預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中的效力問題

李 南 青

(西南政法大學(xué)法學(xué)院，重慶 401120)

我國《物權(quán)法》第20條規(guī)定了預(yù)告登記制度：“當(dāng)事人簽訂買賣房屋或者其他不動產(chǎn)物權(quán)的協(xié)議，為保障將來實現(xiàn)物權(quán)，按照約定可以向登記機構(gòu)申請預(yù)告登記。預(yù)告登記后，未經(jīng)預(yù)告登記的權(quán)利人同意，處分該不動產(chǎn)的，不發(fā)生物權(quán)效力?！碑?dāng)預(yù)告登記義務(wù)人陷入強制執(zhí)行程序時，預(yù)告登記如何發(fā)揮效力以保護預(yù)告登記權(quán)利人，對此，目前尚未有定論。

一、預(yù)告登記效力現(xiàn)狀

關(guān)于預(yù)告登記的效力，立法上的規(guī)定較為零散，且存在一些不合理之處。

(一)不得擅自處分

關(guān)于預(yù)告登記效力的立法模式有2種：(1)絕對效力，即立法禁止一切妨礙不動產(chǎn)預(yù)告登記的處分行為，例外情形是經(jīng)過預(yù)告登記權(quán)利人的同意；(2)相對效力，即在預(yù)告登記后進行的處分行為，僅在妨害預(yù)告登記權(quán)利人請求權(quán)的限度內(nèi)不發(fā)生效力。相對效力模式認(rèn)為，為了保護預(yù)告登記權(quán)利人而剝奪不動產(chǎn)所有權(quán)人的處分權(quán)能有違公平原則，更為重要的是，采取絕對效力的立法模式不利于不動產(chǎn)在市場交易中流通，且與活躍市場經(jīng)濟這一立法目的相悖。根據(jù)我國《物權(quán)法》第20條的規(guī)定，我國預(yù)告登記制度采用絕對效力模式，具有“凍結(jié)登記簿”的效果，即未經(jīng)預(yù)告權(quán)利人同意，不動產(chǎn)處分不發(fā)生物權(quán)效力，這里的“不動產(chǎn)處分”不僅包括轉(zhuǎn)移所有權(quán)，還包括設(shè)立擔(dān)保物權(quán)、用益物權(quán)等。不過，有學(xué)者認(rèn)為， 《物權(quán)法》第 20 條規(guī)定的“處分”應(yīng)該僅作用于基于法律行為所實施的處分，否則，將使得預(yù)告登記權(quán)利人得到過度保護，超出預(yù)告登記制度的立法目的[1]。

(二)可查封但不得拍賣

對于預(yù)告登記能否對抗法院的強制執(zhí)行，有2種相反的觀點。一種觀點認(rèn)為預(yù)告登記不可對抗法院的強制執(zhí)行，主要理由是預(yù)告登記權(quán)利人享有的不是所有權(quán)，在未進行本登記之前不得阻止法院的強制執(zhí)行[2]。另一種觀點認(rèn)為預(yù)告登記可以對抗強制執(zhí)行，主要理由是：(1)法院的強制執(zhí)行雖屬于公權(quán)行為，但其目的與一般公權(quán)行為不同，是為了實現(xiàn)個體的利益，當(dāng)國家行為僅為實現(xiàn)個體利益時，預(yù)告登記具有與之對抗的效力[3]；(2)從預(yù)告登記的目的出發(fā)，預(yù)告登記所擔(dān)保的權(quán)利雖然不是物權(quán)，但若允許強制執(zhí)行，則使得預(yù)告登記所擔(dān)保的權(quán)利難以實現(xiàn)，從而削弱預(yù)告登記的擔(dān)保功能。2014年通過的《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱“《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》”)第30條規(guī)定：“金錢債權(quán)執(zhí)行中，對被查封的辦理了受讓物權(quán)預(yù)告登記的不動產(chǎn)，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應(yīng)予支持；符合物權(quán)登記條件，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持。”可見，《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》采取了折中立場，但也存在以下問題：(1)根據(jù)《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條的規(guī)定，在本登記條件具備時，受讓人提出排除執(zhí)行異議的，應(yīng)予支持。此處的本登記條件具備具體是指何種情形，是否包括預(yù)告登記權(quán)利人實際占有不動產(chǎn)、支付一定數(shù)額價款、未進行本登記非因預(yù)告登記權(quán)利人自身原因造成等情況。如果在衡量時需要考慮這些因素，那么第30條的規(guī)定與第28條、第29條的實際效果有何實質(zhì)不同，對于本登記條件是否具備的判斷是否由執(zhí)行機構(gòu)作出，如果答案是肯定的，那么就存在審執(zhí)不分的嫌疑。(2)預(yù)告登記所擔(dān)保的權(quán)利如果是雙務(wù)合同，那么由于預(yù)告登記義務(wù)人存在對待給付義務(wù)或可以作出同時履行抗辯，將會導(dǎo)致本登記的期限拖延，債權(quán)人的利益難以及時實現(xiàn)，影響執(zhí)行效率。

(三)查封期間不得進行本登記

《房屋登記辦法》第22 條規(guī)定，房屋被依法查封期間，權(quán)利人申請登記的，房屋登記機構(gòu)應(yīng)當(dāng)不予登記。根據(jù)該規(guī)定，預(yù)告登記權(quán)利人在本登記條件具備時并不能直接進行本登記，應(yīng)先向法院提出執(zhí)行異議，待法院裁定異議成立并解除查封后再進行本登記，如此規(guī)定則難免給人造成困惑：查封的效力究竟為相對效力還是絕對效力，預(yù)告登記權(quán)利人是否有權(quán)利提出執(zhí)行異議[4]。

《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》和《房屋登記辦法》之所以作此規(guī)定，原因在于預(yù)告登記所擔(dān)保的權(quán)利是否實現(xiàn)存在不確定性。如果預(yù)告登記未能成功推進至本登記，標(biāo)的物未事先查封的，則可能被債務(wù)人惡意處分；若債務(wù)人同時存在多個債權(quán)人的，則債權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)將面臨風(fēng)險。執(zhí)行程序的定位在于保障債權(quán)人的利益實現(xiàn)，在此目的指導(dǎo)下的規(guī)則設(shè)定則難免偏向債權(quán)人，這種偏向的合理性值得商榷。

二、預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中的效力問題

對于預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中的效力問題，目前司法界存在較大分歧。

(一)關(guān)于預(yù)告登記能否排除執(zhí)行

持肯定態(tài)度的主要理由有3種：(1)預(yù)告登記具有物權(quán)的對抗效力(吉林省高級人民法院在《常某與尚某某、國某某、吉林省大和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、吉林省大和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司永吉縣國泰分公司案外人執(zhí)行異議之訴二審民事判決書》中持該種觀點)；(2)預(yù)告登記后權(quán)利人享有物權(quán)期待權(quán)[5]；(3)進行了預(yù)告登記，并有支付價款、實際使用、非因自身原因未辦理本登記等因素[3]。持否定態(tài)度的主要理由為預(yù)告登記與物權(quán)登記不具備相同的法律效力，不屬于可以排除執(zhí)行的權(quán)益[2]。

(二)關(guān)于查封后能否進行本登記

贊同者認(rèn)為預(yù)告登記發(fā)生在查封之前，且本登記并未設(shè)定新的權(quán)利；不贊同者認(rèn)為查封期間進行本登記屬于擅自處分查封財產(chǎn)的行為[6]。

(三)關(guān)于經(jīng)預(yù)告登記的抵押權(quán)能否優(yōu)先受償

贊同優(yōu)先受償?shù)睦碛芍饕校?1)抵押權(quán)預(yù)告登記視為在建工程抵押登記，而該登記不限定登記形式；(2)在銀行對抵押權(quán)預(yù)告登記不能轉(zhuǎn)為本登記無過錯的情況下，享有優(yōu)先受償權(quán)；(3)購房人應(yīng)限期辦理本登記，拒不辦理則為惡意阻卻條件成就，視為條件已成就，可以優(yōu)先受償；(4)抵押權(quán)人按合同約定享有抵押權(quán)，可以優(yōu)先受償。反對優(yōu)先受償?shù)睦碛墒穷A(yù)告登記并非本登記，其與正式登記的效力不同，不得優(yōu)先受償[7]。

(四)關(guān)于預(yù)查封后能否解除合同

人們普遍認(rèn)為可以解除合同，因為解除合同是合同雙方的自由，解除后由于出賣人擁有無權(quán)利負擔(dān)的不動產(chǎn)所有權(quán)，因此將排除對查封標(biāo)的物的執(zhí)行。但同時認(rèn)為對解除合同應(yīng)加以限制，在預(yù)查封后采取法院調(diào)解協(xié)議、仲裁裁決及解除協(xié)議等方式要求解除合同的，則不能對抗在先的預(yù)查封行為，即在預(yù)查封后因前述3種原因解除合同的，不得以此為由排除法院對該不動產(chǎn)的執(zhí)行(江蘇省高級人民法院在《揚州新宇房地產(chǎn)有限公司與胡林、林勝盛二審民事判決書》中持該種觀點)。

三、效力問題的根源分析

(一)預(yù)告登記性質(zhì)的影響

關(guān)于預(yù)告登記的性質(zhì)，存在債權(quán)類和物權(quán)類2種觀點。筆者贊成債權(quán)物權(quán)化的觀點，即預(yù)告登記由于欠缺物權(quán)的支配性而屬于債權(quán)行為，但同時其又具備了物權(quán)的絕對性，因而預(yù)告登記是債權(quán)物權(quán)化的典型[8]。預(yù)告登記的性質(zhì)奠定了其在強制執(zhí)行程序中的效力基礎(chǔ)，其本質(zhì)上屬于債權(quán)行為，但由于具備了物權(quán)的絕對性特征，因而不能完全排除法院的強制措施，同時也賦予權(quán)利人本登記的自由，具體效力后文再詳述。

(二)交易自由與交易安全的價值選擇

法律作為一種社會性產(chǎn)物，其產(chǎn)生具有一定的社會歷史背景。 預(yù)告登記制度與法院強制執(zhí)行的沖突問題，就本質(zhì)而言，是交易安全和交易自由的價值取向問題。法院強制執(zhí)行中的變價型措施，如拍賣等，在實質(zhì)上與預(yù)告登記財產(chǎn)所有權(quán)人處分該財產(chǎn)具有相同的法律效果，即轉(zhuǎn)移該預(yù)告登記財產(chǎn)的所有權(quán)，而物的所有權(quán)的移轉(zhuǎn)屬于動態(tài)的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)范疇，涉及交易自由。法院強制執(zhí)行的目的在于實現(xiàn)申請執(zhí)行人的債權(quán)。在民法領(lǐng)域，債權(quán)的產(chǎn)生和發(fā)展伴隨著商品交換及市場經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展，同時，對債權(quán)的保護也進一步促進了交易自由，更有利于市場經(jīng)濟的活躍發(fā)展。無論是從目的，還是從內(nèi)容上看，法院的強制執(zhí)行都代表著對交易自由的保護。而預(yù)告登記制度的目的在于擔(dān)保將來的物權(quán)變動，物權(quán)變動是市場交易中最為基本和普遍的一種形式，交易自由與交易安全這兩大立法價值在物權(quán)變動上都有深刻的體現(xiàn)，物權(quán)變動模式中立法價值的傾向變化正好衍生出預(yù)告登記制度，同時也為預(yù)告登記制度的完善奠定了基礎(chǔ)。

從立法角度看，純粹地支持預(yù)告登記對抗強制執(zhí)行或支持預(yù)告登記不得對抗強制執(zhí)行，都是不可取的，只能在兼顧交易自由與交易安全的同時，在兩者的優(yōu)先順序上作出選擇，從而達到兩者的平衡。從這一角度看，預(yù)告登記制度與法院強制執(zhí)行程序沖突問題，同時也是實體法價值如何在程序法中得到貫徹的問題。

(三)查封效力的影響

《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條規(guī)定，對預(yù)告登記不動產(chǎn)可以進行查封。查封具有對該預(yù)告登記的不動產(chǎn)限制處分的效力，因此，預(yù)告登記與強制執(zhí)行的沖突中蘊含實體法與程序法的沖突。查封的效力有相對效力與絕對效力之分，目前以相對效力為主流觀點。在本登記條件具備時，只要預(yù)告登記雙方的意愿未變，則本登記發(fā)生，在查封期間進行本登記與查封解除后再進行本登記，本質(zhì)上并無太大的區(qū)別，也不會妨礙法院的執(zhí)行措施。因此，在查封具有相對效力之時，本登記是可以直接進行的，而無須先解封再登記。

四、預(yù)告登記權(quán)利的類型化解決方案

《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條的規(guī)定并未區(qū)分預(yù)告登記的權(quán)利種類，但實踐中，預(yù)告登記的對象不僅僅包括所有權(quán)，還延伸至抵押權(quán)、用益物權(quán)、租賃權(quán)等。對不同的權(quán)利類型，立法給予權(quán)利人的保護程度并非完全一致，預(yù)告登記對抗強制執(zhí)行的效力也不盡相同。因此，本文在分類討論執(zhí)行措施的基礎(chǔ)上，對預(yù)告登記的權(quán)利種類進行類型化處理，并具體分析其在強制執(zhí)行中的效力。

(一)所有權(quán)預(yù)告登記及其效力

不動產(chǎn)所有權(quán)的預(yù)告登記在司法實踐中運用極為廣泛，因此，本文首先對不動產(chǎn)所有權(quán)的預(yù)告登記能否對抗法院的強制執(zhí)行予以分析。

1.可以查封或預(yù)查封。不動產(chǎn)所有權(quán)雖經(jīng)預(yù)告登記，但在預(yù)告登記權(quán)利人或預(yù)告登記義務(wù)人作為被申請執(zhí)行人時，法院可以對該不動產(chǎn)進行查封或預(yù)查封。雖然預(yù)查封的效力等同于查封，但預(yù)查封是對被執(zhí)行人尚未取得所有權(quán)的不動產(chǎn)進行強制執(zhí)行的措施，該不動產(chǎn)并非被執(zhí)行人的責(zé)任財產(chǎn)，其適用的正當(dāng)性需要另行論證，因此，下面將對查封和預(yù)查封的實施分別進行原因分析。

法院可以對預(yù)告登記的不動產(chǎn)進行查封。其原因在于：(1)查封預(yù)告登記的不動產(chǎn)并未違反我國《物權(quán)法》的規(guī)定。我國《物權(quán)法》限制了對已預(yù)告登記的不動產(chǎn)的處分行為，即便進行了未經(jīng)允許的處分行為，也不發(fā)生物權(quán)效力。此處的“處分”是指會引發(fā)物權(quán)效力的法律行為，而法院的查封行為并不會引起《物權(quán)法》上的法律效果，反而使得被查封的不動產(chǎn)處于“權(quán)利凍結(jié)”狀態(tài)，與預(yù)告登記的法律效果類似，因此，法院的查封行為不足以引起預(yù)告登記制度與強制執(zhí)行的實質(zhì)沖突，法院的查封措施在實體法上應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?2)法院查封經(jīng)預(yù)告登記的不動產(chǎn)的行為符合查封中的財產(chǎn)權(quán)屬識別規(guī)則。財產(chǎn)權(quán)屬識別規(guī)則是指在查封程序中，被查封的財產(chǎn)須得為被執(zhí)行人所有。如前所述，預(yù)告登記在本質(zhì)上屬于債權(quán)行為，并不會引起物權(quán)變動的法律效果，因而不動產(chǎn)上雖附有預(yù)告登記，但其所有權(quán)人仍未變動，仍屬于被執(zhí)行人所有，在程序法上，查封被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)合理合法,應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С帧?3)有利于提高執(zhí)行效率。查封作為一種控制型強制執(zhí)行措施，其目的在于保障所查封的財產(chǎn)變價行為能順利實現(xiàn)，防止被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，同時也能提升執(zhí)行效率。(4)查封行為具有公平性。預(yù)告登記取得的是請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他權(quán)利，具有不確定性。而為了預(yù)告登記權(quán)利人不確定權(quán)利的實現(xiàn)而過分限制債權(quán)人的權(quán)利，有失公平。此外，查封行為對于預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利并不會造成實質(zhì)上的損害，因為查封后該不動產(chǎn)不得進入交易活動中，也不得對其設(shè)置抵押權(quán)等權(quán)利負擔(dān)，由此可見，不動產(chǎn)保持原來的權(quán)利狀態(tài)，與查封前并無二致。

在預(yù)告登記權(quán)利人作為被執(zhí)行人時，法院可以對預(yù)告登記的不動產(chǎn)進行預(yù)查封。(1)法院預(yù)查封的對象是被執(zhí)行人的債權(quán)請求權(quán)?！蛾P(guān)于依法規(guī)范人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第15條第3項規(guī)定了對被執(zhí)行人購買的辦理了商品房預(yù)告登記的房屋可以進行預(yù)查封。最高院認(rèn)為，“預(yù)告登記制度具有保全債權(quán)的實現(xiàn)、保全將來發(fā)生的不動產(chǎn)物權(quán)的功能，雖不導(dǎo)致不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立或者變動，但是可以使登記申請人取得一種請求將來發(fā)生物權(quán)變動的排他性權(quán)利”[9]。結(jié)合前述對預(yù)告登記性質(zhì)的分析，預(yù)告登記所保障的權(quán)利屬于債權(quán)請求權(quán)，因此，對預(yù)告登記房屋的預(yù)查封實質(zhì)上是針對預(yù)告登記權(quán)利人的債權(quán)請求權(quán)。(2)預(yù)查封屬于對將來債權(quán)的保全。預(yù)告登記所保障的是未來的不動產(chǎn)給付請求權(quán)，該權(quán)利實質(zhì)上是未到期的債權(quán)，而將預(yù)查封行為看作是對未到期債權(quán)的保全具有理論與立法上的依據(jù)。在理論上，與此相關(guān)的制度是對被執(zhí)行人到期金錢債權(quán)的執(zhí)行，即代位執(zhí)行制度，雖然代位執(zhí)行的對象在我國立法上局限于到期金錢債權(quán)，但理論界對于代位執(zhí)行制度的客體應(yīng)擴展為非金錢債權(quán)并取消到期限制的呼聲頗多,如有學(xué)者認(rèn)為物的交付請求權(quán)不僅應(yīng)包含返還不動產(chǎn)、動產(chǎn)占有的請求權(quán)，更應(yīng)涵蓋移轉(zhuǎn)不動產(chǎn)、動產(chǎn)所有權(quán)的請求權(quán)，以更好地滿足執(zhí)行債權(quán)人的債權(quán)清償[10]?？梢姡瑢︻A(yù)告登記的不動產(chǎn)的預(yù)查封理解為“對未到期債權(quán)的執(zhí)行”具有理論基礎(chǔ)。在立法上，《最高人民法院關(guān)于依法制裁規(guī)避執(zhí)行行為的若干意見》第13條規(guī)定，對被執(zhí)行人的未到期債權(quán)，執(zhí)行法院可以依法予以凍結(jié)，待債權(quán)到期后參照到期債權(quán)予以執(zhí)行。凍結(jié)與查封的法律效果基本相同，區(qū)別僅在于凍結(jié)針對的是動產(chǎn)，查封主要針對不動產(chǎn)，因此，根據(jù)該規(guī)定，預(yù)查封屬于廣義上的“凍結(jié)債務(wù)人未到期債權(quán)”。綜上，將預(yù)查封預(yù)告登記的不動產(chǎn)的行為理解為對“被執(zhí)行人將來債權(quán)的保全”，可以很好地解釋預(yù)查封對于執(zhí)行財產(chǎn)權(quán)屬識別規(guī)則的質(zhì)疑，奠定了預(yù)查封存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

2.不得對抗變價型強制措施。預(yù)告登記的不動產(chǎn)雖然可以查封，但法院不得采取拍賣等變價型強制措施，其原因如下：(1)將預(yù)告登記的不動產(chǎn)進行拍賣等，違反了預(yù)告登記制度所具有的物權(quán)對抗效力。預(yù)告登記雖然在性質(zhì)上屬于債權(quán)行為，但其仍然具有物權(quán)的對抗性效力，任何人不得在未經(jīng)權(quán)利人允許的情形下，對預(yù)告登記的不動產(chǎn)采取產(chǎn)生物權(quán)法律效力的行為。而法院的變價行為使標(biāo)的物成為預(yù)告登記權(quán)利人之外的第三人所有，顯然違背了預(yù)告登記制度的對抗性，應(yīng)當(dāng)禁止。(2)從衡平交易安全與交易自由的角度出發(fā)，法院不得對預(yù)告登記的不動產(chǎn)進行變價處理。立法價值的趨向不是完全偏向交易自由或交易安全中的任何一方，而是盡量在兩者之間折中處理。如果法院可以對預(yù)告登記的不動產(chǎn)進行拍賣、變賣，那么拍定人將取得該不動產(chǎn)所有權(quán)，如此，預(yù)告登記權(quán)利人取得物權(quán)的期望將落空，預(yù)告登記制度的目的將不能實現(xiàn)，此舉等于變相支持了“一物數(shù)賣”行為，將危及交易安全。因此，法院的拍賣行為會打破交易安全與交易自由之間的平衡，不利于交易安全。(3)禁止變價行為并不會對債權(quán)人的利益造成損害。預(yù)告登記發(fā)生在法院查封之前甚至在訴訟開始之前，一般不存在債務(wù)人與第三人串通，企圖通過預(yù)告登記制度來逃避債務(wù)清償?shù)男袨?即便存在，債權(quán)人也可以通過行使撤銷權(quán)來保障自己的利益)。在預(yù)告登記轉(zhuǎn)為正式登記后，債務(wù)人的責(zé)任財產(chǎn)并不會減少，雖然不能通過執(zhí)行不動產(chǎn)來清償債務(wù)，但債務(wù)人因此獲得的價款都歸入其責(zé)任財產(chǎn)之列，債權(quán)人仍然可就該價款獲得清償。(4)可以使當(dāng)事人免于訴訟，減少不必要的糾紛。如果預(yù)告登記不能對抗法院的變價措施，在拍定人取得該不動產(chǎn)的所有權(quán)之后，預(yù)告登記權(quán)利人為了保障自己的權(quán)利，要么對債務(wù)人提起違約賠償之訴，要么與拍定人提起物權(quán)確認(rèn)之訴，預(yù)告登記權(quán)利人必將通過訴訟來實現(xiàn)自己的權(quán)利，如此，將使預(yù)告登記權(quán)利人陷入訟累，也讓拍定人陷入不必要的權(quán)利糾紛中。

3.強制執(zhí)行不妨礙本登記。《執(zhí)行異議和復(fù)議規(guī)定》第30條規(guī)定的是“先查封、后解除”的路徑，預(yù)告登記權(quán)利人申請解除查封的前提在于“符合約定的物權(quán)登記條件”，因此，執(zhí)行機構(gòu)需對權(quán)利人是否符合約定的物權(quán)登記條件進行審查，但執(zhí)行機構(gòu)的審查行為不但降低了解封的效率，給預(yù)告登記權(quán)利人設(shè)置了障礙，還有越俎代庖之嫌，因為執(zhí)行機構(gòu)的權(quán)限范圍并不包括對物權(quán)登記條件的審查。本文認(rèn)為強制執(zhí)行并不妨礙本登記的進行，即便已經(jīng)查封，預(yù)告登記權(quán)利人也無須先申請解除查封再行本登記，原因在于：(1)預(yù)告登記的限制處分效力不應(yīng)及于預(yù)告登記的權(quán)利人。預(yù)告登記的限制處分效力來自于物權(quán)的對抗性，但其對抗性是針對權(quán)利人以外的其他人而言的，預(yù)告登記權(quán)利人本身的權(quán)利不得受限制，因此，預(yù)告登記權(quán)利人仍然可以在條件具備時申請本登記，這也是預(yù)告登記制度建立的目的所在。(2)查封具有相對效力。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第26條的規(guī)定，“被執(zhí)行人就已經(jīng)查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)所作的移轉(zhuǎn)、設(shè)定權(quán)利負擔(dān)或者其他有礙執(zhí)行的行為，不得對抗申請執(zhí)行人。 第三人未經(jīng)人民法院準(zhǔn)許占有查封、扣押、凍結(jié)的財產(chǎn)或者實施其他有礙執(zhí)行的行為的，人民法院可以依據(jù)申請執(zhí)行人的申請或者依職權(quán)解除其占有或者排除其妨害”，任何人不得作出妨礙執(zhí)行的行為，這是查封保全作用的體現(xiàn)。預(yù)告登記在物權(quán)登記條件成就時轉(zhuǎn)為正式登記并不會對執(zhí)行行為造成妨礙，因為無論是先解封再正式登記，還是先正式登記再解封，結(jié)果都會使得該不動產(chǎn)免于被執(zhí)行，對于執(zhí)行行為以及債權(quán)人利益無損，但對預(yù)告登記權(quán)利人而言，明顯后者更有利，因此，先登記再解封是其適宜的選擇。(3)預(yù)告登記先于查封措施成立。查封行為只是保障本登記落空時債權(quán)人權(quán)利能及時實現(xiàn)，而不能成為本登記進行的阻礙，這符合預(yù)告登記的優(yōu)先順位利益。

(二)抵押權(quán)預(yù)告登記及其效力

目前，商品房采用分期付款進行交易的方式愈加普遍。從商品房的買受人以所購房屋為抵押向銀行辦理按揭貸款到其完成登記取得所購買房屋的所有權(quán)，需經(jīng)過一段時間，此時抵押人并未取得所有權(quán)，而銀行作為抵押權(quán)人，為了保障其抵押權(quán)的實現(xiàn)，往往對抵押權(quán)進行預(yù)告登記。抵押權(quán)的預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中的效力與所有權(quán)預(yù)告登記有所差別。

1.不得對抗變價型強制措施。抵押權(quán)預(yù)告登記與所有權(quán)預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中的效力并不完全一致，其不僅不得對抗保全型強制措施，也不得對抗變價型強制措施，法院可以采取查封行為，也可以進行拍賣、變賣、折價等。其原因如下：(1)抵押權(quán)預(yù)告登記的物權(quán)對抗性弱于所有權(quán)預(yù)告登記。抵押權(quán)雖屬于物權(quán)，但卻是不完全物權(quán)，其對抗性較之所有權(quán)而言弱一些(如《物權(quán)法》上的一物一權(quán)原則僅適用于所有權(quán)，所有權(quán)與所有權(quán)之間相互排斥、不能相容，而抵押權(quán)則可以同時與其他抵押權(quán)并存，抵押權(quán)與所有權(quán)也可以同時存在，甚至在所有權(quán)變動時，抵押權(quán)也可以繼續(xù)存續(xù))。抵押權(quán)預(yù)告登記與所有權(quán)預(yù)告登記在目的上有所不同，后者是保障權(quán)利人將來能順利取得物權(quán)，而前者在于保障抵押權(quán)能夠正式成立。抵押權(quán)的預(yù)告登記并不導(dǎo)致抵押權(quán)的設(shè)立，其只要保障將來抵押權(quán)成立即可，無須對抗法院的拍賣行為。(2)抵押權(quán)的成立與抵押權(quán)的實現(xiàn)并不一致。與所有權(quán)成立有所區(qū)別，所有權(quán)登記即代表所有權(quán)的成立及實現(xiàn)，其成立與實現(xiàn)在同一時間節(jié)點，而不動產(chǎn)抵押權(quán)的正式登記僅代表抵押權(quán)成立，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)，在債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時才能通過變賣抵押的不動產(chǎn)來實現(xiàn)，若債務(wù)人按期履行還款義務(wù)時，則抵押權(quán)消滅，因此，只有抵押權(quán)的實現(xiàn)才與強制執(zhí)行中的變價措施有沖突，而保障抵押權(quán)成立的預(yù)告登記與拍賣等強制執(zhí)行措施沒有根本上的沖突。(3)抵押權(quán)預(yù)告登記與法院的執(zhí)行在價值取向上基本一致。抵押權(quán)的目的在于擔(dān)保債權(quán)的清償，所以其雖然在性質(zhì)上屬于物權(quán)，但是就擔(dān)保債權(quán)清償?shù)慕嵌榷?，其具有保障交易自由的功能，而這與強制執(zhí)行“保障債權(quán)人利益”的立法價值取向一致，都具有鼓勵交易、促進交易自由的作用，因而抵押權(quán)預(yù)告登記與強制執(zhí)行在價值取向上并不沖突。

抵押權(quán)預(yù)告登記雖不能對抗保全型強制執(zhí)行措施及變價型強制執(zhí)行措施，但其仍然和所有權(quán)預(yù)告登記一樣，在條件成就時(一般是抵押人取得所有權(quán)時)可以進行正式的不動產(chǎn)抵押權(quán)登記。

2.將變價所得價款提存。抵押權(quán)預(yù)告登記不能對抗法院的變價型強制措施，為了保障抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人的利益，可在法院拍賣時將所得價款扣除抵押權(quán)成立后所擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額并將其提存，若將來抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)不能到期清償，則將提存的數(shù)額由抵押權(quán)人受償；反之，則將提存的價款歸還債務(wù)人。如此規(guī)定的理由主要有：(1)立法有類似制度，可以借鑒?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》(以下簡稱《拍賣、變賣的規(guī)定》)第31條第1款規(guī)定：“拍賣財產(chǎn)上原有的擔(dān)保物權(quán)及其他優(yōu)先受償權(quán)，因拍賣而消滅，拍賣所得價款，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先清償擔(dān)保物權(quán)人及其他優(yōu)先受償權(quán)人的債權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外?！备鶕?jù)該規(guī)定，抵押權(quán)作為擔(dān)保物權(quán)具有優(yōu)先性，但在抵押權(quán)預(yù)告登記中，抵押權(quán)并未正式成立，因而不可照搬該制度，否則，預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利與真正的抵押權(quán)人無異。此時，將價款提存不失為一個折中的辦法，法院可從拍賣所得價款中扣除抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額，將其提存，留待抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為抵押權(quán)登記后用于滿足抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)。(2)平衡了債權(quán)人與抵押權(quán)預(yù)告登記權(quán)利人的利益。將預(yù)告登記的不動產(chǎn)通過執(zhí)行程序變價，有利于債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，而把價款提存則方便了抵押權(quán)正式登記后抵押權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，如此一來做到了雙方的利益平衡。(3)標(biāo)的物上的擔(dān)保物權(quán)因拍賣而消滅。根據(jù)《拍賣、變賣的規(guī)定》第31條第1款的規(guī)定，標(biāo)的物上的擔(dān)保物權(quán)因拍賣而消滅，因而拍定人所取得的標(biāo)的物不負有抵押權(quán)，此時將抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額提存，既保障了未來的抵押權(quán)人的利益，又免除了拍定人的后顧之憂。

綜上，抵押權(quán)預(yù)告登記不具有對抗法院強制執(zhí)行的效力，但在拍賣時應(yīng)當(dāng)提存，以平衡雙方利益。

(三)用益物權(quán)、房屋租賃權(quán)預(yù)告登記及其效力

雖然在《物權(quán)法》中沒有規(guī)定，但預(yù)告登記的對象還可以擴展至用益物權(quán)。《土地登記辦法》第62條第1款規(guī)定：“當(dāng)事人簽訂土地權(quán)利轉(zhuǎn)讓的協(xié)議后，可以按照約定持轉(zhuǎn)讓協(xié)議申請預(yù)告登記。”我國土地屬于國家所有與集體所有，該規(guī)定中的“土地權(quán)利”顯然不包括土地所有權(quán)，而應(yīng)當(dāng)理解為土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、地役權(quán)等土地上的各種用益物權(quán)。而用益物權(quán)與所有權(quán)、抵押權(quán)存在差別，因此，用益物權(quán)的預(yù)告登記與法院強制執(zhí)行的沖突理應(yīng)單獨討論。此外，鑒于預(yù)告登記制度預(yù)防一物數(shù)賣的作用日漸被商品房買賣和抵押交易中的網(wǎng)上簽約機制削弱，有學(xué)者呼吁擴大預(yù)告登記制度的適用范圍，將房屋租賃權(quán)納入預(yù)告登記制度，認(rèn)為將租賃權(quán)進行登記后，方便其進入市場流通，租賃權(quán)可以成為擔(dān)保財產(chǎn)，也有利于保護承租人的利益[11]。國外立法已有先例，如《瑞士民法典》第959條第1款將租賃權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)等都列為預(yù)告登記的對象。本文贊同此觀點，房屋租賃權(quán)雖然是一種債權(quán)，但其與用益物權(quán)相同，權(quán)利人獲得的主要是該權(quán)利標(biāo)的物上的使用價值，因此將房屋租賃權(quán)預(yù)告登記與用益物權(quán)預(yù)告登記列在一起論述。

1.法院的查封行為相對無效。用益物權(quán)、房屋租賃權(quán)的預(yù)告登記雖不能阻止法院采取查封等保全措施，但法院的保全型執(zhí)行措施對于用益物權(quán)和房屋租賃權(quán)預(yù)告登記的權(quán)利人而言，是相對無效的。換言之，盡管法院可以對預(yù)告登記的不動產(chǎn)進行查封，但在查封期間，權(quán)利人依然可以申請將預(yù)告登記轉(zhuǎn)換為本登記，且自用益物權(quán)、房屋租賃權(quán)正式成立之后(正式成立并不一定是登記之時，如土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)、房屋租賃權(quán)的設(shè)立以合同生效時間為基準(zhǔn)，而合同生效的時間點與本登記的時間點并不完全重合)，權(quán)利人可以在權(quán)利存續(xù)期間按約定占有、使用該權(quán)利，而不受到查封行為限制處分效力的限制，即司法實踐中的“活封”。在查封期間，用益物權(quán)人、房屋租賃權(quán)人可以對標(biāo)的物占有、使用，其原因在于：(1)基于查封效力的相對性。如前所述，查封措施對于不妨礙執(zhí)行的行為相對無效，而對于標(biāo)的物的占有、使用等行為屬于事實上的處分行為即消費行為，查封所限制的處分行為主要為增設(shè)權(quán)利負擔(dān)的法律上的處分，而事實上的處分行為并不會引起物權(quán)變動的法律效果，也就不會對法院的查封和后續(xù)的其他執(zhí)行措施帶來不利影響，因此即便查封，也不得影響對于用益物權(quán)、房屋租賃權(quán)的行使。(2)有利于保護用益物權(quán)人、房屋租賃權(quán)人的利益。用益物權(quán)和房屋租賃權(quán)的預(yù)告登記權(quán)利人正當(dāng)行使其取得的權(quán)利理應(yīng)受到保護，況且從查封到最后的債權(quán)確認(rèn)及后續(xù)的執(zhí)行措施，需要經(jīng)過較長時間，在這期間若查封物長期不被利用，必然影響權(quán)利人的生產(chǎn)經(jīng)營。(3)允許查封標(biāo)的物在查封期間繼續(xù)使用，不會損害債權(quán)人的利益。用益物權(quán)和房屋租賃權(quán)的客體主要為土地、房屋等不動產(chǎn)，該類不動產(chǎn)屬于耐用的非易耗品，用益物權(quán)人和房屋租賃權(quán)人的使用一般不會對標(biāo)的物的價值造成減損。

2.不得對抗變價型強制措施且權(quán)利繼續(xù)存續(xù)。對于用益物權(quán)和房屋租賃權(quán)的預(yù)告登記權(quán)利人而言，其預(yù)告登記制度并不足以阻止法院的強制執(zhí)行，但為了雙方的利益平衡，在法院拍賣后，用益物權(quán)和租賃權(quán)的預(yù)告登記權(quán)利人的權(quán)利繼續(xù)存續(xù)，可以在條件成就時申請本登記，且之前成立的用益物權(quán)和租賃權(quán)可以繼續(xù)行使，在拍賣定價時法院再將其價值從中予以扣除。如此規(guī)定的原因如下：(1)用益物權(quán)和房屋租賃權(quán)的預(yù)告登記僅具有較弱的物權(quán)對抗性效力。其物權(quán)對抗性效力比抵押權(quán)預(yù)告登記更弱，因為該類預(yù)告登記所擔(dān)保的是將來用益物權(quán)和房屋租賃權(quán)的變動，但該類權(quán)利的權(quán)利人享有的是權(quán)利客體的使用價值，而僅具有使用價值的物權(quán)，與所有權(quán)和擔(dān)保物權(quán)涉及的物的交換價值不同，所有權(quán)人即便發(fā)生變動，也不會對該用益物權(quán)的權(quán)利人造成損害。此外，從大部分用益物權(quán)和房屋租賃權(quán)的成立要件來看，登記并非必須要件，也就是說，權(quán)利人可自行選擇登記與否。因此，用益物權(quán)和房屋租賃權(quán)預(yù)告登記不能對抗法院的強制執(zhí)行是符合實體法邏輯的。(2)不存在交易自由與交易安全的沖突。法院對預(yù)告登記的不動產(chǎn)進行拍賣、變賣等行為，實現(xiàn)了債權(quán)人的利益，保障了交易自由。同時，原來預(yù)告登記的用益物權(quán)和租賃權(quán)繼續(xù)存續(xù)于標(biāo)的物上，對該權(quán)利人的交易安全不存在損害，如此，既保障了交易自由，又不損害交易安全，可謂兩全其美。

綜上，將不同種類物權(quán)的預(yù)告登記進行類型化處理，預(yù)告登記所要保全的權(quán)利性質(zhì)不同，預(yù)告登記的物權(quán)對抗性效力、制度背后的立法價值取向、查封效力的相對性也不盡相同，因此，預(yù)告登記與法院強制執(zhí)行的沖突程度也有差異。本文對所有權(quán)、抵押權(quán)、用益物權(quán)、房屋租賃權(quán)的預(yù)告登記在強制執(zhí)行程序中的效力進行分別討論，指出不同類型的預(yù)告登記制度對保全型強制執(zhí)行措施與變價型強制執(zhí)行措施呈現(xiàn)出的不同對抗性。