試析WTO關(guān)于歸零的裁決及其啟示
——以WTO之DS471案為例

裘 韻

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

作為多邊貿(mào)易體制內(nèi)各方動態(tài)博弈的成果，“歸零法”在多邊談判中既沒有如美、歐所愿被合法化，也未順應(yīng)廣大發(fā)展中國家的要求被正式確認違法。蓋因談判陷入了僵局，“歸零”的合法性自烏拉圭回合之后始終懸而未決，但美國在其反傾銷活動中堅持使用這一技術(shù)手段的腳步卻從未停止，具體表現(xiàn)在利用《反傾銷協(xié)議》(Anti-Duping Agreement)未明確界定“歸零”違反規(guī)則的模糊性與爭端解決機構(gòu)報告拘束力的有限性，尋找繼續(xù)使用“歸零法”的空間。但隨著爭端解決機構(gòu)在個案的裁決中不斷擠壓傳統(tǒng)“歸零法”的生存空間，即使報告僅對個案有效，但先例的作用力使得勝利的天平向申訴方不斷傾斜。為扭轉(zhuǎn)這一頹勢，最近美國開始巧借《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條的例外規(guī)定，即目標傾銷之名目，以“掩護”其在頻繁認定目標傾銷背后使用的歸零法。本文擬檢視“歸零法”在世界貿(mào)易組織(World Trade Organization，以下簡稱WTO)爭端解決實踐中的情況，其中重點探析《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條的例外規(guī)定下使用歸零法的情形，結(jié)合2016年“中國訴美國對涉及中國產(chǎn)品的反傾銷程序中的方法及其適用”一案(簡稱“DS471案”)中專家組對初始調(diào)查階段“WA-T(加權(quán)平均-交易)方法下使用歸零計算程序”問題的裁決與可作為先例的韓國洗衣機案(簡稱“DS464案”)裁決及其執(zhí)行情況，為我國應(yīng)對這一不公平的反傾銷幅度計算方法提供參考。

一、“屢戰(zhàn)屢敗”的傳統(tǒng)歸零法

(一)初始調(diào)查階段的“類型歸零”

關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定(General Agreement on Tariffs and Trade，以下簡稱GATT)時期，美國主要在反傾銷原始調(diào)查階段使用“歸零法”，該階段的反傾銷計算主要依據(jù)《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條規(guī)定的通常計算方法，建立在本土市場的加權(quán)平均價格與美國市場的加權(quán)平均價格的比較基礎(chǔ)上?！凹訖?quán)平均-加權(quán)平均(以下簡稱WA-WA)”方法使用的目的在于降低調(diào)查期間數(shù)值的波動幅度，過程中不涉及單筆交易歸零的問題，即一般不出現(xiàn)歸零情況。但美國商務(wù)部在計算過程中運用多重平均為歸零創(chuàng)造空間，將存在多個規(guī)格或者型號的涉案產(chǎn)品按其共同特性分類，比較每組出口產(chǎn)品的平均價值和產(chǎn)品的平均出口價格并計算出每一組的傾銷幅度，如果得出負值就歸為零，不再納入后續(xù)的計算過程，最后將歸零值與存在正值的其他組傾銷幅度數(shù)據(jù)進行累加，然后除以總出口價格乘以百分比，得到涉案產(chǎn)品總的傾銷幅度，以此手段人為地提高外國產(chǎn)品的傾銷幅度，進而拉高反傾銷稅率，這一階段的歸零方法被稱為“類型歸零法(model zeroing)”。

WTO時期，涉“類型歸零法”的案件自1988年“印度訴歐共體床上用品反傾銷措施(DS141)案”起，至2006年為了執(zhí)行歐盟訴美國歸零法的繼續(xù)存在及其適用(DS350)案的裁決,美國商務(wù)部宣布在初始調(diào)查階段中使用WA-WA 方法計算傾銷幅度時放棄歸零為止，共有10起①(見表1)，被訴方包括美國與歐共體：

表1 WA-WA比較方法下的“類型歸零”案件

這些案件的裁決在多重平均下使用“類型歸零”的合法性問題上保持了一致，也充分體現(xiàn)了WTO爭端解決機構(gòu)的先例作用力。印度訴歐共體床上用品反傾銷措施案(DS141)是WTO爭端解決機構(gòu)首次否定“類型歸零”合法性的案件，該案的專家組經(jīng)審查認為涉案雙方對《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條款的第一句②的解釋均是孤立、片面的，應(yīng)基于《維也納條約法公約》確立的條約解釋規(guī)則，結(jié)合條文目的、宗旨及所處上下文對該條款做出正確的解釋。報告中明確指出，“被調(diào)查產(chǎn)品的傾銷幅度”指的是被調(diào)查產(chǎn)品整體的傾銷幅度,而非某些類型產(chǎn)品的傾銷幅度，“全部可比出口交易”要求不能排除或忽略某些交易的出口價格，“歸零”實際上人為地篡改了原始數(shù)值，不符合公平比較的原則[1]。這一解釋在歐共體上訴后亦獲得上訴機構(gòu)的支持，并在后案中被認同和遵循；歐共體訴美國計算傾銷幅度的法律、法規(guī)和方法(歸零法)案(DS294)中，歐盟的身份發(fā)生轉(zhuǎn)變，以申訴方身份指控美國商務(wù)部在其原審程序中適用“類型歸零”的做法不符合《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條的規(guī)定，由于該案同時涉及as such(法的本體)之訴與as applied(法的適用)之訴，專家組在法的適用層面延續(xù)了DS141案的解釋和推理，一如既往地支持了申訴方，但并未支持歐盟提出的as such之訴，即美國國內(nèi)關(guān)于“歸零”規(guī)則本身也構(gòu)成違反WTO法的主張，認為這些規(guī)定并沒有強行要求調(diào)查機關(guān)在計算傾銷幅度時必須適用歸零法，不構(gòu)成普遍的適用[2]。但作為壓垮多重平均方法下歸零計算的“最后一根稻草”——歐盟訴美國歸零法的繼續(xù)存在及其適用案(DS350)中，就歐盟訴美國在18起反傾銷稅案中繼續(xù)使用歸零法的問題，上訴機構(gòu)雖認同“美國在反傾銷初始調(diào)查和定期審查中均使用了具有普遍性、前瞻性適用的、非文字性的、規(guī)范的歸零法”，卻拒絕通過前案(日本訴美國歸零法與日落復(fù)審措施案)中認定的事實和證據(jù)來認定本案中的事實，并指出在缺乏審慎考慮的情況下，任何專家組都不能簡單地遵循先例，否則將有損于DSU第11條的規(guī)定[3]。此案之后，美國放棄了在初始調(diào)查階段使用WA-WA方法計算傾銷幅度時歸零，WTO案件的焦點也逐漸向定期審查階段“交易-交易(以下簡稱T-T)”方法和“交易進行當月的加權(quán)平均-交易(W-T)”方法下的“簡單歸零”轉(zhuǎn)移。

(二)定期審查階段的“簡單歸零”

定期審查階段的“簡單歸零”(simple zeroing)發(fā)生在關(guān)稅評估階段，審查的目的是為了確定單個進口商品最終適用的反傾銷稅率。美國商務(wù)部通過比較單筆交易的正常價值與單筆交易的出口價格或交易進行當月的加權(quán)平均正常價值與單筆交易的出口價格，得出傾銷幅度。如果得出負傾銷幅度，則按零處理，最終得出的總傾銷幅度只包含正值，但征稅時卻把計算出的稅率適用于與該出口商的產(chǎn)品有關(guān)的所有交易中，不論該筆交易是否在計算傾銷幅度時被歸零[4]。這一不公平的計算程序在WTO同樣不受歡迎，但與初始調(diào)查階段的歸零相比，“簡單歸零”的合法性頗具爭議，案件中常出現(xiàn)上訴機構(gòu)推翻專家組裁決的情形，目前為止涉及12起案件③(見表2)：

表2 T-T和W-T方法下的“簡單歸零”案件

起初，引發(fā)T-T方法下“簡單歸零”合法性爭議的是加拿大訴美國針葉木材反傾銷最終認定案(DS264)執(zhí)行中再度出現(xiàn)歸零而產(chǎn)生的二次訴訟(由加拿大依據(jù)DSU第21.5條款提起)。輸?shù)袅薉S264案的美國看似執(zhí)行了DSB決定并公布了最新的傾銷裁決結(jié)果，但新的結(jié)果在本質(zhì)上換湯不換藥，僅將WA-WA方法改為了T-T方法，在計算過程中依舊進行了歸零的操作，利用了WTO爭端解決機構(gòu)的漏洞，以法未禁止即允許為由，主張T-T方法下的“簡單歸零”符合《反傾銷協(xié)議》的規(guī)定。二次訴訟中，專家組出乎意料地轉(zhuǎn)變了態(tài)度，在“簡單歸零”問題上支持了美方的主張，認為使用T-T方法時歸零不違反《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條的規(guī)定，執(zhí)行了DS264案的裁決，但上訴機構(gòu)推翻了專家組對第2.4.2條第一句的解釋，認為T-T方法雖未提及“所有可比交易”，但該方法本就不涉及產(chǎn)品分類，因此在使用這一方法時仍需要將正常價值與“所有可比出口交易”的出口價格進行比較，明確了“歸零法”在WA-WA和T-T兩種比較法中的使用均構(gòu)成違法這一說法[5]。此后的歐共體訴美國計算傾銷幅度的法律、法規(guī)和方法(歸零法)案(DS294)、日本訴美國歸零法與日落復(fù)審措施案(DS322)、墨西哥訴美國對墨西哥不銹鋼最終反傾銷措施案(DS344)在“簡單歸零法”的合法性裁決問題上呈現(xiàn)了一個有趣的現(xiàn)象：審理案件的專家組無一例外地背離先例，認可被訴方在定期審查階段使用“簡單歸零法”的合法性，但案件進入上訴階段后，上訴機構(gòu)再次推翻了專家組的意見；直至DS350案件后，不同案件中專家組與上訴機構(gòu)在“簡單歸零”合法性問題上的裁決才基本趨于一致，認定“簡單歸零”的適用違反“公平比較原則”，應(yīng)禁止使用。

這一現(xiàn)象反映了在《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下簡稱DSU)未明確規(guī)定遵循先例制度下，WTO爭端解決實踐中出現(xiàn)的超越先例與遵循先例的兩種作用力。如DS344案的上訴機構(gòu)在考察了爭議方提出的事實和主張后，在對“傾銷”“傾銷幅度”進行界定時就參考了DS294案上訴機構(gòu)的解釋，指出根據(jù)既往的判例，被調(diào)查產(chǎn)品的“傾銷”和“傾銷幅度”必須是針對整個被調(diào)查產(chǎn)品確定的，而非只存在于某個型號、類別或某筆交易中[4]；但DS294案中，專家組以定期審查階段使用的W-T方法與前案調(diào)查階段使用的WA-WA方法屬于“不同法律問題”為由背離先例，主張W-T方法下使用歸零不違反規(guī)則；DS322案的專家組認為前案上訴機構(gòu)的推理并非建立在對條約文本的合理解釋之上，至少沒有解釋《維也納公約》規(guī)定的有效解釋的適用性問題，并指出第2.4.2條中沒有明確禁止T-T方法和W-T方法下使用歸零，可以認定T-T方法和W-T方法下的歸零是符合《反傾銷協(xié)議》的。該案的上訴機構(gòu)雖認可專家組采取與先例不同的解釋方法，但從文義解釋和條約的目的和宗旨角度裁定專家組的法律解釋有誤，在缺乏“強有力理由”下應(yīng)遵循先例，據(jù)此推翻了專家組的認定[6]127-132。

二、目標傾銷“掩護”下的歸零法

繼2006年宣布放棄初始調(diào)查階段使用的“類型歸零”方法后，美國商務(wù)部在復(fù)審調(diào)查階段使用的“簡單歸零”方法的合法性也在個案中被逐一否定，但美國仍未放棄尋找在計算傾銷幅度時“合法”使用歸零法的可能契機。自2008年起，美國商務(wù)部開始大規(guī)模調(diào)查外國進口商是否存在“目標傾銷”行為，即針對特定購買者、特定地區(qū)或在特定時間段內(nèi)的傾銷行為，試圖通過認定進口商存在該《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條第二句規(guī)定的例外情形，從而順理成章地在反傾銷調(diào)查中使用“加權(quán)平均-交易(以下簡稱WA-T)”方法④，并在計算時使用歸零法。

(一)案件的背景

2013年12月3日，中國將美國對來自中國進口的油井管、太陽能電池(板)、聚酯薄膜、金剛石鋸片等共13種產(chǎn)品采取的反傾銷措施訴諸WTO爭端解決機構(gòu)。該反傾銷爭議產(chǎn)生的原因之一是美國商務(wù)部對油井管等3項產(chǎn)品展開初始階段的反傾銷調(diào)查時認定以上中國產(chǎn)品存在“目標傾銷”，并以此為由在使用WA-T比較方法計算傾銷幅度時采用了歸零的做法，在對聚酯薄膜的第三次行政復(fù)審調(diào)查中也使用了歸零法，這些做法均人為地提高了我國被調(diào)查產(chǎn)品的反傾銷幅度，最終導(dǎo)致我企業(yè)被裁定高額的反傾銷稅率。

據(jù)此，中國提出了以下申訴[7]：

第一，美國商務(wù)部在初始調(diào)查階段使用的WA-T比較方法及該方法下歸零的做法違反了《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條。首先，條約文本第2.4.2條款中第二句規(guī)定的第一個條件就是要求調(diào)查機關(guān)需要證實產(chǎn)品存在一種在不同購買者、地區(qū)或時間段之間存在顯著差異的出口價格模式，但美國商務(wù)部在本案中不論是使用WA-T比較方法這一統(tǒng)計學(xué)工具，還是試圖通過“鋼釘測試(Neils test)”尋找上述模式都表現(xiàn)得武斷和帶有偏見性，沒有客觀地按照條約文本要求進行，也沒有檢驗其觀測到的出口價格在性質(zhì)上是否存在顯著差異。其次，美國在使用WA-T比較方法時也沒有關(guān)注第2.4.2條款第二句包含的第二個“解釋條件”，即調(diào)查機關(guān)應(yīng)當對“為什么該模式中的此類差異不能適當考慮使用WA-WA比較方法或T-T比較方法做出解釋”。本案中美國商務(wù)部對不能使用WA-WA比較方法的解釋并不充分，也沒有說明T-T比較方法是否可以適當考慮用于判斷目標傾銷。再次，美國商務(wù)部僅在中國出口商在美國銷售額的一個分組中確認存在目標傾銷，卻以偏概全，借此在銅版紙調(diào)查(the Coated Paper investigation)、鋼制高壓氣瓶調(diào)查(the Steel Cylinders investigation)和油井管調(diào)查(the OCTG investigation)中一概采用WA-T比較方法計算傾銷幅度。最后，美國商務(wù)部在統(tǒng)計加權(quán)平均正常價值與單筆出口價格的比較結(jié)果時使用了不適當?shù)摹傲慊绦颉?，使計算得出的產(chǎn)品整體傾銷幅度不準確。

第二，美國商務(wù)部在聚酯薄膜第三次行政復(fù)審時繼續(xù)使用了“歸零”方法，從而人為地提高了反傾銷稅的水平，不符合《反傾銷協(xié)議》第9.3條和1994年GATT第6.2條的規(guī)定。

基于中國在本案中只控訴了美國在實踐中使用歸零的方法(as applied)，避開了WA-T比較方法下使用歸零的做法本身(as such)，案件的審理范圍相對清晰，專家組就上述申訴主要審查三方面的問題，一是目標傾銷的認定；二是初始調(diào)查階段的WA-T比較方法下適用歸零程序的合法性；三是聚酯薄膜第三次行政復(fù)審時出現(xiàn)的“歸零”方法的合法性。本文僅探討專家組報告中涉“歸零”部分的爭議和裁決。

(二)案件爭議的焦點

1.初始調(diào)查階段WA-T方法下“歸零”爭議

就初始調(diào)查階段WA-T比較方法下歸零的合法性問題，本案的申訴方與多數(shù)第三方都站在了美國的對立面。在初始調(diào)查階段認定存在“目標傾銷”后，美國商務(wù)部就通過WA-T方法計算傾銷幅度，首先按不同型號(CONNUMs)將產(chǎn)品分類并計算出每個類型的加權(quán)平均正常價值與單筆出口交易價格相比較，產(chǎn)生或正或負的結(jié)果，將這些比較的結(jié)果匯總后計算出每個類型整體的傾銷幅度，但計算過程中，美國把負值結(jié)果做了“零化”處理，僅保留了數(shù)值為正的結(jié)果。

針對此處的“零化”處理，中國作為本案的申訴方援引先例，指出美國在初始調(diào)查階段使用WA-T比較方法時歸零與WA-WA，T-T比較方法下的歸零操作存在的錯誤沒有本質(zhì)差別，都不符合《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條第一句的規(guī)定；且先例中的上訴機構(gòu)報告均表明計算傾銷幅度時應(yīng)把被調(diào)查產(chǎn)品作為一個整體，在WA-T比較中“零化負傾銷”的做法顯然與這一要求背道而馳，第2.4.2條第二句并沒有授權(quán)調(diào)查機關(guān)可以不按被調(diào)查產(chǎn)品整體傾銷幅度計算的例外[7]。

美國不同意中國提出的第2.4.2條禁止WA-T方法下歸零的觀點，理由是[7]：首先，美國承認，正如先例中上訴機構(gòu)所強調(diào)的，通過WA-T方法獲得的特定交易的比較結(jié)果不是其本身的傾銷差額，也不要求本案專家組背離這一先例，但是，先例只認定了《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條第一句中出現(xiàn)的WA-WA方法和T-T方法下使用歸零的違法性，不涉及本案中使用的WA-T方法。其次，假設(shè)在WA-T比較方法下不使用歸零法，以本案涉及的三項反傾銷調(diào)查為例，經(jīng)過計算，使用WA-T方法時不“歸零”與WA-WA方法下不“歸零”的結(jié)果是一樣的，那么第2.4.2條規(guī)定的例外情形，即確定存在“目標傾銷”傾銷允許使用WA-T比較的特殊辦法就失去了意義。再次，美國認為，如果出現(xiàn)前述的數(shù)學(xué)上的等同，將會阻礙通過WA-T比較方法揭露目標傾銷的目的。最后，從反傾銷談判的歷史角度出發(fā)，美國認為《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條款的文本反映了烏拉圭回合中達成的妥協(xié)，即允許使用WA-T方法歸零以揭露目標傾銷的存在。

但隨后，日本作為本案的第三方，駁斥了美國關(guān)于數(shù)學(xué)等價的說辭，認為這一論點在以下兩種情況下均不成立：第一，如果根據(jù)不同的時間段使用WA-WA方法與WA-T方法計算的正常價值，不會出現(xiàn)數(shù)學(xué)等價的問題；第二，通過T-T方法獲得的傾銷幅度始終不同于通過WA-T方法計算出的結(jié)果[7]。同為第三方的加拿大也堅持，僅僅因為使用WA-T方法下歸零將導(dǎo)致結(jié)果在數(shù)學(xué)意義上不同于WA-WA方法下獲得的結(jié)果并不意味著這樣的操作是被許可的，上訴機構(gòu)在先例中早已否定過美國的“數(shù)學(xué)等同論”[7]。

2.行政復(fù)審階段W-T方法下“歸零”的爭議

在對來自中國的聚酯薄膜產(chǎn)品進行第三次行政復(fù)審時，美國同樣認定該產(chǎn)品存在“目標傾銷”情形，以使用WA-WA方法可能掩蓋“目標傾銷”為由，改為使用W-T方法(定期復(fù)審階段的加權(quán)平均-交易比較方法)計算傾銷幅度并在計算過程中進行了“歸零”操作。對此，中方?jīng)]有對美國商務(wù)部改用W-T方法本身提出質(zhì)疑，因《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條確未限制調(diào)查機關(guān)在行政復(fù)審階段使用W-T比較方法，但主張在行政復(fù)審階段使用W-T方法時“歸零”違反了《反傾銷協(xié)議》第9.3條和GATT1994第6.2條的規(guī)定。由此，爭議就回歸到了定期復(fù)審階段使用“簡單歸零”方法的違法性問題上，此處不再贅述和討論。

(三)專家組對 WA-T比較方法下“歸零”的違法性分析

針對美國商務(wù)部在初始調(diào)查階段使用WA-T比較方法計算傾銷幅度時歸零的做法，以及申訴方、被訴方和第三方爭議的焦點，專家組報告均做了回應(yīng)。報告由兩個部分組成，第一項就是解決“在WA-T方法下使用歸零法是否違反《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條第二句的規(guī)定”的問題[7]：

首先，專家組提出WA-T方法已經(jīng)在WTO司法實踐中被承認作為《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條第一句規(guī)定的常用方法的一項例外，但不論是WA-WA方法、T-T方法還是作為例外的WA-T方法，允許調(diào)查機關(guān)使用的最終目的都是為了“在調(diào)查階段發(fā)現(xiàn)被調(diào)查產(chǎn)品是否存在傾銷幅度”；雖然第2.4.2條款文本沒有提到“歸零”，但過去的WTO實踐中已經(jīng)圍繞WA-WA方法和T-T方法下適用歸零的合法性展開了廣泛討論并形成了一致的推理路線，雖然沒有涉及WA-T方法下是否允許歸零，但基于這三類方法最終目的的一致性，先例中上訴機構(gòu)裁判所依據(jù)的法理是相通的，如“傾銷幅度(the margin of dumping)”在整個反傾銷協(xié)定中具有相同的含義,因此在使用WA-T方法計算傾銷幅度時也應(yīng)遵循“必須整體計算被調(diào)查產(chǎn)品”與“分類計算的傾銷幅度匯總結(jié)果時必須計入所有的數(shù)值”的基本原則，從這一點看，正因為歸零的做法將計算出的負值忽略不計，并未將被調(diào)查產(chǎn)品作為一個整體來計算傾銷幅度，所以不符合第2.4.2條第二句的規(guī)定。

其次，針對美國提出的“先例中上訴機構(gòu)對‘歸零’的解讀僅基于《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條第一句的文本，條約文本的第二句中未明確禁止歸零，因此歸零法可以使用”的論點，專家組表示反對。因為通過觀察先例，就美國在定期復(fù)審中使用的“歸零”之違法性，上訴機構(gòu)判斷所依據(jù)的法律規(guī)則并非是第2.4.2條的第二句，而是《反傾銷協(xié)議》第9.3條、第9.5條和GATT1994第6.2條，且認定違法的理由主要是運用“歸零法”導(dǎo)致具體出口商承擔(dān)的反傾銷稅超過了被調(diào)查產(chǎn)品的傾銷幅度，不符合上述規(guī)定。

最后，專家組在分析了第2.4.2條第二句的文本后，拒絕了美國主張的“法無禁止即自由”論。第2.4.2條第二句要求調(diào)查機關(guān)使用WA-T方法比較加權(quán)平均的正常價值與“單筆”出口交易價格，其中，條文中使用了“individual”一詞，可以定義為“因自身特點而區(qū)別于其他產(chǎn)品”，在這一語境下WA-T方法中各出口交易的價格均被假定具有一定特點，因此，調(diào)查機關(guān)有必要考慮到每一類的單筆出口交易價格，特別是與加權(quán)平均正常價值比較后產(chǎn)生的差額結(jié)果，不能忽略此類交易價格的獨立特征，而“歸零”實質(zhì)上是將這些有特征的交易價格中高于正常價值的部分在比較結(jié)果后抹去了，但第2.4.2條第二句中并沒有允許這樣的操作。為了進一步解釋，本案專家組還提到了2016年5月11日公布的韓國訴美國對韓國洗衣機反傾銷與反補貼措施案(DS464)⑤的專家組報告，該報告同樣指出，既然第2.4.2條第二句中允許WA-T方法適用的范圍僅限于特殊情形，那么這種在不同購買者、地區(qū)或時間之間存在極大差異的特殊出口價格，不論計算時被發(fā)現(xiàn)高于還是低于正常價值都必須同等考慮，因為條約文本中不存在可以無視那些出口交易價格高于正常價值的證據(jù)的依據(jù)[8]。值得一提的是，雖然本案中未提到DS464案的上訴機構(gòu)裁決，但2016年9月7日發(fā)布的上訴機構(gòu)報告中，多數(shù)上訴機構(gòu)成員在“目標傾銷下的歸零法”問題上與前述專家組意見保持了一致，均認定美國在認定目標傾銷后采用加權(quán)平均對交易加歸零法計算傾銷幅度的做法與WTO 規(guī)則不符，僅有一位成員不同意這一認定保留了獨立意見。

報告中的第二項是解決美國提出的“數(shù)學(xué)計算上的等同”將使《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條的例外規(guī)定受到挑戰(zhàn)的爭議。美國在申辯時提出，假設(shè)第2.4.2條第二句的本意是不允許在WA-T方法下使用歸零法的，這一計算傾銷幅度時的特殊方法將在數(shù)學(xué)上等同于一般方法(WA-WA方法)，這一結(jié)果將導(dǎo)致條款允許的例外形同虛設(shè)，也無法探尋被調(diào)查產(chǎn)品是否具有“目標傾銷”的目的。對此，專家組援引了DS264案的上訴機構(gòu)報告，該案的上訴機構(gòu)否定了美國的“數(shù)學(xué)等同論”，一方面是因為美國沒有證明WA-WA和WA-T方法會在所有或至少大多數(shù)情況下產(chǎn)生相同的結(jié)果，且特殊情況下出現(xiàn)的WA-WA與WA-T方法會產(chǎn)生相同結(jié)果并不足以得出第2.4.2條第二句因此無效的結(jié)論；另一方面美國提出的假設(shè)并非建立在不同的時間段，如果調(diào)查機關(guān)是在不同時間段內(nèi)確定的正常價值，就不會發(fā)生數(shù)學(xué)上的等同[7]。專家組認為，先例的推理思路在本案中同樣適用。根據(jù)中方提供的證據(jù)，即三項中國產(chǎn)品反傾銷調(diào)查的價格數(shù)據(jù)，表明了如果在不同時間段內(nèi)計算傾銷幅度，使用WA-WA方法和WA-T方法計算出的結(jié)果并不等同。這一證據(jù)是模擬WA-T和WA-WA方法計算傾銷幅度并通過改變時間基礎(chǔ)觀察對比計算的結(jié)果變化獲得的，過程中對“定向傾銷”使用WA-T方法(不歸零)，對“非定向傾銷”使用WA-WA方法(不歸零)，計算結(jié)果主要包括以下四組數(shù)據(jù)：(1)比較同一季度內(nèi)WA-WA和WA-T方法下被調(diào)查產(chǎn)品的正常價值；(2)比較同一個月內(nèi)WA-WA和WA-T方法下被調(diào)查產(chǎn)品的正常價值；(3)比較一季度內(nèi)按WA-T方法計算出的正常價值和反傾銷調(diào)查普遍基礎(chǔ)上WA-WA方法計算的結(jié)果；(4)比較以月份為基礎(chǔ)計算出的WA-T方法下的正常價值和反傾銷調(diào)查普遍基礎(chǔ)上WA-WA方法計算的結(jié)果[7]。專家組認可了中方的論證，并拒絕了美國提出的“中國提出的上述方案中計算出的正常價值是不可預(yù)估的且非基于系統(tǒng)的計算”的反駁，理由是：雖然不建議調(diào)查機關(guān)這么做，但是，第2.4.2條款沒有禁止在不同時間段內(nèi)使用WA-WA方法和WA-T方法計算的“混合模式”，體現(xiàn)了一定的靈活性也不會出現(xiàn)數(shù)學(xué)上等同的情形[7]。此外，專家組認為美國只強調(diào)了WA-T方法與WA-WA方法的比較，避開了對“使用T-T方法是否會出現(xiàn)數(shù)學(xué)等同的情形”的論證和必要說明。因此，專家組最終否定了美國關(guān)于“數(shù)學(xué)等同”的論證，裁定：美國商務(wù)部在對來自中國出口商的銅版紙調(diào)查、鋼制高壓氣瓶調(diào)查和油井管調(diào)查中使用WA-T方法計算傾銷幅度時歸零的做法，不符合《反傾銷協(xié)議》第2.4.2條的規(guī)定。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，本案專家組在報告中援引了大量先例，包括加拿大針葉木材案(DS264)的上訴機構(gòu)報告、歐盟歸零法案(DS294)的上訴機構(gòu)報告、墨西哥不銹鋼案(DS344)的上訴機構(gòu)報告，也參考了韓國洗衣機案(DS464)的專家組報告。這些先例的推理思路和條約解釋，對本案的裁決結(jié)果發(fā)揮了重要的推動作用。

三、關(guān)于“歸零”裁決的啟示

雖然DSU中沒有明文規(guī)定遵循先例的制度，即專家組和上訴機構(gòu)的裁決和建議僅限于爭議的當事方，對其他案件是沒有法律拘束力的，但為了保證對WTO協(xié)議的解釋與適用的協(xié)調(diào)性、連續(xù)性、穩(wěn)定性和一致性，以便為多邊貿(mào)易體制提供可靠性及可預(yù)測性，并不排斥其他案件的專家組和上訴機構(gòu)援引先例對同一WTO協(xié)議條例的澄清與適用。這一默許的合理性在于“法官對同樣問題的看法是類似的(Judges treat like issue alike)”，后案的法官“遵循先例”只可能建立在先例的正確推理和當前語境的許可基礎(chǔ)上。基于DSU規(guī)定的級別管轄的機構(gòu)安排，只有上訴機構(gòu)可以依據(jù)正當理由背離上訴機構(gòu)先前的裁決，或是修改、推翻本案中專家組的認定，而專家組只能依據(jù)正當理由修改或偏離先前專家組的認定[9]。此外，前述提到的墨西哥不銹鋼(DS344)案中基本確立了可背離先例的標準，即“除非有強有力的理由，相同的法律問題應(yīng)以相同方式裁決”，上訴機構(gòu)對這一標準給出的理由是：WTO爭端解決實踐中爭議的當事方需要先前專家組和上訴機構(gòu)報告所提供的推理和解釋建立合理預(yù)期，在磋商階段爭議方也經(jīng)常援引先例支持其提出的法律主張，此外，在執(zhí)行和修改國內(nèi)法時，多數(shù)成員方都會主動考慮采納專家組和上訴機構(gòu)提供的建議和法律解釋，這使得先例中的法律解釋實際上構(gòu)成爭端解決機制的一部分，需要確保其可靠性、穩(wěn)定性和可預(yù)期性[6]120-123。

基于先例的作用力(precedent effect)及其在WTO“歸零”系列案件中的影響，筆者認為，對涉及“歸零”先例的思考應(yīng)關(guān)注以下幾個方面：

(一)先例中的裁決思路及證據(jù)要求

對于潛在的專家組和上訴機構(gòu)報告閱讀者(爭議當事方、第三方及潛在的上訴機構(gòu))而言，裁決過程中具有“強有力的說服作用(strong persuasive power)”的條約解釋和推理過程比裁決的結(jié)論更有價值[6]115-117。以“歸零”的可訴性爭議為例，盡管美國始終以《反傾銷手冊》只是其商務(wù)部在傾銷審查時的計算程序，不具有法律普適性、強制性，甚至可以隨時做必要調(diào)整為由，主張“歸零法”本身不構(gòu)成《反傾銷協(xié)議》相關(guān)規(guī)定的違反，但DSB顯然在可訴性問題上將“遵循先例”延續(xù)得較為徹底：DS294案中上訴機構(gòu)支持了該案專家組的意見，認為“歸零程序”一直為美國商務(wù)部使用，其內(nèi)容和結(jié)果清晰可見，本質(zhì)上已經(jīng)屬于美國商務(wù)部在處理反傾銷案件的法律依據(jù)，其本身可訴；DS322案的專家組對“歸零法”性質(zhì)的認定遵循了先例的裁決思路，拒絕了美國提出的“歸零法只是計算程序不屬于國內(nèi)法”的申辯，認為并非書面的法律條文才可視為“法律”，只要存在證據(jù)可以證明該方法確實具有普適性，因美國的商務(wù)部存在長期使用“歸零法”的情況，且美國聯(lián)邦法院也曾裁定“歸零法”是美國對《反傾銷協(xié)議》自由裁量的適用，專家組評估客觀情況后，延續(xù)了“歸零法”具有普遍性和可訴性的認定。

截止到2018年10月，我國在WTO爭端解決實踐中就“歸零法”問題提起申訴的案件主要有：DS422案件和DS471案件，但均為適用之訴，未涉及法規(guī)本身之訴，未來不排除同時提起法規(guī)之訴的可能，援引先例可使申訴更具說服力。

同時，考察先例中對申訴方的證據(jù)要求也極為重要。以越南暖水蝦案(DS404)的失敗教訓(xùn)為例，該案中越南主張美國在對越南出口的暖水蝦產(chǎn)品進行反傾銷調(diào)查時使用的“歸零法”違反了《反傾銷協(xié)議》第2條，第2.4.2條和第9條的規(guī)定。但美國以商務(wù)部已在2012年4月的行政審查中修改了傾銷審查的計算方法為由進行申辯，專家組因越南未就美國反傾銷審查中使用歸零計算方式提供具體切實的證據(jù)為由，駁回了越南的申訴，由此可見證據(jù)在WTO“歸零”案件中也發(fā)揮著重要作用，必須重視并參照先例中專家組和上訴機構(gòu)提出的對具體申訴的證據(jù)要求做相應(yīng)的準備。

(二)先例的執(zhí)行問題

觀察WTO“歸零”案件的執(zhí)行可以發(fā)現(xiàn)，即使申訴方獲得了勝訴，DSB的裁決在這18個案例中的執(zhí)行(見表3)也并非一帆風(fēng)順，如DS264案還發(fā)生了因執(zhí)行而產(chǎn)生的二次爭端：

表3 “歸零”案件的執(zhí)行情況

續(xù)表3 “歸零”案件的執(zhí)行情況

在“歸零法”問題上，自歐盟的立場發(fā)生轉(zhuǎn)變后，目前的被訴方就只剩下始終堅持使用這一方法的美國。從上述案件的執(zhí)行情況來看，根據(jù)申訴方提起的違法措施(measure)不同，一般情況下僅提起“法的適用之訴(as applied)”的案件在執(zhí)行的效果上多數(shù)都達成了和解，但也存在申訴方認為美國名義上執(zhí)行了DSB裁決，實質(zhì)上并沒有改變“歸零”做法而再度引發(fā)爭議的情形。典型的案件如加拿大軟木案，美國在執(zhí)行DSB裁決時雖然沒有再使用WA-WA方法下的歸零，卻鉆了DSB機制的空子，以案件的裁決不涉及T-T方法下的歸零為由，在計算傾銷幅度過程中繼續(xù)使用了歸零法。加拿大根據(jù)DSU第21.5條⑥向DSB再度提起訴訟，且二次訴訟后因美國未能改變“歸零”的做法，加拿大根據(jù)DSU第22條向DSB請求授權(quán)報復(fù)，要求對美國征收額外關(guān)稅，該案件最終采用了仲裁方式達成諒解。

如果案件涉及“法的本體之訴(as such)”，其執(zhí)行將更為困難。一方面，根據(jù)美國國會制定的《烏拉圭回合協(xié)定法》(Uruguay Round Agreements Act，URAA)⑦第129節(jié)規(guī)定，國際貿(mào)易委員會和商務(wù)部在執(zhí)行針對貿(mào)易救濟措施的DSB裁決時，首先需要判斷能否在現(xiàn)行法下采取措施遵守DSB裁決，如果可以，則需在120日內(nèi)做出決定以糾正先前行為。但如果美國現(xiàn)行法律不允許此等執(zhí)行，則還將回到立法的修改問題，往往在這一環(huán)節(jié)，掌握立法權(quán)的美國國會為保護其國內(nèi)利益會故意拖延，導(dǎo)致DSB裁決的遲延履行，實際上是用分權(quán)理論來掩飾其不予執(zhí)行的事實[10]。另一方面，正如前述提到的美國對“歸零”性質(zhì)的定義，美國始終堅持這并不構(gòu)成國內(nèi)法，卻在實踐中以《反傾銷手冊》為依據(jù)持續(xù)使用“歸零法”，因而在執(zhí)行問題上引發(fā)申訴方的不滿，如DS294案中歐盟根據(jù)DSU第22條請求DSB授權(quán)中止適用協(xié)議下的特許權(quán)或其他義務(wù)，DS322案中日本請求DSB根據(jù)DSU第22.2條授權(quán)中止減讓，DS464案中因美國未能在合理期限內(nèi)遵守DSB的建議和裁決，韓國依據(jù)DSU第22.2條也請求DSB授權(quán)中止減讓或其他義務(wù)，前兩個案件最終都通過仲裁達成了和解，而DS464案的執(zhí)行問題卻還未得到解決。尤其是該案涉及“目標傾銷下的歸零法”，因我國在DS471案中避開了“as such” 之訴，而美國顯然不會輕易放棄繼續(xù)在WA-T方法下適用歸零法的機會，該案的處理結(jié)果對未來我國應(yīng)對“歸零”問題具有一定的參考價值。

四、結(jié)語

綜觀WTO關(guān)于“歸零”的裁決及執(zhí)行的效果，可以預(yù)見在未來很長一段時間內(nèi)，美國不會輕易放棄使用“歸零法”，可能性更大的是繼續(xù)在“目標傾銷”的幌子下，利用《反傾銷協(xié)議》規(guī)則的模糊性，通過歸零負傾銷幅度來提高被調(diào)查的外國產(chǎn)品的傾銷幅度，從而征收高額的反傾銷稅。因此，在未來的爭端解決中，援引先例否決美國的這一不公平的計算方法對案件的取勝將起到關(guān)鍵作用。但先例的作用力是一把“雙刃劍”，由遵循先例和背離先例共同組成，有必要繼續(xù)學(xué)習(xí)、研究先例并從中獲得可靠信息，為援引先例論證做好充足的準備，并積極參與到WTO的爭端解決實踐中。

注釋：

①案例來源：https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_subjects_index_e.htm#selected_subject.

本文數(shù)據(jù)截至2018年2月22日。

②Article 2.4.2 Subject to the provisions governing fair comparison in paragraph 4, the existence of margins of dumping during the investigation phase shall normally be established on the basis of a comparison of a weighted average normal value with a weighted average of prices of all comparable export trans actions or by a comparison of normal value and export prices on a transaction to transaction basis …

③案例來源：https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/dispu_subjects_index_e.htm#selected_subject.

本文數(shù)據(jù)截至2018年2月22日。

④為區(qū)別于定期審查階段適用的交易進行當月的加權(quán)平均正常價值與單筆交易出口價值的比較方法(W-T方法)，此處初始調(diào)查階段的加權(quán)平均-交易方法簡稱為WA-T方法。

⑤該案也是上訴機構(gòu)首次認定目標傾銷下歸零法不符合WTO規(guī)則，且韓國提起的訴訟要求涉及目標傾銷下歸零法的規(guī)則本身(as such)。

⑥D(zhuǎn)SU第21.5條第1句規(guī)定：“若為遵守某項建議和裁決所要采取的措施，就其實體或與某個有關(guān)協(xié)議的一致性存在分歧，則應(yīng)決定通過依靠這些爭端解決程序，如可能的話，包括求助于原來的專家組來解決此類爭端?！?/p>

⑦該法案于1994年通過的，專門用于處理WTO協(xié)定以及爭端解決結(jié)果在美國國內(nèi)法的效力問題的法案。