冒用他人移動支付平臺賬戶侵財(cái)行為的刑法規(guī)制
——以支付寶平臺為例

譚悅,李曉明

(蘇州大學(xué)王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

目前，國內(nèi)部分主流電商平臺憑借其多年積累的海量客戶信用信息以及線上零售業(yè)優(yōu)勢，紛紛涉足個人消費(fèi)金融領(lǐng)域①。以位列全國前三的電商平臺為例，他們分別在其相關(guān)聯(lián)的金融平臺上推出了支付寶支付、微信支付和京東支付等個人移動支付產(chǎn)品。作為一項(xiàng)逐漸發(fā)展起來的新興事物，由于平臺自身存在規(guī)則漏洞，加上我國電商金融支付領(lǐng)域監(jiān)管不力，隨之出現(xiàn)了個人支付賬戶被冒用、信用支付產(chǎn)品套現(xiàn)等嚴(yán)重?fù)p害交易安全的行為，且有愈演愈烈之勢，這對互聯(lián)網(wǎng)金融安全的沖擊不可小覷。

一、問題的提出

2018年初，被告人楊某某利用李某讓其幫忙注冊淘寶、支付寶的機(jī)會獲取了李某的支付寶密碼以及銀行卡支付密碼等信息，隨后在李某不知情的情況下利用微信轉(zhuǎn)賬、支付寶轉(zhuǎn)賬等方式非法轉(zhuǎn)出李某支付寶賬戶余額及余額寶內(nèi)金額共計(jì)60 800元，并使用李某的螞蟻花唄功能購買一部蘋果手機(jī)，價值6 000余元，套現(xiàn)4 000余元。

本案行為人涉及多次套現(xiàn)行為，究竟應(yīng)當(dāng)如何定性，控辯審三方意見各不相同：

檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人非法轉(zhuǎn)出受害人支付寶賬戶中余額及余額寶存款，并使用被害人支付寶中的螞蟻花唄功能進(jìn)行消費(fèi)與提現(xiàn)，屬于以非法占有為目的，多次秘密竊取公民財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

辯護(hù)人則認(rèn)為，被告人代為注冊支付寶賬戶及密碼屬正當(dāng)行為，被告人通過合法手段獲得支付寶賬號及密碼，注冊完成后被害人未修改密碼，自身具有一定過錯，被告人非法轉(zhuǎn)出賬戶余額及余額寶中存款行為符合侵占罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵占行為；因螞蟻花唄具有一定透支功能，可在賬戶內(nèi)進(jìn)行金融操作，屬于“電子信用卡”，應(yīng)當(dāng)將其行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，對于非法轉(zhuǎn)出賬戶中余額及余額寶中存款的行為，屬于以非法占有為目的，竊取他人財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪；被告人通過螞蟻花唄獲得小額貸款購買商品、套取現(xiàn)金的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪，主要理由如下：其一，支付寶賬戶開通螞蟻花唄功能獲得小額貸款，實(shí)則是與重慶市螞蟻小微小貸有限公司(以下簡稱“螞蟻小貸公司”)簽訂合同的行為；其二，被告人未經(jīng)賬戶實(shí)際所有人許可，冒用他人支付寶賬戶消費(fèi)，屬于通過冒用他人名義簽訂合同，騙取螞蟻小貸公司財(cái)物的詐騙行為；其三，無論是支付寶賬戶或是螞蟻花唄均不可認(rèn)定為信用卡，花唄服務(wù)不以用戶賬戶內(nèi)擁有資金為前提，被告人并未直接占有這部分資金，因此既不屬于盜竊行為，亦不屬于信用卡詐騙行為。

移動金融支付領(lǐng)域亂象叢生，2017年末宣判的“杜某某螞蟻花唄套現(xiàn)第一案”為螞蟻花唄套現(xiàn)行為設(shè)立了刑事法領(lǐng)域的司法參照，但因移動支付存在交易量大、遠(yuǎn)程監(jiān)管困難等弊端，使得冒用行為頻發(fā)，而目前無論在理論界抑或?qū)崉?wù)界分歧較大，無論是控辯審三方還是各地法院之間，意見尚未達(dá)成一致。

二、事實(shí)與前提：支付寶平臺及其相關(guān)業(yè)務(wù)運(yùn)作原理和法律屬性

不難看出，冒用他人支付寶賬戶類的侵財(cái)行為，違法轉(zhuǎn)出資金的渠道大致為三類：賬戶余額、余額寶、螞蟻花唄。冒用行為定性問題的主要爭議在于盜竊行為與詐騙行為的判定，若支付寶平臺及其相關(guān)業(yè)務(wù)被騙則又產(chǎn)生了合同詐騙、信用卡詐騙、貸款詐騙等分歧。因此，明確支付寶平臺及其業(yè)務(wù)的運(yùn)作原理及法律性質(zhì)是認(rèn)清這一問題的首要前提。

(一)支付寶是法律擬制的支付機(jī)構(gòu)

根據(jù)2015年中國人民銀行發(fā)布的《非銀行支付機(jī)構(gòu)網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)管理辦法》，所謂支付機(jī)構(gòu)是指依法取得《支付業(yè)務(wù)許可證》(即業(yè)內(nèi)所稱“金融支付牌照”或“牌照”)，獲準(zhǔn)辦理互聯(lián)網(wǎng)支付、移動電話支付、固定電話支付、數(shù)字電視支付等網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)的非銀行機(jī)構(gòu)。網(wǎng)絡(luò)支付業(yè)務(wù)則是指收款人或付款人通過計(jì)算機(jī)、移動終端等電子設(shè)備，依托公共網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)遠(yuǎn)程發(fā)起支付指令，且付款人電子設(shè)備不與收款人特定專屬設(shè)備交互，由支付機(jī)構(gòu)為收付款人提供貨幣資金轉(zhuǎn)移服務(wù)的活動。

支付寶是阿里巴巴旗下支付寶(中國)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司的網(wǎng)絡(luò)移動支付平臺，主要提供的是部分或者全部資金轉(zhuǎn)移的網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)，除此之外還有理財(cái)、保險等金融業(yè)務(wù)，其本身僅作為集多種功能為一體的開放式平臺而存在。它屬于第一批領(lǐng)取“支付業(yè)務(wù)許可證”的27個企業(yè)之一，是法律擬制的支付機(jī)構(gòu)，為一般用戶與商家提供第三方金融支付業(yè)務(wù)，與銀行等傳統(tǒng)金融機(jī)構(gòu)相比具有性質(zhì)單一、業(yè)務(wù)準(zhǔn)入需許可等本質(zhì)上的區(qū)別。

支付寶中的存款可分為兩個部分，分別為余額及余額寶。余額部分不必贅言，余額寶則是由螞蟻金服公司推出的余額增值服務(wù)與活期資金管理服務(wù)產(chǎn)品。目前，天弘基金公司是余額寶的基金管理人，賬戶持有人向余額寶轉(zhuǎn)入資金獲得收益的行為，等同于通過天弘基金公司購買短期小額基金產(chǎn)品的行為。

(二)螞蟻花唄業(yè)務(wù)并非信用卡

螞蟻花唄是由“螞蟻小貸公司”開發(fā)的一款以支付寶平臺為基礎(chǔ)，可多場景應(yīng)用的消費(fèi)信貸產(chǎn)品，用戶申請開通該功能后，即視為與螞蟻小貸公司在線簽訂了《花唄服務(wù)合同》。支付寶信用評估系統(tǒng)根據(jù)用戶的不同信用等級，分別設(shè)置500元至5萬元不等的消費(fèi)額度，用戶在付款時，選擇由花唄代為付款“本月用，下月還”的賒購方式進(jìn)行消費(fèi)。螞蟻花唄套現(xiàn)的行為模式與信用卡套現(xiàn)具有高度相似性，法院將其本質(zhì)屬性認(rèn)定為非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)。用戶在線支付過程中可以使用螞蟻花唄先行透支，由“螞蟻小貸公司”墊付款項(xiàng)，享受先消費(fèi)后付款的便利，雖然其具備了信用卡消費(fèi)的外觀特征，但其本質(zhì)上是一種金融信貸產(chǎn)品，有別于傳統(tǒng)金融學(xué)意義上的信用卡。

就發(fā)行主體而言，根據(jù)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》(以下簡稱《“信用卡”司法解釋》)中的規(guī)定，刑法領(lǐng)域內(nèi)的信用卡是由商業(yè)銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的電子支付卡。“螞蟻小貸公司”屬于螞蟻金融服務(wù)集團(tuán)旗下企業(yè)之一，是由企業(yè)法人投資設(shè)立，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的企業(yè)，其雖然具備一定的金融業(yè)務(wù)功能，但目前尚不能界定為刑法意義上的金融機(jī)構(gòu)，不具有信用卡發(fā)行機(jī)構(gòu)的相關(guān)資質(zhì)?！拔浵佇≠J公司”因企業(yè)性質(zhì)，不得對外吸收公眾資金，僅可使用自有資金以及不超過兩個銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的融入資金從事小額貸款發(fā)放業(yè)務(wù)，因此可以將其理解為資金流較大、目標(biāo)用戶范圍較廣的民間借貸行為。根據(jù)原中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(現(xiàn)已撤銷)發(fā)布的《中國人民銀行關(guān)于小額貸款公司試點(diǎn)的指導(dǎo)意見》，允許小額貸款公司活躍于市場的主要原因在于，希望通過這種類型的機(jī)構(gòu)正確引導(dǎo)民間資本的流向，減少非法融資行為，促進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，其并不涉及社會公眾資金的金融安全問題，也無需上升到需要刑法將其界定為金融機(jī)構(gòu)并進(jìn)行特殊保護(hù)的高度②。

其次，隨著支付寶支付平臺受眾的劇增，螞蟻花唄的使用范圍愈加廣泛，但其使用時仍需通過電子支付，不存在現(xiàn)實(shí)生活中的有形狀態(tài)，換言之，螞蟻花唄使用條件限制繁多，依賴的載體條件苛刻。不同于銀行發(fā)放的信用卡具有普遍的資金融通性，收款方不接受花唄支付、用戶未開通螞蟻花唄、用戶未開通支付寶賬戶或是網(wǎng)絡(luò)未接通等情形均會造成支付失敗，故螞蟻花唄不符合信用卡的本質(zhì)特征。因此，將其擴(kuò)張解釋為“虛擬信用卡”顯然是不合理的。在司法實(shí)踐中，對于冒用他人支付寶賬戶進(jìn)行螞蟻花唄消費(fèi)的定性問題，大部分法院將其定性為盜竊行為③，而非信用卡詐騙行為④，因此，螞蟻花唄雖然具有傳統(tǒng)信用卡與電子支付卡的大部分外觀特征，但究其本質(zhì)它仍屬于網(wǎng)絡(luò)支付平臺中的附屬產(chǎn)品，屬于網(wǎng)絡(luò)信貸消費(fèi)產(chǎn)品，不可獨(dú)立存在亦不可廣泛流通，若強(qiáng)行將其解釋為刑法意義上電子信用卡的涵蓋范圍內(nèi)難免有類推解釋之嫌。

三、焦點(diǎn)辨析：冒用賬戶侵財(cái)行為的論爭

移動支付技術(shù)的迅猛發(fā)展創(chuàng)新了人們對財(cái)產(chǎn)的處置方式，移動支付平臺的迅速普及也催生出了新型互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪類型，對相關(guān)案例，爭議的焦點(diǎn)主要集中在以下幾個方面：

(一)非法轉(zhuǎn)出他人支付寶余額的行為

在非法使用他人移動支付賬戶進(jìn)行侵財(cái)?shù)陌讣?，?015年浙江省高級人民法院《案例指導(dǎo)》中陳衛(wèi)明、孟鑫等盜竊案⑤等案件為例，“盜竊說”仍是目前的主流觀點(diǎn)，支持者其理由有：由移動支付本身的特性所決定，支付寶確認(rèn)身份的唯一方法便是通過賬戶與密碼驗(yàn)證，支付寶平臺沒有對實(shí)際使用者身份進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查的義務(wù)，因而不具有被騙可能性。支付寶賬戶的密碼就好比房間的鑰匙，賬戶內(nèi)的余額就好比房間內(nèi)的財(cái)物，通過獲取他人賬戶及密碼非法轉(zhuǎn)出財(cái)物的行為與盜竊行為無異⑥。

符合詐騙罪構(gòu)成要件的支持者則認(rèn)為，行為人通過支付寶賬戶進(jìn)行非法轉(zhuǎn)賬行為，支付寶公司對資金的流向處于明知的狀態(tài)，因此不具有秘密性特征，同時被騙的是支付寶公司而非軟件，符合詐騙罪的對象。行為人采取虛構(gòu)得到用戶授權(quán)的方式，使支付寶公司誤以為轉(zhuǎn)賬行為是用戶的真實(shí)意思表示，進(jìn)而轉(zhuǎn)出資金，符合詐騙罪的行為構(gòu)造⑦，確切地說，此種行為模式與“三角詐騙”行為具有本質(zhì)上的相同特征。

(二)非法轉(zhuǎn)出他人余額寶資金的行為

在司法實(shí)踐中，對此類行為的認(rèn)定較為統(tǒng)一，我們對中國裁判文書網(wǎng)48份裁判文書⑧進(jìn)行對比與分析后發(fā)現(xiàn)，非法轉(zhuǎn)出他人余額寶資金的行為均認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，但大部分裁判文書中并未進(jìn)行詳細(xì)說理，大都表述為“具有非法占有目的，秘密竊取他人財(cái)物”等概括性結(jié)論。不難看出，大多數(shù)法院在認(rèn)定時并不區(qū)分冒用他人支付寶賬戶非法轉(zhuǎn)出資金的來源究竟是余額還是余額寶，僅就資金來自信用卡、螞蟻花唄等其他性質(zhì)完全不同的渠道而作出區(qū)分。

(三)非法使用他人螞蟻花唄的行為

盜刷螞蟻花唄的行為是目前爭議的焦點(diǎn)所在，主要可以分為“盜竊說”⑨、“合同詐騙說”(以上述案件為例)、“信用卡詐騙說”以及“貸款詐騙說”⑩等?！氨I竊說”的主要理由是，行為人非法獲取財(cái)物的核心環(huán)節(jié)是通過盜刷螞蟻花唄進(jìn)行消費(fèi)的行為，其本質(zhì)與非法轉(zhuǎn)出資金行為無異，資金來源不同并不影響行為性質(zhì)的認(rèn)定，其行為仍然是秘密竊取他人財(cái)物的行為，換言之，并不存在“騙”的行為性質(zhì)，因此認(rèn)定為盜竊罪。支持“合同詐騙說”的論者認(rèn)為，行為人冒用賬戶所有者身份，使支付寶平臺陷入錯誤認(rèn)識，“螞蟻小貸公司”基于錯誤認(rèn)識而墊付資金，實(shí)際屬于傳統(tǒng)刑法犯罪中的“三角詐騙”，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同詐騙罪?！靶庞每ㄔp騙說”的最大特點(diǎn)在于將螞蟻花唄業(yè)務(wù)等同于傳統(tǒng)意義上的信用卡，但根據(jù)上述對螞蟻花唄業(yè)務(wù)的剖析，該觀點(diǎn)顯然不能成立。“貸款詐騙說”則認(rèn)為，重慶“螞蟻小貸公司”是經(jīng)過國家認(rèn)證的適格小額貸款發(fā)放主體，依貸款人正當(dāng)程序申請有權(quán)對其發(fā)放貸款，且螞蟻花唄的發(fā)放采用遠(yuǎn)程電子評估技術(shù)，“螞蟻小貸公司”無義務(wù)對實(shí)際使用人與賬戶所有者身份進(jìn)行核對，目前也無操作的可能性，因此，行為人以非法占有為目的，客觀上冒用他人賬戶欺騙螞蟻花唄服務(wù)商獲取小額貸款的行為，應(yīng)當(dāng)以貸款詐騙罪論處。

新型移動支付平臺的犯罪行為都是在冒用他人支付寶賬戶前提下侵犯他人財(cái)產(chǎn)權(quán)益的行為，主要區(qū)別在于資金渠道及來源的不同，我們認(rèn)為，上述諸多分歧產(chǎn)生的原因有以下兩個方面：

第一，對支付寶平臺及相關(guān)業(yè)務(wù)所涉法益理解有誤。剝離外在表象明確支付寶平臺、余額寶業(yè)務(wù)、螞蟻花唄業(yè)務(wù)的實(shí)質(zhì)屬性以及法律關(guān)系是至關(guān)重要的。實(shí)踐中常見的錯誤做法是將支付寶及其平臺上推出的業(yè)務(wù)等同于移動支付平臺本身，忽視真正關(guān)聯(lián)方在法律關(guān)系中的角色定位是造成誤讀誤判的一大原因，同時影響著對實(shí)際損害法益的認(rèn)識與理解。在冒用型侵財(cái)行為中，冒用行為人、賬戶所有者、支付寶平臺以及可能存在的第三方公司，如螞蟻小貸公司、天弘基金公司等，是否是法律關(guān)系的當(dāng)事人，均為司法認(rèn)定的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。

第二，支付寶賬戶中財(cái)產(chǎn)的存在形式直接影響行為性質(zhì)的認(rèn)定。在司法實(shí)踐中，常見的錯誤做法是將賬戶內(nèi)的資金一概而論予以認(rèn)定，往往忽視了財(cái)產(chǎn)的存在形態(tài)影響著非法行為的手段與行為性質(zhì)的認(rèn)定。在非法轉(zhuǎn)出余額寶資金與使用螞蟻花唄的案例中體現(xiàn)得尤為明顯，若將余額寶中的資金認(rèn)定為存入基金公司賬戶中，則涉及除支付寶外合理存在的天弘基金公司，而若將余額寶中的資金等同于賬戶余額，則可將其認(rèn)定為盜竊行為。在冒用他人賬戶盜用螞蟻花唄的情形下亦是如此，將螞蟻花唄業(yè)務(wù)認(rèn)定為不同的法律屬性，則會得出不同的結(jié)論。

四、冒用他人移動支付賬戶套現(xiàn)行為再分析

獲取他人支付寶賬戶密碼違法提現(xiàn)行為根據(jù)資金存在形式的不同可分為3類：非法轉(zhuǎn)出賬戶余額、非法轉(zhuǎn)出賬戶余額寶中資金，以及盜刷螞蟻花唄或進(jìn)行套現(xiàn)。就實(shí)際操作層面而言，獲得賬戶及密碼即可等同于可以支配余額及余額寶，這種支配因未經(jīng)允許顯然是非法的，但究竟應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定，需要明確支付寶平臺是否有錯誤。盜刷或?qū)ξ浵伝▎h進(jìn)行非法提現(xiàn)也是如此，螞蟻花唄產(chǎn)品或該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的服務(wù)商是否會產(chǎn)生錯誤認(rèn)識是關(guān)鍵所在。

(一)對“機(jī)器不能被騙”的質(zhì)疑

在傳統(tǒng)刑法理論中，就信用卡詐騙問題，以張明楷教授為代表的學(xué)者始終堅(jiān)持“機(jī)器是不能被騙”的理論，認(rèn)為在撿拾到信用卡的情況下利用ATM機(jī)提取現(xiàn)金構(gòu)成盜竊罪，因?yàn)闄C(jī)器不會產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，換言之，機(jī)器不能成為詐騙罪的適格對象。但隨著科技的進(jìn)步，人工智能化勢不可擋，此時的機(jī)器或軟件能否被騙需要重新審視，機(jī)器不可被騙理論似乎值得商榷。

對于“機(jī)器能否被騙”這一命題，目前主要有以下幾種觀點(diǎn)：

實(shí)務(wù)界中堅(jiān)持“法律關(guān)系”說者大有人在，即人與機(jī)器之間的關(guān)系實(shí)則是行為人與機(jī)器背后的操縱者之間發(fā)生的法律關(guān)系，機(jī)器本身在法律上不具有主體地位，不需要進(jìn)行評價，這一問題本身即是一個“偽命題”。劉憲權(quán)教授在論證非法獲取他人網(wǎng)絡(luò)支付賬戶與密碼并使用這一問題時，將其等同于在ATM機(jī)上使用，并認(rèn)為ATM機(jī)與網(wǎng)絡(luò)支付既不是人也不是機(jī)器，而是通過電腦編程具有一定的與人腦類似識別功能的“機(jī)器人”，行為人倘若利用“機(jī)器人”中“人”的認(rèn)識錯誤而非法獲取財(cái)物，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙類犯罪，倘若利用本身的“機(jī)械故障”則認(rèn)定為盜竊類犯罪。換言之，現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)及以其為依托的各項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)則具有復(fù)合屬性，既有與人腦類似的功能又以機(jī)器的機(jī)械技術(shù)為載體，不可一概而論。高銘暄教授也是持“具體問題具體分析”的態(tài)度，對“互聯(lián)網(wǎng)+”時代的人工智能產(chǎn)品進(jìn)一步分為“工具利用型”與“產(chǎn)品缺陷型”，以此進(jìn)行非法取財(cái)?shù)膯栴}分別定性。田宏杰教授則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將“機(jī)器能否被騙”理解為機(jī)器背后的人能否被騙，根據(jù)機(jī)器的設(shè)置目的，如果機(jī)器的存在本就是為了處分財(cái)物，則認(rèn)為機(jī)器可以被騙，如果機(jī)器本身并非出于此目的而存在，則不能與自然人被騙等同。

我們認(rèn)為，在互聯(lián)網(wǎng)及其產(chǎn)品越來越智能化的時代，人們之所以開始重新考慮機(jī)器或網(wǎng)絡(luò)是否可以被騙的問題，主要是因?yàn)槿斯ぶ悄墚a(chǎn)品已經(jīng)逐漸趨近于或超過人腦的識別技術(shù)，早已不可簡單地認(rèn)為實(shí)行行為的操作對象能夠或者不能夠被騙，而應(yīng)當(dāng)考察如此智能化手段究竟運(yùn)用在實(shí)行行為過程中的哪一個環(huán)節(jié)，換言之，應(yīng)當(dāng)分清智能化手段在行為實(shí)行中究竟是作為“輔助型”工具而存在還是作為“替代型”產(chǎn)品可以直接作出決斷。根據(jù)目前的技術(shù)發(fā)展水平，我們?nèi)蕴幱凇叭跞斯ぶ悄軙r代”，人工智能技術(shù)所能解決的問題仍然較為單一，尚未達(dá)到能夠完全模擬人腦思維的程度。以支付寶軟件為例，現(xiàn)行人工智能手段主要應(yīng)用于刷臉支付技術(shù)以及用戶資格審核等過程中，尚未達(dá)到能夠獨(dú)立負(fù)責(zé)整個環(huán)節(jié)并作出決斷的程度，但從技術(shù)層面而言，財(cái)產(chǎn)被非法轉(zhuǎn)出也確實(shí)是通過機(jī)器操作完成的。因此，就技術(shù)而言，支付寶的智能化程度尚未達(dá)到與人腦類似的可以被騙的程度，應(yīng)當(dāng)將其理解為平臺背后的服務(wù)提供者、關(guān)鍵決策者是否被騙，倘若平臺開發(fā)商及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因違法行為產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙，若平臺開發(fā)商或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的技術(shù)僅是工具輔助性質(zhì)的，則可以認(rèn)定為盜竊。

據(jù)此，冒用他人移動支付賬戶及密碼3種行為的定性問題迎刃而解，倘若冒用后非法轉(zhuǎn)賬或使用的資金來源為支付寶賬戶余額，此時就整個犯罪過程而言，與冒用他人銀行卡侵財(cái)具有一致性，可以認(rèn)定為盜竊行為。對于資金來源為余額寶的盜用情況，由于網(wǎng)絡(luò)賬戶的一大特性——身份識別僅憑賬戶及密碼，因此基金公司不具有正確識別出此時的操作不是戶主本人所發(fā)出的可能性，因此可以認(rèn)為此行為與盜取余額行為無異。

(二)賬戶本身是否開通花唄功能或?qū)⒊蔀殛P(guān)鍵因素

冒用他人移動支付平臺中的花唄進(jìn)行非法消費(fèi)或套現(xiàn)的行為定性一直是這類侵財(cái)行為爭論的熱點(diǎn)與難點(diǎn)，2017年12月，重慶市江北區(qū)人民法院對非法花唄套現(xiàn)行為予以定性，將幫助套現(xiàn)人認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，但對于套現(xiàn)行為人未作說明，冒用他人賬戶進(jìn)行套現(xiàn)或消費(fèi)的行為則更沒有司法參照。我們認(rèn)為，賬戶本身是否已經(jīng)開通花唄功能是該冒用類侵財(cái)行為性質(zhì)認(rèn)定的關(guān)鍵所在。

倘若賬戶本身已經(jīng)開通了花唄功能，則不存在花唄服務(wù)商被騙的情況。行為人冒用他人賬戶后，使用已經(jīng)開通的花唄產(chǎn)品進(jìn)行消費(fèi)或套現(xiàn)的行為與非法使用賬戶中的余額等情形并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，唯一不同之處在于花唄產(chǎn)品屬于消費(fèi)信貸產(chǎn)品，具有“賒購”功能。由于網(wǎng)絡(luò)支付賬戶的特性，即對服務(wù)開發(fā)商而言，擁有賬戶及密碼則視為有權(quán)處置賬戶內(nèi)財(cái)產(chǎn)，開發(fā)商不具有對操作行為人作出身份實(shí)質(zhì)性審核的義務(wù)。根據(jù)雙方在花唄服務(wù)開通時簽訂的《花唄用戶服務(wù)合同》中的條款“請妥善保管好您的支付寶賬戶名、密碼、數(shù)字證書等重要信息，對賬戶的操作行為將視為您本人的行為，如開通服務(wù)、消費(fèi)交易等，您將承擔(dān)相應(yīng)法律后果”，可以認(rèn)為，在服務(wù)開通時服務(wù)商就已經(jīng)對冒用行為作出了一定的自我免責(zé)，正確輸入賬戶及密碼則視為本人的行為，也就不存在服務(wù)商被騙的問題。因此，在被冒用賬戶已經(jīng)開通花唄服務(wù)，并正確輸入賬戶及密碼后所進(jìn)行的操作，可以視為“本人”操作，花唄服務(wù)商未因產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)，可以認(rèn)為是與盜用余額、余額寶等行為具有相同性質(zhì)的盜竊行為。至于冒用后進(jìn)行非法提現(xiàn)的行為，延續(xù)“螞蟻花唄套現(xiàn)第一案”中的思路，我們亦認(rèn)為套現(xiàn)行為人的套現(xiàn)行為尚未達(dá)到需要刑法予以評價的程度，可由花唄服務(wù)商根據(jù)合同采用民事訴訟的手段予以維權(quán)。

倘若被冒用賬戶本身并未開通螞蟻花唄功能，則應(yīng)當(dāng)考慮花唄服務(wù)商具有被騙可能性。螞蟻花唄的開通過程可以視為戶主本人與花唄服務(wù)商簽訂了一份《花唄用戶服務(wù)合同》，根據(jù)該合同的內(nèi)容，服務(wù)開通后用賬號、密碼進(jìn)行的操作視為本人操作，服務(wù)商利用人工智能手段對真實(shí)賬戶進(jìn)行一系列評估后，決定能否開通以及開通額度的多少，以保證正常的交易秩序。但由于該合同簽訂時已經(jīng)存在身份冒用行為，可以認(rèn)為是民事領(lǐng)域中的冒名合同，服務(wù)商無法對操作者的真實(shí)身份、還款能力、信用等級等內(nèi)容進(jìn)行正確評估，從而被騙給予高額度的信貸產(chǎn)品，造成財(cái)產(chǎn)損失，符合刑法中因產(chǎn)生錯誤認(rèn)識而處分財(cái)產(chǎn)之行為模式。至于螞蟻花唄是否被騙的問題，理解為其背后的花唄服務(wù)商是否被騙更為合理，冒用他人身份簽訂《花唄用戶服務(wù)合同》顯然是一種民事上的欺詐行為。而冒用行為人具有非法占有目的，冒用戶主真實(shí)身份與服務(wù)商簽訂合同開通花唄業(yè)務(wù)，而后非法使用花唄消費(fèi)或提現(xiàn)，這不僅是對戶主財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，同時更是惡意破壞交易規(guī)則、增加商業(yè)風(fēng)險的行為，它嚴(yán)重?cái)_亂了市場秩序，評價為合同詐騙行為似乎更為合理。

注釋：

① 馬春芬：《電商平臺個人信用支付產(chǎn)品發(fā)展現(xiàn)狀與監(jiān)管建議》，《國際金融》，2015年第11期，第65頁。

② 王國平：《從首例利用“螞蟻花唄”套現(xiàn)案例探析相關(guān)套現(xiàn)行為的本質(zhì)屬性》，《法律適用(司法案例)》，2018年第10期，第64頁。

③ 參見(2017)蘇0924刑初372號。

④ 這一問題目前尚有爭議，但我們在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索后，發(fā)現(xiàn)認(rèn)定為盜竊行為的占多數(shù)。同時我們認(rèn)為，此處使用手機(jī)軟件中的“螞蟻花唄”更趨近于傳統(tǒng)理論中的對機(jī)器使用，雖然在使用過程中的部分環(huán)節(jié)利用了具有較高識別能力的人工智能手段，但不可將其等同于對人使用。

⑤ 參見(2014)浙杭刑終字第781號陳衛(wèi)明、孟鑫等盜竊案。

⑥ 張紅良：《擅改他人支付寶信息竊財(cái)行為如何定性》，《中國檢察官》，2015年第24期，第79頁。

⑦ 石堅(jiān)強(qiáng)、王彥波：《將他人支付寶賬戶內(nèi)資金私自轉(zhuǎn)出構(gòu)成詐騙罪》，《人民司法(案例)》，2016年第11期，第16頁。

⑧ 主要選取近5年全國范圍內(nèi)的網(wǎng)上文書，搜索全文范圍內(nèi)的關(guān)鍵詞為“冒用”“支付寶”“余額寶”。

⑨ 參見(2019)蘇13刑終195號。

⑩ 參見(2018)閩0602刑初366號。