒品再犯制度之反思與重構(gòu)》，載 《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第2期。我們認(rèn)為，立法者應(yīng)該有雙重考慮，其一是如上述論者所述，通過立法規(guī)定特別標(biāo)識(shí)對(duì)毒品犯罪的處罰；其二則是對(duì)未成年人實(shí)施毒品犯罪予以特別制裁提供根據(jù)。具體而言：

第一，要注意毒品再犯和累犯的核心區(qū)別僅僅在于主體要求方面。根據(jù)刑法規(guī)定，毒品再犯的刑事責(zé)任年齡沒有明確的禁止性規(guī)定，意味著達(dá)到刑事責(zé)任年齡者都可以構(gòu)成毒品再犯；而累犯的行為人必須年滿十八周歲，否則不構(gòu)成累犯。理論上對(duì)于特殊累犯是否包含未成年人有爭議，本文認(rèn)為特殊累犯不包括未成年人。限于篇幅，本文在此不討論這個(gè)問題。據(jù)此，行為人不滿十八周歲犯走私、販賣、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪，被判有期徒刑，又在年滿十八歲之后又實(shí)施毒品犯罪的，被判處有期徒刑，如何處理存在不同意見。有人認(rèn)為未成年人成立毒品再犯，將未成年人排除在累犯之外是基于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的考慮，但并未將未成年人排除在毒品再犯之外。高蘊(yùn)嶙、周玉玲：《未成年人毒品犯罪記錄應(yīng)作為毒品再犯的依據(jù)》，載 《人民法院報(bào)》2016年2月24日第6版。有人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將未成年人排除在毒品再犯之外，理由是毒品再犯與毒品累犯從重處罰的實(shí)體根據(jù)相同，并且毒品再犯在程度上輕于累犯，對(duì)于未成年人犯罪根據(jù)特殊的刑事政策的考量，既然刑法排除了累犯的適用效力，那么毒品再犯的適用效力也應(yīng)當(dāng)排除。胡東飛：《毒品累犯與毒品再犯競合之處理》，載 《法商研究》2017年第1期。但是，在實(shí)踐中行為人往往難以被認(rèn)定為累犯，因?yàn)槲闯赡耆诵淌抡咭?guī)定，對(duì)未成年人適用刑法從寬，一般情況下不會(huì)對(duì)其追究有期徒刑以上刑罰。即便在未成年所實(shí)施的犯罪較為嚴(yán)重而須追究其有期徒刑以上刑罰的，待其刑滿釋放后一般已經(jīng)超過十八周歲。故此，認(rèn)為前罪不滿十八周歲，后罪滿十八周歲的情況可構(gòu)成累犯的觀點(diǎn)，將十八周歲以下的未成年的毒品再犯按照累犯處罰，就意味著我國刑法中 “不滿十八周歲的人犯罪不構(gòu)成累犯”的規(guī)定失去實(shí)際價(jià)值，因此上述觀點(diǎn)在教義學(xué)上只能被理解為是不合理的。

第二，要慎重決定是否可以不對(duì)實(shí)施走私毒品犯罪的未成年人從重處罰。毫無疑問，根據(jù)未成年人刑事政策，應(yīng)該從寬處理涉毒犯罪的未成年人，但是根據(jù) “依法從嚴(yán)”的刑事政策，則應(yīng)從重處罰涉毒犯罪未成年人。在政策發(fā)生沖突的情況下，應(yīng)該如何處理這個(gè)問題有些棘手。對(duì)于不滿十八周歲的行為人是否構(gòu)成毒品再犯并予以從重處罰呢？我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)未成年人的毒品犯罪進(jìn)行從重處罰。理由在于：其一，對(duì)于未成年人犯罪，并不是毫無原則的從寬，在特殊場(chǎng)合可以對(duì)其從重處罰，如當(dāng)受害對(duì)象也為未成年人的時(shí)候，或者從有效預(yù)防未成年人成年后犯罪考慮出發(fā)，就應(yīng)對(duì)其從重處罰；其二，毒品犯罪不僅是嚴(yán)重犯罪，而且是繼發(fā)性很強(qiáng)的犯罪，未成年人一旦實(shí)施毒品犯罪，未來難以對(duì)其改正，這是周知的事實(shí)；其三，我國 《刑法》第十七條第二款將 “販賣毒品”作為追究已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人的一種罪行，表明刑法懲處未成年人販賣毒品犯罪的堅(jiān)定決心，而走私、運(yùn)輸、制造毒品等行為和販賣毒品在立法中處于同一條款，法定刑完全一致，雖然不能追究已滿十四周歲不滿十六周歲未成年人走私、運(yùn)輸、制造毒品的刑事責(zé)任，但是，在其涉毒犯罪成立時(shí)采取從嚴(yán)處理的做法也不是不可以的。綜上，雖然對(duì)于未成年人的第二次涉毒犯罪不能按照累犯從重處罰，但是可以作為毒品再犯從重處罰。

綜上，如果裁判時(shí)同時(shí)認(rèn)定行為人是毒品再犯和累犯，但卻不加以說理而只適用某一量刑情節(jié)，反而會(huì)增加裁判上的爭議。司法應(yīng)優(yōu)先適用刑法分則的規(guī)定，即按照毒品再犯予以從重處罰。理由在于：符合法理上的一般規(guī)則。如前所述，在不涉及未成年人的場(chǎng)合，《刑法》第三百五十六條關(guān)于毒品再犯的規(guī)定與 《刑法》第六十五條關(guān)于累犯的規(guī)定是法條競合的關(guān)系。處理法條競合問題一般有兩種解決方法，一是特別法優(yōu)于普通法；二是重法優(yōu)于輕法。毒品再犯與累犯競合時(shí)，刑法總則的規(guī)定為普通法條，刑法分則的規(guī)定為特殊法條，當(dāng)二者競合時(shí)根據(jù)特別法優(yōu)于普通法的規(guī)則適用毒品再犯的規(guī)定；另外，累犯的成立在主觀罪過、時(shí)間限制、刑罰種類等方面具有嚴(yán)格的要求，而毒品再犯在這些方面沒有明確的要求，它表明毒品再犯是重法條，累犯則是輕法條。根據(jù)重法優(yōu)于輕法的規(guī)則也應(yīng)適用毒品再犯的規(guī)定。