大道貴中：制度思維與競爭法學建構(gòu)

張世明

內(nèi)容提要:卡爾·施密特將法學思維方式區(qū)分為規(guī)范論、決斷論和制度論。制度并不是規(guī)則的機械加總，個體性和空洞化的決斷也不會產(chǎn)生穩(wěn)定秩序，施密特在揚棄規(guī)范思維和決斷思維的基礎(chǔ)上，提倡對抗規(guī)范主義的制度思維。紙面上的規(guī)則必須經(jīng)過反復實踐才能結(jié)構(gòu)化，建立起行為框架結(jié)構(gòu)，成為一種制度。制度是具體秩序的載體，具體秩序是法的固有要素，是決斷的限制性條件。制度化的過程促進秩序的形成，秩序的形成有賴于制度的利器。制度論對于競爭法學既具有形而下的“器”的意義，這體現(xiàn)在競爭過程培育機理的發(fā)現(xiàn)、相關(guān)市場等制度性事實的界定、競爭權(quán)概念的祛魅、競爭法制度保護功能的定位等方面，又具有形而上的“道”的意義，倡導內(nèi)嵌中道思維的制度論有助于深刻理解競爭與合作、自由與干預、單一效率目標論與多元價值目標論等組合范疇間的關(guān)系。某種意義上，競爭法既反對自由放任主義，又區(qū)別于經(jīng)濟干預主義，明晰群己界分的競爭自由底線，是維護競爭自由的社會協(xié)調(diào)之法。

卡爾·施密特(Carl Schmitt)是當今頗具爭議的人物，被貼上傳統(tǒng)的19世紀自由主義者、意大利譜系中的法西斯主義者、保守派的革命者、具有洞察力的馬克思的評論家、反猶主義者等標簽，對其定位莫衷一是。他在納粹時期達到理論高產(chǎn)期。二戰(zhàn)后被送到紐倫堡進行審判時，施密特為自己繪聲繪色地辯護，稱自己僅僅沾染了納粹的病菌但并沒有被感染。他卓越的辯才令其免受囹圄之災，但其一直頑固地拒絕脫納粹化。表示將退隱到“緘默的安全之中”的施密特晚年蟄居鄉(xiāng)下，但各路前去朝拜者始終絡(luò)繹不絕，顯示出其超凡的思想魅力和理論氣質(zhì)?？枴な┟芴刂吝t于1933年為《政治神學》第二版寫的序中已明確表明，法學思維方式應分為規(guī)范論、決斷論、制度論三種模式。筆者基于卡爾·施密特關(guān)于法學思維三種模式的闡述，力圖證明制度法學對于經(jīng)濟法研究的價值，認為制度保護是競爭法學的核心概念。

一、卡爾·施密特論法學思維的三種模式

在《論法學思維的三種模式》中，施密特以“法”究竟是指規(guī)則或法規(guī)(規(guī)范)、決斷或是秩序，將法學思維方法區(qū)分為規(guī)范論、決斷論與具體秩序論三種不同類型。規(guī)范論以法律規(guī)范為法之代表，“規(guī)范為王”是規(guī)范論的教義，而決斷論則以決斷為法之終極所在，獨尊決斷。(1)參見〔德〕卡爾·施密特：《論法學思維的三種模式》，蘇慧婕譯，中國法制出版社2012年版，導讀第4頁。他認為，每一種法學思維方式均有其認定何者為“法”的特別想法，并且排斥其他思維方式對于法的認知。(2)參見前引〔1〕，卡爾·施密特書，導讀第11頁。決斷論或具體秩序論下，當然也存在著法規(guī)，但這些法規(guī)并不是法的源頭或終極形式，其地位遠不如規(guī)范論思維下的法規(guī)。(3)參見前引〔1〕，卡爾·施密特書，導讀第9頁。規(guī)范論眼中的法秩序，是由許多規(guī)則與法規(guī)所合成，是“量”的概念，法秩序本身并不具有獨自的性質(zhì)，具體的秩序因而被狹隘化為法規(guī)。在規(guī)范論者眼中，規(guī)范意義上的“規(guī)則”成為“法”的獨占性內(nèi)涵，“秩序”一語僅具有象征性意義，毋寧是用來說明一個具體處境是否符合抽象規(guī)范的內(nèi)涵。因此，當規(guī)范穩(wěn)妥地適用于具體處境時，便是“守序”；相反，如果規(guī)范無法展現(xiàn)于具體處境中時，也就是“失序”時，規(guī)范仍然是抽象有效的，規(guī)范論者并不關(guān)心或者不必關(guān)心失序的狀態(tài)如何。(4)參見前引〔1〕，卡爾·施密特書，導讀第12頁。正由于規(guī)范論以超脫于具體個案處境的抽象法規(guī)為法之所在，相對于必然是個人性的決斷與超越個人之上的具體秩序，規(guī)范論思維遂得以主張擁有非個人性與客觀性，迥然不同于決斷論的個人性的恣意以及秩序中所蘊藏的封建性、階層性或其他多元主義特性。基于此種超脫性，可以得出賦予規(guī)范論者以優(yōu)越地位、并使其成為法律史上永恒類型的一項論證。

規(guī)則固然是制度重要的一方面或組成部分，但制度應該不僅是規(guī)則要素構(gòu)成的實在。一味以實定法為對象，在將制度視為被政治共同體的強制力所擔保的規(guī)則集合的定義中，以為實定法就是制度的范例，這將限制討論的視野，不無本質(zhì)主義的錯誤。(5)吾妻聡Roberto Ungerの法社會理論：その方法論的考察(1)制度構(gòu)想の法學第二の序説岡山大學法學會雑誌61巻4號(2012年)631-694頁參照。施密特認為，法律包括三個要素：規(guī)范、制度和決斷，而一錘定音的決斷是第一位的。由于法律不能自動實現(xiàn)，因此，國家的存在就有必要。國家的存在正是為了法律的實現(xiàn)，也就是政治決斷的實現(xiàn)。決斷并不是來自適用規(guī)范的結(jié)果，而是一種無中生有的產(chǎn)物，來自虛無，決斷的法效力絕非得自涵攝或法的論證結(jié)果，決斷本身沒有正確與否的問題，而是個人性的意志作用。具有個人性的決斷及其形式的權(quán)威性，正是法學思維方式中決斷論的特征所在。(6)參見前引〔1〕，卡爾·施密特書，第3頁。決斷論思維的悠久歷史并不遜于規(guī)范論，但直至晚近才展現(xiàn)出精純的理論。這是因為，在古希羅及基督教的價值秩序因近代自然科學之發(fā)展而崩解之前，秩序概念——作為決斷的前提——在思維流程中一直產(chǎn)生影響。從而，純?nèi)弧盁o中生有”的決斷就會再度被秩序性思維所吸收并限縮，決斷變成預設(shè)秩序的外延。

施密特并不否定規(guī)范本身，其反對的是規(guī)范論為了形式而形式的法學立場。至于其之所以揚棄為了法律的實現(xiàn)而發(fā)展的決斷論，則是因為決斷本身也是空洞、形式化的。施密特在對前兩種思考方式實施批判的基礎(chǔ)上，提倡一種對抗規(guī)范主義的法律思維方式，即所謂“具體的秩序思考”。在具體秩序思維中，具體秩序生成于社會內(nèi)部，其形式載體是制度，實質(zhì)內(nèi)涵則為正常情形下的整體狀態(tài)，包含規(guī)律性、功能主義式秩序與特定秩序內(nèi)的倫理實質(zhì)兩部分。一切法律均是“具體處境中的法”，(7)〔德〕卡爾·施米特：《政治的概念》，劉宗坤等譯，上海人民出版社2004年版，第10頁。具體秩序成為法的固有要素，是規(guī)范生成與適用的背景，是決斷的制度性條件。依附于具體秩序的規(guī)則只是構(gòu)成秩序的一部分，是秩序的手段。其適用不能脫離情境性，必須關(guān)注現(xiàn)實的具體秩序。如果說規(guī)范主義將法秩序概念的重點放在“法”的這一邊，將“法”理解為抽象的實證法律規(guī)范的集合，那么，這種“具體的秩序思考”并不重視規(guī)范的體系，而是強調(diào)共同體內(nèi)部的具體的秩序，將重點放在秩序這一邊。具體的秩序包含通常的類型、通常性概念這樣的“尺度”，并被視為構(gòu)成一切法律規(guī)定的前提。由于“具體的秩序思考”中“具體”這一用語包含類型論含義，因此屬于一種重視“類型”的法律思維方式。具體地說，在法源論層面，卡爾·施密特強調(diào)在共同體之具體的秩序內(nèi)法與道德的未分離狀態(tài)，認為納粹的世界觀、政治綱領(lǐng)及民族的生活秩序獲得了新的法源地位。在法律適用論層面，卡爾·施密特主張法官依據(jù)“具體的秩序”解釋法律，實施法律漏洞補充，甚至容許法官違反制定法作出裁判，并提倡通過更多地適用一般條款貫徹“具體的秩序思考”。施密特敏銳的學術(shù)觸角已抵達實質(zhì)正當性的領(lǐng)域，揭開了形式合法性的面紗，從而也使得公共政治的倫理價值得以顯現(xiàn)。在施密特的視野中，一個國家通過制定法律規(guī)范建立的僅僅是形式合法性，真正強而有力的、穩(wěn)定的社會秩序的形成必須依賴于實質(zhì)正當性的追問。離開對實質(zhì)性問題的探索，形式合法性下的社會秩序就如水中掙扎的浮萍，因沒有根基而只能隨波逐流。施密特迫使法學家們這樣看待法律：法律不是一個封閉的體系，而是在一個本身就值得關(guān)注的背景中所執(zhí)行的一套功能。

卡爾·施密特也將具體秩序論稱為制度論，從而將法學思維方式區(qū)分為規(guī)范論、決斷論和制度論三種類型，而且自稱這是受到他自己的制度性保障學說以及深入研究莫里斯·奧里烏(Maurice Hauriou)制度理論的影響。(8)參見前引〔1〕，卡爾·施密特書，導讀第5頁。進入20世紀，莫里斯·奧里烏認為制度為法的根本的至關(guān)重要的觀念，對德國也產(chǎn)生影響。莫里斯·奧里烏認為：“制度是在一定社會環(huán)境中依法實現(xiàn)或延續(xù)一項工作或事業(yè)的理念。為實現(xiàn)此理念，權(quán)力被建立起來，并設(shè)有機關(guān)；另一方面，在有意實現(xiàn)此理念的社會群體成員間，精神協(xié)和的表證在權(quán)力機關(guān)的指引與程序的規(guī)制下發(fā)生?！?9)Maurice Hauriou,The Theory of the Institution and the Foundalion：A Study in Social Vitalism,in Albert Broderick ed.,The French Institutionalists:Maurice Hauriou, Georges Renard, Joseph T.Delos, Harvard University Press，1970,p.99．對莫里斯·奧里烏而言，一切制度具有思想、威權(quán)及精神契合這三種要素。制度就是圍繞理念而構(gòu)建的?！爸贫取币辉~總是在抽象意義上使用的，而“導向性理念”是制度主義的核心概念。(10)See Albert Broderick, Preface,in Albert Broderick ed., The French Institutionalists: Maurice Hauriou, Georges Renard, Joseph T.Delos, Harvard University Press，1970，p.xiv．莫里斯·奧里烏認為，法的形式是規(guī)則與行為，而實質(zhì)則是規(guī)則的內(nèi)容，即以正義和社會條件為限的自由。法律規(guī)則是從現(xiàn)實中抽象出來的，但是在觀察社會現(xiàn)實而制定規(guī)則的過程中，一些與“正義”有關(guān)的理念會融入其內(nèi)，所以法律是社會現(xiàn)實向理念妥協(xié)，或至少向一種理念化的秩序妥協(xié)而形成的產(chǎn)物。

二、制度思維對競爭法學核心范疇的塑造

路德維希·拉赫曼(Ludwig Maurits Lachmann)在評論馬克斯·韋伯時認為，“制度理論在社會學中的地位，相當于競爭理論在經(jīng)濟學中的地位”。(11)〔美〕羅納爾德·L·杰普森：《制度、制度影響與制度主義》，載〔美〕沃爾特·W·鮑威爾、保羅·J·迪馬吉奧主編：《組織分析的新制度主義》，姚偉譯，上海人民出版社2008年版，第143頁。這是因為，我們需要的是，在現(xiàn)實的具體描述的同時指示方向或輪廓部分，如經(jīng)驗教訓和指導原則。因此，不是以個別規(guī)則，而是以表示規(guī)制束或復合型的規(guī)則統(tǒng)一或類型的制度為課題。以制度為研究目標的理由在于理解在原則和規(guī)則“之間的”法的存在形式。在德國法學中，Recht既指稱法，也指稱權(quán)利。主觀意義的權(quán)利受到客觀意義的法的保護。但未上升為主觀意義的權(quán)利的法益等廣大領(lǐng)域也在法的光照之內(nèi)。我國學術(shù)界研究法律方法論的學者每每將權(quán)利義務思維作為法學思維的首要特質(zhì)。民法理論的積淀固然可以為包括競爭法在內(nèi)的經(jīng)濟法提供有益的資源，但以新就舊，總是在他者的陰影之下，首先已然自短了身段，緣附于參天大樹自身終究無法頂天立地，由于同則不繼，“以同裨同，盡乃棄矣”。(12)左丘明、劉向：《國語·戰(zhàn)國策》，李維琦標點，岳麓書社1997年版，第149頁。競爭法保護的是競爭自由、競爭秩序，即便如費肯杰所言經(jīng)營自由屬于框架權(quán)，也構(gòu)成新的拓展空間的基石，在突破權(quán)利思維范圍的同時為競爭自由提供制度保障，是當之無愧的未開發(fā)的法域處女地。經(jīng)濟法市場行為規(guī)范致力于制度保護。(13)D?rte Poelzig,Normdurchsetzung durch Privatrecht,Tübingen：Mohr Siebeck，2012，S.250.制度的構(gòu)成要素中，認識要素不可或缺。制度的力量在很大程度上依賴于理論的支持。易言之，力以理為基礎(chǔ)。思想與制度相輔相成。理論研究為制度形塑的靈魂。競爭法理論的研究與競爭法制度的建構(gòu)關(guān)系亦復如是。

(一)競爭如何形成：建構(gòu)理性抑或進化理性？

哈耶克認為，存在著兩種觀察人類行為模式的方式：一種是建構(gòu)理性主義，認為人的理性具有無限的力量，通過理性設(shè)計可以改造出完美的制度，以笛卡爾、霍布斯、盧梭、斯賓諾莎和邊沁等人為代表；另一種是以亞當·斯密、大衛(wèi)·休謨、埃德蒙·柏克和托克維爾等人為代表的進化理性主義，承認人的理性有限性，對在人類事務中理性建構(gòu)的作用心存疑慮，認為道德、語言、法律等各種實在制度并不是人們在先已預見到這些制度所可能產(chǎn)生的益處以后方進行建構(gòu)的產(chǎn)物，而是以一種累積的方式進化而來。社會的有序性極大地增進了個人行動的有效性，但社會所具有的這種有序性并不只是那些為了增進個人行動有效性這個目的而發(fā)明或設(shè)計出來的制度或慣例所致，而在很大程度上是由起初被認為是“增長”爾后又被認為成“進化”的過程所促成的。前者建立在全能全知的認識論上，奉行干涉主義的價值觀；后者建立在無知認識論上，是自由主義的價值觀。建構(gòu)理性主義者相信憑借自己的“理性能力”，可以從先驗的抽象的“第一原理”出發(fā)，主觀上設(shè)計出一個應然的“好社會”施工作業(yè)藍圖，只要依之而行，人人皆幸福的“好社會”重建就能指日可待。這種雄心勃勃的“建構(gòu)理性”實際上天然地具有烏托邦的傾向，用頭腦中的理想國來取代現(xiàn)實的丑陋的舊世界。正是基于這樣理論依賴路徑，理性選擇制度主義認為：制度就是某種規(guī)則，該規(guī)則界定、約束了行為體在追求自身效用最大化時所采用的策略；遵守制度不是道德、義務使然，而是經(jīng)過計算被認為符合自身的利益，即“結(jié)果性邏輯”；制度是可以設(shè)計的，其結(jié)果主要取決于所設(shè)計制度包含的激勵與約束。

在康德看來，理性是人先天具有的把握絕對知識的能力，但并非沒有界限，一旦逾越了自身的界限，即會陷入幽暗、困頓之中。哈耶克深畏理性的僭越、提出理性的局限性，并非反對理性，并非作繭自縛地認為不可進行制度設(shè)計，而是反對理性的濫用，強調(diào)理性并非萬能，理性建構(gòu)設(shè)計應該承認演化的序貫性質(zhì)，應該是在尊重歷史前提下的創(chuàng)新。在哈耶克看來，外部秩序并非自生自發(fā)，而是基于人為建構(gòu)，在建構(gòu)設(shè)計的意義上運作。社會秩序是合目的與合規(guī)律的統(tǒng)一，必然寓有意于無意之中，寓人為于自然之中。建構(gòu)和遵守規(guī)則與人類的理性活動不可分離。實踐理性具有的規(guī)范建構(gòu)性功能體現(xiàn)在社會生活的各個方面。人類的各種游戲規(guī)則從無到有的建構(gòu)，是實踐理性的功能。姑且勿論人類理性有意識地建構(gòu)的規(guī)則，即便從習慣而來的自發(fā)生成的規(guī)則同樣是理性所遵守的規(guī)則。但社會秩序不同于自然秩序，后者服從必然的邏輯和規(guī)律，前者則是無數(shù)個人自由活動相互作用的結(jié)果。這一特質(zhì)決定了社會秩序超越了任何一個或少數(shù)頭腦及其理性的“建構(gòu)”和“設(shè)計”。企圖以建構(gòu)論和設(shè)計論的方式理解社會秩序，其結(jié)果必然導致對其他人自由意志的抹殺。理性選擇為依據(jù)的制度建構(gòu)其實賦予理性以不可承受之重。首先，這種理性的建構(gòu)固然考慮到歷史傳統(tǒng)的慣性，但對此持否定的態(tài)度。然而，歷史的傳統(tǒng)并非可以輕而易舉地揮之即去。缺乏歷史敬重的斬斷眾流最終只能是一廂情愿的美妙設(shè)想，抽刀斷水水更流。其次，人之理性僅僅是有限理性。以個體戔戔之智無法勝任全能全知之神的工作，所以人類一思考，上帝就發(fā)笑！被無知之幕所遮蔽的人類在信息不對稱的情勢下形同盲人摸象。以理性選擇為依據(jù)的制度建構(gòu)具有先天的缺陷。當然，建構(gòu)理性并非就是謬誤，但不能脫離演進的理性，兩者必須緊密結(jié)合。演進的理性，就是認識社會制度演進的客觀規(guī)律。理性建構(gòu)主義者要對歷史負責，凡事多從歷史的選擇與現(xiàn)實的延續(xù)角度思考答案，戒慎乎其所不睹，恐懼乎其所不聞，不可妄下論斷，更不可意氣用事，儼然“天目”洞開而明察秋毫，張口就推倒重來，坐在書齋里冥想出來的華美無用的制度出臺之時往往就是制度失效的開始。

市場上競爭已不是種單純之自然事件或現(xiàn)象，而是國家有意推行及保護的一種行為模式或準則，因而具有“法制度”性質(zhì)。(14)Ludwig Raiser,Rechtsschutz und Institutionenschutz im Privatrecht，in：summum ius summa iniuria,Tübingen：Mohr Siebeck，1963.S.145-147.蘭茨·伯姆認為，競爭不是天然植物，而是一種栽培植物，它始終需得到培育養(yǎng)護。對于微軟案件，有媒體評論道：微軟財富固然值得珍惜，但微軟以自己的實力損害了一種競爭機制，一種能讓更多的“微軟”誕生的機制，那就是市場經(jīng)濟公平競爭的機制。正是這種機制造就了微軟，美國人可能還想有更多、更大的“微軟”，基于這種觀念，丟卒保車，忍痛犧牲一個微軟也在所不惜。可以想象，沒有美國政府對于市場競爭制度的極力維護，比爾·蓋茨不可能成為比爾·蓋茨，而微軟公司也就不可能成為微軟公司，比爾·蓋茨很可能在發(fā)達之前就被某種壟斷的力量“扼殺在搖籃里”了。市場競爭既能夠創(chuàng)造出最有效的競爭者來書寫市場經(jīng)濟的輝煌歷史，又能夠?qū)⒏偁幷吒淖兂蔀樽瞠毑玫膲艛嗾邅斫Y(jié)束市場經(jīng)濟輝煌的歷史。從自由而言，旨在保護競爭的制度雖然可能會限制某些自由，卻是實現(xiàn)普遍自由、各類具體自由的基礎(chǔ)、前提和保證。

(二)集體意向性與相關(guān)市場的界定

相關(guān)市場是一種制度性事實，而不是原生性事實。原生性事實往往是自然科學的研究對象，是能夠通過經(jīng)驗觀察而獲知的物理或心理事實。其存在不需要以人類的意向性、語言和制度為前提。制度實在是社會實在的一個子類，所以塞爾也常常連稱“社會和制度實在”。制度性事實由地位功能所構(gòu)成。構(gòu)成性規(guī)則的一般形式是“X在C中算作Y”。X可以是對純粹物理特征的命名，Y是對超出物理特征之外的東西的命名，“算作”是由集體意向性進行的功能賦予，C是進行功能賦予的情景。功能賦予是人類把某項功能賦予那些在本質(zhì)上不具有該功能的對象。在此，功能不是內(nèi)在于被賦予該功能的對象的，而是必須由某個外在的行為者或行為者們施加給該對象。由集體意向性建構(gòu)制度性事實，其關(guān)鍵就在于將特定種類的功能賦予某些對象。以貨幣為例，貨幣具有如此這般的功能，并非由其物理特征所決定，而是人們集體地視之為貨幣。貨幣只能依賴足夠數(shù)量的共同體成員持續(xù)地對其作出集體接受或承認才能發(fā)揮特定的功能。從建構(gòu)主義行動理論的觀點看，集體意向性在本質(zhì)上就是一個經(jīng)驗的規(guī)范性問題，遵循理由的邏輯空間，而不是因果邏輯規(guī)則。集體意向性就是常規(guī)性，塑造了制度性事實，對象化為社會實體。意向性從來就不是盲目的，受個人或集體的生存境遇所指引。如果不先行澄清此種生存境遇，意向性的含義就始終處于晦暗不明的狀態(tài)中。兩個在物理屬性上完全相同的物品因為意向性的貫注而意義迥別，例如，同樣一根稻草綁在白菜上被作為商品的一部分以白菜的價格被出售，被綁在陽澄湖大閘蟹上則以大閘蟹的價格被出售，獲得超越實物本身的社會價值。其實，身價懸如斯，均系制度建構(gòu)所致。制度事實在本質(zhì)上是集體意向性的擬制，而這種擬制最為徹底的情形即是法律擬制。通過這種擬制，自在之物變?yōu)橹贫刃源嬖?。正是這樣，在史泰博和歐迪辦公合并案中，由史泰博或歐迪公司出售的圓珠筆與沃爾瑪出售的相同的圓珠筆，即使出自相同的制造者，在物理屬性上一模一樣，但因銷售渠道的不同而價格各異(在辦公用品連鎖超市出售與在一般超市出售)，所以被法院判定為不同的相關(guān)市場。(15)See FTC v.Staples，Inc.，970 F.Supp.1066 (DDC 1997).在相關(guān)市場中，所謂相關(guān)者，乃與競爭法律制度相關(guān)也。這種相關(guān)性決定了相關(guān)市場不同于經(jīng)濟學的交易市場概念，其致力于發(fā)現(xiàn)誰與爭鋒的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。

(三)競爭權(quán)概念的祛魅

國內(nèi)法學界不少學者力圖利用權(quán)利思維模式建構(gòu)競爭法，所使用的概念有“競爭權(quán)”、(16)李小峰：《困境與拯救——競爭權(quán)制度論綱》，載《西南政法大學學報》2005年第2期，第41-48頁?！肮礁偁帣?quán)”、(17)唐兆凡、曹前有：《公平競爭權(quán)與科斯定律的潛在前提——論公平競爭權(quán)的應然性及其本質(zhì)屬性》，載《現(xiàn)代法學》2005年第2期，第147-151頁?！白杂筛偁帣?quán)”、(18)邱本：《自由競爭與秩序調(diào)控——經(jīng)濟法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，中國政法大學出版社2001年版，第364頁?！罢敻偁帣?quán)”。(19)胡小紅：《論正當競爭權(quán)》，載《當代法學》2000年第1期，第24-26頁。最高人民法院2000年出臺的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》使用過“公平競爭權(quán)”一詞，該解釋第13條規(guī)定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以依法提起行政訴訟：(一)被訴的具體行政行為涉及其相鄰權(quán)或者公平競爭權(quán)的；……”受該司法解釋文件的影響，在“吉德仁等訴鹽城市人民政府會議紀要案”中，一審法院和二審法院在司法文書中也使用了“公平競爭權(quán)”一詞。(20)參見江蘇省高級人民法院(2003)蘇行終字第025號行政判決書；江蘇省鹽城市中級人民法院(2002)鹽行初字第052號行政判決書。不過，在立法文件沒有采立“競爭權(quán)”或類似概念的前提下，法院的司法解釋逕行使用“公平競爭權(quán)”一詞顯然不甚嚴謹，更何況《行政訴訟法》作為保障實體法規(guī)定的實體權(quán)利的程序法，原本不需要也沒有必要越俎代庖規(guī)定實體權(quán)利。法律并不是僅僅依靠權(quán)利這一思維手段。一種利益是否受法律保護和是否采用設(shè)權(quán)方式保護是兩個層面的問題。對于前者的肯定回答是后者的必要而非充分條件。實踐證明，“彈性”保護模式不僅是有效的，而且符合競爭利益和競爭法的特質(zhì)。權(quán)利保護和法益保護都包括法律救濟。(21)參見王紅霞、李國海：《“競爭權(quán)”駁論——兼論競爭法的利益保護觀》，載《法學評論》2012年第4期。即便我國主張引入“競爭權(quán)”的學者也承認，“競爭權(quán)”的內(nèi)容難以確定，所以這種“競爭權(quán)”實際上是費肯杰所說的框架權(quán)，是一種法益保護。競爭法所追求的是包括競爭者、消費者和公共利益在內(nèi)的多元目標。并且，這種多元目標不可能單獨實現(xiàn)其中的某一項，實際上是以一種整體利益的形態(tài)存在。因此，競爭法所保護的利益是以整體的狀態(tài)存在著的，也只能以整體的狀態(tài)存在。競爭權(quán)從未在實然層面獲得任何立法肯定，競爭秩序作為整體利益無法分割為專屬客體，競爭權(quán)利思維與作為其基礎(chǔ)的競爭法的不自洽，容易導致競爭法簡化為競爭者之法，將競爭利益生硬切割，不僅無法關(guān)照潛在競爭者及其利益，忽視消費者利益，而且還會引致競爭法學的歷史倒退。

(四)競爭法的功能：個體保護抑或制度保護？

民法上的私權(quán)來源于私益的正當性，但反壟斷法上的自由競爭制度保護的正義基礎(chǔ)已非私益，而是公共利益。反壟斷法在其產(chǎn)生、演變、發(fā)展過程中，曾經(jīng)被賦予了“保護中小企業(yè)”“分散經(jīng)濟力量、維護政治民主的經(jīng)濟基礎(chǔ)”“提高經(jīng)濟效率，促進消費者福利”等多重價值目標，這些價值目標實際上都圍繞著公共利益或群體利益?！氨Ｗo競爭而不是競爭者”是表達反壟斷法價值目標的著名論斷。反對這種說法的學者認為，未被扭曲的競爭本身不是目的，而是實現(xiàn)特定的經(jīng)濟目標的手段，唯一的具體值得考量的目標是消費者的福利和效率。(22)See Thomas Eilmansberger,Dominance-The Lost Child? How Effects-Based Rules Could and Should Change Dominance Analysis,2 European Competition Journal，15-29(2006).事實上，這不是自由保護或福利導向的非此即彼，而是自由保護是否其自身具有重要價值的問題。競爭這一功能有助于確保國家權(quán)力不被作為促進市場權(quán)勢企業(yè)利益的工具，從而也確保政治自由。(23)Meinrad Dreher, Die Zukunft der Missbrauchsaufsicht in einem ?konomisierten Kartellrecht, Wirtschaft und Wettbewerb：Zeitschrift für deutsches und europ?isches Wettbewerbsrecht，2008，Bd.58，H.1, pp.23-27.消費者福利和效率考量并不為提供支配地位門檻背書，無論是否存在消費者短期損害之虞，《歐盟運行條約》第102條都保護競爭過程。阻止消費者損害可能是濫用控制的核心理由但不是必要條件。因此，行為的效率性本身也不決定基于《歐盟運行條約》第102條的濫用，濫用不等同于無效率，但效果的全面確定和效率的經(jīng)濟分析評估對依據(jù)相關(guān)濫用標準的評估至關(guān)重要。(24)參見前引〔22〕,Thomas Eilmansberger文，第15-29頁。如果沒有自由公平的市場競爭秩序，壟斷將廣泛存在，不正當競爭層出不窮，除了極少數(shù)市場強者和壟斷者以外，絕大多數(shù)主體不可能實現(xiàn)自己的私人利益。這就說明，要實現(xiàn)私人利益需要自由公平的市場競爭秩序，而這不是私人義務，也不是私人所能做到的，而是一種社會義務，必須由國家去締造和維護。所以，艾哈德指出：“維持一種有競爭的經(jīng)濟，在任何意義上都是一種社會義務?！?25)參見〔德〕路德維希·艾哈德：《來自競爭的繁榮》，祝世康、穆家驥譯，商務印書館1983年版，第154頁。競爭法保護市場參與者和不被扭曲的競爭經(jīng)濟中的整體利益，既致力于個體保護，即保護在競爭過程中的個體行為和決策自由，也以對競爭作為制度的保護為己任，即制度保護。制度保護概念涉及保持競爭結(jié)構(gòu)并將保護競爭作為一個過程，這也形成歐洲競爭法的出發(fā)點和參照系。歐洲初審法院提出，《歐洲共同體條約》第82條(即《歐盟運行條約》第102條)不是揭示被訴行為對消費者有任何實際或直接的影響。競爭法致力于保護市場結(jié)構(gòu)免于人為扭曲和保護消費者的中長遠利益。按照尤利亞妮·科科特(Juliane Kokott)的觀點，在英國航空公司案中，《歐洲共同體條約》第82條不主要是為了直接保護個體的競爭對手和消費者的利益，而是為了保護市場結(jié)構(gòu)以及由于市場上支配地位企業(yè)的存在而被削弱的競爭本身(作為制度)。(26)Schlussantr?ge GA Kokott v.23.2.2006，Rs.C-95/04 P-British Airways/Kommission，Rn 68.作為制度的競爭無非是市場參與者行動自由的總和，對競爭不被扭曲的保護僅限于對市場參與者競爭自由的保護。因此，競爭的制度保護和個體保護辯證地在一個共同的交匯點被揚棄，私人利益與社會公共利益渾然融為一體，實現(xiàn)社會公共利益也是在促進私人利益，或者說，為了促進私人利益才去實現(xiàn)社會公共利益。我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！睆浹a受害人的私人損失固然實現(xiàn)了私人利益，但這僅僅是一個次要的目標，甚至只是一個手段，比之更重要的是“殺一儆百”，以儆效尤。樹立良好的市場競爭的規(guī)則、維護市場競爭的秩序、形成公平競爭的市場風氣，才是其所應追求的真正的首要的社會公共利益。我國學術(shù)界對于反壟斷法制度保護的模式與權(quán)利歸屬保護模式的差異性有所覺察，認為反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的保護應另辟蹊徑，不同于知識產(chǎn)權(quán)法律制度的正面保護，而是通過反向制裁達到保護的目的，以法律救濟為主要措施的特點。反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制相對于被制裁的權(quán)利所有人而言確無保護之意，但知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利用合法壟斷形成的優(yōu)勢地位也不是不變的，一個具有優(yōu)勢地位且因濫用而被制裁的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在未來不確定的時間也有可能被別的濫用行為所侵害。因此可以說，反壟斷法通過對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的制裁維護了市場同類知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)利，反過來，在一個長期的發(fā)展過程中，反壟斷法同樣保護了被制裁的權(quán)利濫用行為人的合法權(quán)利。因此，反壟斷法維護競爭自由的立法目標決定了其對知識產(chǎn)權(quán)的作用不僅僅是規(guī)制，更應理解為一種在追求自由、充分競爭的經(jīng)濟環(huán)境基礎(chǔ)上的對所有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人利益的保護。(27)參見張衡義：《論對知識產(chǎn)權(quán)管理的反壟斷法保護》，載《武漢理工大學學報》(信息與管理工程版)2005年第3期。

制度保護在競爭法中是否能發(fā)揮不同于個體保護的意義，在一些學者看來不無疑問。在反不正當競爭法中，如果將公共利益保護與競爭作為制度的保護等同，公眾利益與市場參與者的競爭有關(guān)的個人利益將難分軒輊，這就提出了從保護目的維度二者如何彼此相關(guān)的問題。制度保護被置于個體保護的對立面，從而帶來反不正當競爭法的利益保護擴展。按照正確的競爭系統(tǒng)理論的理解，兩者保護方向都是致力于競爭自由的，因此是一致的。競爭運作可靠的發(fā)展僅僅是因個人行動和選擇自由未被干擾而實現(xiàn)。公共利益被視為未扭曲競爭的反射，“被視為競爭對手、消費者和所有其他市場參與者的利益總和”，(28)Karsten Schwipps，Wechselwirkungen zwischen Lauterkeitsrecht und Kartellrecht，Baden-Baden：Nomos，2009，S.153.無外乎表示所有市場參與者的“在正常運作的競爭正當利益”。因此，任何其他的獨立的公共利益的規(guī)制內(nèi)容都會被拒絕，在制度保護的幌子下其他保護目的并沒有延伸空間，“公共一定不能被理解為超個人的保護對象”。(29)參見前引〔28〕, Karsten Schwipps書，第153頁。個體競爭自由在任何情況下只能是相對的，其已經(jīng)被其他市場參與者的自由的范圍所限制。制度保護可以因此“討論其他人同樣的個人競爭自由權(quán)利的關(guān)系、競爭過程的法律秩序”。(30)Ernst-Joachim Mestm?cker,Der verwaltete Wettbewerb: Eine vergleichende Untersuchung über den Schutz von Freiheit und Lauterkeit im Wettbewerbsrecht，Tübingen：Mohr Siebeck，1984，S.83.此外，市場參與者的保護不能被理解為僅僅是客觀法制度保障的單純反映。這是歐洲和德國經(jīng)濟憲法的共識，市場參與者的自由權(quán)處于競爭保護的中心。在此背景下，制度保護本身不是為了自身利益，而只是作為競爭參與者利益的保護，制度保護不只是形成限制其他市場和競爭參與者的行動領(lǐng)域的拘束。個體利益與整體利益、個人保護和制度保護的概念和語義之分離無法掩蓋這兩個保護方向是相互關(guān)聯(lián)的。個體保護和制度保護均涉及在競爭功能的、自由相關(guān)的系統(tǒng)下的市場參與者個人行為和選擇的自由。不被扭曲的競爭作為對市場參與者競爭自由的辯證揚棄構(gòu)成反不正當競爭法值得保護利益的公分母?？偠灾?，個體保護和制度保護并不對立，這兩個保護方向是相互關(guān)聯(lián)的；制度保護由個人自由保護得以實現(xiàn)，任何進一步的規(guī)制內(nèi)容都不符合競爭不被扭曲的公眾利益。

三、制度論對競爭法學的方法論意義：中道思維

完備意義上的法治國應該是制度與理念的結(jié)合體。對于把法治國作為法律現(xiàn)代化之目標的國家來說，借鑒和移植需要同時考慮制度和理念兩個層面。形而上者謂之道，形而下者謂之器。人為形而中，外在形體有形有象而為形而下，內(nèi)在生命無形無象而為形而上。人以“形而中”的方式存在并思維，上有“形而上”之道，下有“形而下”之器。(31)參見孫鐵騎：《內(nèi)道外儒：鞠曦思想述要》，中國經(jīng)濟出版社2014年版，第94頁?，F(xiàn)代社會因為訊息發(fā)達，今人見聞尤倍于古人。然而聞道不是得道。學者對于競爭法的研究如同魚之趨淵、鳥之集林的挪移態(tài)勢，但學術(shù)生態(tài)乃有待改善。沒有形而上的道，僅有形而下的器，是缺憾所在。在中國經(jīng)濟法學界，研究競爭法蔚成風尚。除了因為競爭法是經(jīng)濟法主干，最能代表經(jīng)濟法的特色之外，一個潛存的學術(shù)動機恰恰是與經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的疏離，將競爭法作為躲進小樓成一統(tǒng)的“避風塘”。經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論被懸隔不顧之后，競爭法研究偏安于所謂“具體制度”的研究，但實際上“為學日進，為道日損”，甚則對制度本身的精義未能真切體認，只能一味尾隨法律經(jīng)濟學亦步亦趨，迷失了競爭法自身的本性。學術(shù)界其實奉行鴕鳥政策，選擇容易的方法，從而也造成通曉知識而缺乏問道、弘道之心，遂與商談向道無緣，絕無以技進道的可能性。為道是為學的根本宗旨，為學是為道的方法，是為了最終解道。法學最寶貴的菁華在于獨立而深刻的思想。實證的制度研究按照錢大昕的說法是轎夫，而不是轎中人。競爭法研究沉湎于解釋法學，精于物而不精于道，畢竟存在理障，汲汲于解決具體問題，而根本問題則被忽略，存而不論，論而不議，議而不辨。正因這樣格伯爾提醒中國學術(shù)界，雖然歐洲的制度經(jīng)驗對中國的法律移植助益良多，但這些相似性是與被稱為競爭法的“工具性”目的，即與競爭法本身的外部目的相關(guān)。殊應注意的是，歐洲的競爭法還與其內(nèi)在的目的和價值有關(guān)。例如，在德國和歐盟，經(jīng)濟自由本身被視為競爭法的目的結(jié)構(gòu)中的一部分，這也是競爭法能夠獲得廣泛支持的因素之一。中國與歐洲之間在這方面存在重大差別，這或許使得與競爭相關(guān)的內(nèi)在價值很難發(fā)揮作用。(32)參見〔美〕戴維·格伯爾：《中國競爭法的制定：歐洲和美國的經(jīng)驗》，聶孝紅譯，載《環(huán)球法律評論》2003年春季號。中國競爭法應該以志道作為重頭戲，追根問底，用思想反觀制度，亦即用經(jīng)濟法理念審視具體制度，并從制度本身中提煉出思想，揭示出蘊含于制度的思想，開顯、發(fā)掘和安頓競爭法的精神氣脈。

自由是一個稀有和脆弱的被培育出來的東西。競爭被證明是確保自由的手段，但只有有效的競爭才能保證自由，而且保證的是相對的自由。自由反過來又是市場經(jīng)濟競爭的出發(fā)點，并且最終從制度上保證競爭。以反對限制競爭、阻止競爭為目的競爭法保護作為經(jīng)濟活力之源的競爭自由，而不是鈐束、毀滅競爭自由。美國司法部反托拉斯局局長詹姆斯·F·里爾(James F.Rill)指出，反壟斷法的核心是要政府履行其維護自由的市場經(jīng)濟的義務，使之既不受私人的限制競爭性的損害，也不受國家的限制競爭性的干預，通過“看不見的手”配置社會資源，提高企業(yè)的經(jīng)濟效率和社會福利。(33)J.F.Rill，Die Anwendung des Antitrustrecht in den 90er jahren，Wirtschaft und Wettbewerb，1990，H.7-8，S.596．因為現(xiàn)實的經(jīng)濟不存在完善的和自由競爭的前提條件，為了維護市場的競爭性，國家通過傳統(tǒng)私法以自由產(chǎn)權(quán)、契約自由等工具從正面為競爭機制的充分運行提供基礎(chǔ)法律平臺。反壟斷法則從另一個角度為競爭機制的正常運行掃除障礙，掃除那些伴生自由競爭而來、對競爭機制正常發(fā)揮功能構(gòu)成障礙的限制競爭行為、反競爭行為等各種異在因素，從而保障競爭機制得以充分有效運行。在維護和促進競爭這一點上，美國競爭法同傳統(tǒng)的私法法制并無二致，都受制、服從、服務于自由主義哲學。在這一哲學支配下，美國的基本經(jīng)濟國策就是促進競爭，阻止與這一基本的經(jīng)濟哲學相沖突的反競爭行為。因之，蘊涵在反壟斷法中的主要機理，就是禁止任何有可能削弱競爭性經(jīng)濟的商業(yè)限制及壟斷行為，建立有利于自由競爭的公平和開放的經(jīng)濟環(huán)境。(34)參見陳曉波、徐云國、周亞夫、公丕祥：《美國反壟斷法及其政策述評》，載《江蘇社會科學》1996年第5期。隨著19世紀末以來美國法律社會化運動的興起乃至后來消費者主權(quán)觀念的勃發(fā)，消費者權(quán)益保護、社會公共福利等價值理念逐漸融進競爭法領(lǐng)域，先后進入了美國競爭法的價值王國，但并非能與“對于自由、公平的競爭的促進和維護”這一美國基本經(jīng)濟哲學等量齊觀、并重而視，只是在充分尊重并不妨礙競爭機制正常運行并充分發(fā)揮其功能的前提下作為次一級的法價值而存在，不能反向而亂次第。這從美國人對競爭法立法價值的種種自詡中也可見一斑：“自由企業(yè)的大憲章”。

法學中的制度思維在本質(zhì)上是一種中道思維。沒有均衡，就沒有制度。每一項新的制度的建立實際上就是形成一種新的權(quán)力或利益的均衡，每一項制度安排都是在解決人與人的利益最大化目標的沖突中誕生和發(fā)展起來的。法律在本性上不是暴力革命的宣言書，法律是追求和諧、維系秩序的產(chǎn)物，是一定的社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器、穩(wěn)定器，是在利益各方“斗而不破”的博弈過程中維持有序狀態(tài)的行為規(guī)則。權(quán)力與權(quán)利都具有擴張性，都容易恣肆泛濫、蕩然不得放任其義之所歸，因此權(quán)力與權(quán)利都須受到法律的控制，通過自由競爭的“無法之勝”與“人知其職，不督而辦，事至纖悉，莫不備舉，進退作息，皆有常節(jié)”(35)參見王栻主編：《嚴復集》(一)，中華書局1986年版，第11頁。的制度“有法勝”有機結(jié)合，才能形成既有活力又有章法的競爭秩序。反壟斷法強調(diào)國家以“有為”的方式間接干預經(jīng)濟。這是因為競爭的目的是限制市場權(quán)力的集中，這一目標只能由國家來實現(xiàn)，國家在反壟斷中的主動作用是當然之義。雖然反壟斷存在的基礎(chǔ)是對限制競爭的干預，但是反壟斷的目的也是維護自由競爭，這就要求政府與市場之間表現(xiàn)為一種動態(tài)的關(guān)系。在這一過程中，國家既不能單純地“有為”，也不能單純地“無為”，而應在“有為”和“無為”中尋找一個平衡點。在某種意義上，競爭法既反對自由放任主義，又堅決與經(jīng)濟干預主義劃清界限，明晰群己界分的競爭自由底線，是維護競爭自由的社會協(xié)調(diào)之法，這在儒家的中庸學說中可以獲得理論資源的支持?！抖Y記·中庸》云：“中也者，天下之大本也；和也者，天下之達道也。致中和，天地位焉，萬物育焉?！?36)朱熹：《四書章句集注》，中華書局1983年版，第18頁。

歷史似乎呈現(xiàn)出鐘擺運動的跡象。美國的競爭法其實在向“右”轉(zhuǎn)，以至于退回到第二次世界大戰(zhàn)前德國的立場。美國的卡特爾組織是非法的，但當時的德國歷史經(jīng)濟學派強調(diào)卡特爾維持經(jīng)濟秩序的積極作用，(37)田中裕明ヨーロッパ競爭法の歩みとドイツ法の役割神戸學院法學34巻4號(2005年)參照?？ㄌ貭柋缓芏嗟聡俗鳛榉e極的制度加以把握，被視為對抗托拉斯化的一道防護堤，因為其既沒有壟斷市場，又不是堅不可摧而阻止競爭，相反改變了競爭的性質(zhì)，將混亂的經(jīng)濟帶入秩序，不僅減緩企業(yè)壟斷型集中，而且還保證了小公司的經(jīng)營，優(yōu)于過度競爭、托拉斯之類互惠組織形態(tài)，被視為“一種協(xié)作性競爭”形式。(38)參見巫云仙：《德國企業(yè)史》，社會科學文獻出版社2013年版，第193頁。在1897年德國薩克森王國木材加工廠卡特爾案(39)Urteil v.4.2.1897，RGZ 38，155-S?hsisches Holzstoffkartell.有學者譯為“木紙漿案”。中，帝國法院認為，該案的焦點在于卡特爾協(xié)議是否違反了1869年《營業(yè)條例》中的工商業(yè)自由原則，該條例賦予這一原則以神圣地位，按照這一原則，“人人皆可從事任何商業(yè)”。法院認為如果業(yè)界同仁以善意為之的目的而彼此結(jié)合，通過反對產(chǎn)品的降價以保護該產(chǎn)業(yè)部門，使以前特別落后的個體從降價銷售中得獲生機，則不觸犯營業(yè)自由的原則。(40)參見〔德〕沃爾夫?qū)べM肯杰：《經(jīng)濟法》(第2卷)，張世明譯，中國民主法制出版社2009年版，第196頁。人們普遍這樣認為：這一基本保留至1945年的裁決利用公共利益等大詞使得卡特爾“合法化”，對其活動沒有規(guī)定多少明確的限制。德國遂成為的典型的卡特爾國家。這一轉(zhuǎn)折與麗晶案使得維持最低轉(zhuǎn)售價格適用合理法則在反托拉斯法歷史上的里程碑意義相似，仿佛使人覺得美國當今的右傾幾乎是向德國當年的范式回歸。如今的效率大詞被芝加哥學派作為終極辯護，和當年所使用的公共利益大詞的功能如出一轍。芝加哥學派拿出來萬用的法寶便是合理法則的徹底采用。以往由于違背反壟斷法規(guī)而一向不被承認的事例，在將來有可能恢復競爭的條件之下全部被承認。(41)參見〔日〕富田徹男：《市場競爭中的知識產(chǎn)權(quán)》，廖振衡等譯，商務印書館2000年版，第173頁。對于壟斷行為的姑息縱容在五花八門的數(shù)學模型的附加條件下被合理化，對過去禁止的搭售等行為全部放行。按照芝加哥學派的理論，競爭的存在可以說跨越時空，是無條件的、絕對的；除非產(chǎn)生競爭的原因被徹底消滅，否則無時無刻不存在競爭。有種絕對主義論斷甚至認為限制競爭就是競爭的一種表現(xiàn)形式。因此，競爭法沒有存在的理由。這種論斷只能存在抽象的演繹，在思維方式上不符合辯證法，完全脫離實際。在德國，盡管被反限制競爭法懸為厲禁，建筑公司在投標之前，寧愿冒受罰的風險也要以身試法，進行協(xié)商，達成諒解，擬定共同辦法以對付招標者，以避免自相殘殺。這足以表明，由于在競爭中能否取勝涉及該企業(yè)的生死存亡，企業(yè)總是希望承擔最小的風險，想盡一切辦法擺脫競爭的壓力。誠然，不正當競爭行為、限制競爭行為等反競爭行為也是一種競爭行為，但這種行為不利于“公平”與“效率”兼顧的社會正義目標的實現(xiàn)。連屬于芝加哥學派陣營旗手的波斯納都批評，在實際執(zhí)行中，遇到反托拉斯弊大于利的情況，就主張應大大限制反托拉斯執(zhí)法甚或廢除反托拉斯法的悲觀主義建議是“學究氣”的。反托拉斯法已被普遍接受，實際的問題是如何將其實施得更合理、更準確、更迅速、更有效率。(42)See Richard A.Posner，Antitrust Law，The University of Chicago Press，2001，p.viii.

反壟斷的目的在于追求效率，但是：一方面，效率是功利主義的概念，效率并不能理所當然成為衡量的唯一準繩；另一方面，競爭本身不是最終目的，但競爭可以制約和限制經(jīng)濟勢力。皮之不存，毛將焉附？競爭機制不存，何來效率？唯效率是從，則大企業(yè)可以將小企業(yè)斬盡殺絕，片甲不留，對于市場支配者而言效率至上是不適用的。以效率為王道其實導致以力假仁的壟斷霸道。世紀之交的美國聯(lián)邦司法部對微軟公司的起訴和聯(lián)邦法院的判決表明，唯效率的理論并沒有被完全接受。同時，效率不僅指個別個體的效率，社會整體的效率也應該納入考量的視野之內(nèi)。這當然要依靠保護有效競爭來實現(xiàn)。中道思維執(zhí)兩用中，既反對左，也警惕右。盧埃林反對非此即彼的思維，而贊成兼而有之的思維。經(jīng)過哈佛學派、芝加哥學派、后芝加哥學派的否定之否定，目前似乎呈現(xiàn)返歸跡象。中道既非折中，也非騎墻，更非鄉(xiāng)愿，而是不偏不倚的中正大公，公乃中的外形，中乃公的內(nèi)質(zhì)，中正大公的關(guān)鍵在于找到立場的平衡點，如果屁股坐歪了，眼睛是一定會偏斜的。以此極性極化思維構(gòu)建的反壟斷法大廈很可能危樓不勝高，成為比薩斜塔。

合作與競爭是同一矛盾體中的兩個不同的側(cè)面。競爭提高效率，合作也同樣提高效率。在現(xiàn)代社會，合作與競爭都是推動市場經(jīng)濟發(fā)展的不可或缺的重要動力，互合成體，相和成道，并不是相互排斥的關(guān)系。競爭中有合作，合作中又有競爭。競爭造就了更具有競爭力的合作，合作加劇了更為激烈的競爭。合作越密切、越有成效，在市場競爭中越能夠占有優(yōu)勢地位。(43)參見王雨本：《股份制度論》，中國社會出版社2009年版，第221頁。為了糾正人們的錯誤競爭觀及其導致的不良后果，為了幫助企業(yè)應對當前日益嚴峻的超競爭環(huán)境，將“合作”與“競爭”合二為一的熱門新詞“競合”應運而生，通過“合作—競爭”方式實現(xiàn)競爭各方的“雙贏”或“多贏”的競合戰(zhàn)略學說廣為傳揚?；诟偤侠碚撁枥L的應然狀態(tài)，一個對于競爭法普遍流行的誤解在于，競爭法片面追求競爭而否定合作的價值，所謂競爭法理想圖景建立在你死我活的零和博弈基礎(chǔ)之上。這種誤解其實幼稚，因為首先競爭法的理想圖景無論是完全競爭、有效競爭，還是可行性競爭，均非奉行零和博弈模型。其次，如果按照零和博弈模型，就違背反壟斷初衷，不會存在反壟斷之說，而是鼓勵壟斷者在相關(guān)市場上一統(tǒng)天下。合作本來就是一種競爭方式，反壟斷法的目標并不是禁止合作。相反，其禁止的是通過降低市場效率、減慢創(chuàng)新、阻礙生產(chǎn)性競爭而損害公眾利益的商業(yè)行為。而戰(zhàn)略聯(lián)合事實上提高了市場效率、刺激了創(chuàng)新、增強了生產(chǎn)性競爭，有益于公眾，所以不可能成為政府攻擊的靶子。不僅如此，在過去各個行業(yè)聯(lián)合的案例中，政府甚至還經(jīng)常直接提供贊助和支持。(44)參見〔美〕亞德里安·斯萊沃斯基、卡爾·韋伯：《戰(zhàn)略風險管理》，蔣旭峰譯，中信出版社2007年版，第164頁。合作可以分為“分”的合作與“合”的合作。市場中的合作可謂典型“分”的合作，建立在個人主義與利已主義之上，旨在增進私人利益，因而完全能在制度約束的框架內(nèi)與市場競爭達到統(tǒng)一；“合”的合作建立在集體主義與利他主義之上，追求的是公共利益的增進。唯有“合”的合作才能提高整體經(jīng)濟效率，真正實現(xiàn)作為公共利益的環(huán)境利益和作為私人利益的經(jīng)濟利益的“共贏”。(45)歐陽恩錢：《風險社會、生態(tài)文明與經(jīng)濟法哲學基礎(chǔ)拓新》，載《當代法學》2012年第3期，第87-94頁。競爭按照亞當·斯密的觀點能夠產(chǎn)生自身的和諧，形成哈耶克等人所言的“通功易事秩序”或“偶合秩序”。

我國立法使用“反壟斷”而不是“反限制競爭”的術(shù)語，而“反壟斷”明顯向人們暗示了壟斷的不可欲性，給人以一種壟斷違法、“見壟斷必反”的印象，造成對壟斷的“談虎色變”，而且容易與經(jīng)濟學中的壟斷概念相混淆。從經(jīng)濟學而言，競爭與壟斷之間是對立統(tǒng)一關(guān)系，壟斷的外延極廣。企業(yè)在市場中具有壟斷者和競爭者的雙重身份，其通過競爭(如差異化策略)導致壟斷(如增強了市場支配地位)，企業(yè)之間的某些壟斷(如合謀)也可能促進更大范圍(如地區(qū)間或國家間)的競爭。如果對壟斷一概加以制裁，無疑將陷入一個怪圈：如果對壟斷進行嚴格禁止，勢必會限制競爭的激勵，其結(jié)果就不是保護競爭，而是限制了競爭；如果對壟斷禁止不力，壟斷也會遏制競爭的發(fā)展。當合法壟斷成了反壟斷制度利劍下的替罪羊時，反壟斷就意味著反競爭，反壟斷制度的悖論就難以避免。壟斷力或者說市場支配地位的存在并不當然違法。因為壟斷力(市場支配地位)一般來說是在競爭過程中形成的，是自由競爭的必然結(jié)果，不足厚非。只有企業(yè)濫用其市場支配地位實施限制競爭行為，才需加以裁正。勒尼德·漢德法官(Learned Hand)在1945年美國政府訴美國鋁業(yè)公司案中指出，在競爭中獲勝的競爭者不應該被譴責，并用“事競功成”的短語來概括其理論。(46)See United States v.Aluminum Co.of America，148 F.2d 416，427(2d Cir.1945).對于壟斷行為，美國反托拉斯法既有本身違法原則，也有合理原則，(47)參見朱慈蘊：《反思反壟斷：我國應當建立溫和型的反壟斷制度》，載《清華大學學報》(哲學社會科學版)2003年第2期。將抽象的“合理原則”轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w“適用除外制度”。適用除外制度、豁免制度在一定意義上表明，溫和型或者務實型反壟斷制度須容留“異己物”，在自己的領(lǐng)地上與適用除外制度“和平共處”。

制度文明之魂是“有衡”，即不同權(quán)力主體之間的相互制衡以及不同利益主體之間的相互均衡。制衡旨在防止權(quán)力的濫用，均衡旨在防止無謂的利益沖突。對強者欺侮弱者的現(xiàn)象加以有效制止，對弱者的權(quán)利予以及時救濟和保護就是制度正義最重要的體現(xiàn)。巨型企業(yè)的影響不同于中小企業(yè)，具有市場支配地位的經(jīng)營者舉足輕重，相關(guān)作為和不作為都可能對市場競爭構(gòu)成侵害。競爭法并不反對通過競爭出乎其類、拔乎其萃，但立制度以為節(jié)，平衡利益，中度為綱，對濫用市場支配地位行為加以裁正，避免強脅弱、眾暴寡、大侵小的侈肆無序，蘊涵了權(quán)力制衡與利益均衡的精神。壟斷價格等因為影響“公平”交易的概念，有悖于中道，所以在英國等國家將訴諸中道提升為公共政策的指南。反壟斷和解制度等處柔守弱，柔性執(zhí)法的特色明顯。如同中醫(yī)治病救人崇尚不治已病治未病、不治已亂治未亂，經(jīng)營者集中救濟制度的目的也在于讓經(jīng)濟體系運轉(zhuǎn)回歸到中道平衡的穩(wěn)定狀態(tài)。在全球化時代，競爭法的協(xié)調(diào)問題凸顯，但多元融合不妨同中存異，異中求同，各長其長，相濟相成，合乎中道，否則只能以同而不和告終。對于其他競爭法域的經(jīng)營者集中審查決定，中國商務部和而不流，允執(zhí)其中，恰恰踐行了中道思維。作為中國學人，研究競爭法自然立足于本國實踐的沃土，但不可能閉門造車，比較法的視野內(nèi)嵌性尤不可忽，不能停留在法其法的層面，更應該法其所以法，牢固確立與中國國情相適應的制度價值。

時建中對我國《反壟斷法》的缺憾也有深刻而中肯的體悟，認為“粗線條立法是我國反壟斷法的特點之一。我國是一個沒有反壟斷傳統(tǒng)并鮮有反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗的國家。采取粗線條立法模式不僅無奈，而在較大程度上是一種積極的選擇”，“我國的《反壟斷法》目前只有57個條文，可能是全世界篇幅最小的反壟斷法典”。(48)時建中：《我國〈反壟斷法〉的特色制度、亮點及重大不足》，載《法學家》2008年第1期，第14-19頁。的確，法律必須清晰被富勒視為法律的八項“內(nèi)在道德”，法律規(guī)則的粗疏是造成“牛欄關(guān)貓”式制度失效的重要原因。由于當前中國社會各種利益協(xié)調(diào)的難度極大，為了節(jié)約立法成本，不得不降低立法的質(zhì)量，以大綱的面目問世，以致執(zhí)法者往往抱怨粗線條法律原則性較強，可操作性較弱，可訴性更弱，在具體應用中常常手足無措，制定法中處處存在漏洞，甚至“漏洞并不比文字來得少”。一部好的法律不僅好看，還應好用、管用、能用、易用、實用，否則不免“遙看草色近卻無”之憾。但另一方面也應該看到，法律規(guī)則不可能完全預設(shè)社會生活中所發(fā)生的事情和避免人類語言本身的局限性，不可能用簡明扼要的語言包羅、窮盡所有行為和事件，不可能覆蓋社會發(fā)展和人的發(fā)展過程中的各種可能。立法總是與時代發(fā)展存在時差，制度供給相對于制度需求而言總是不足的，而且被奧爾森稱為“制度僵化癥”的現(xiàn)象也無法避免?，F(xiàn)實中的法律人思維總是期望和要求所有人都必須進入法律教義編織的世界，接受法律人的判斷和推斷，否則就違反了神圣的法治。但是，力圖網(wǎng)羅一切于法律的思維恰恰是施密特所說的規(guī)則論思維。

四、結(jié) 語

“像法律人一樣思維”包括以一種非常深刻的方式應付不確定性?，F(xiàn)在的人總是抱怨法律規(guī)定不明確，無法可依，無規(guī)可守，呼吁加強立法。事實上，許多問題在法律上都已有明確規(guī)定。騎著驢找驢，自然視驢不見，仿佛鄭人買履的故事中將現(xiàn)成的尺度放著不用而跑回家中去找尺碼一樣。老老實實按現(xiàn)有法律辦事，就是最實在的創(chuàng)新。法律的使命，在于完成法律的確定。但這種確定不僅包括靜的確定，而且也包括動的確定。自由法運動，就強調(diào)法律確定的動態(tài)性。變化不居的生活現(xiàn)實是現(xiàn)代性的表現(xiàn)，與這種日新月異的發(fā)展相適應，法律本身必須具有抽象性和概括性，唯此才能具有普適性和靈活性。目前許多人談論法律不具體，如果法律變得如此具體只能淪為瑣碎主義，復歸中國傳統(tǒng)社會的律例體系。沒有法治精神，即便法律繁密如牛毛繭絲，也無濟于事。法治僅有法律是不夠的，rule of law不等于rule by law，依法治理并不能帶來法治。因此，法治被哈耶克稱為一種超法律原則，不是一種關(guān)注法律是什么的規(guī)則，而是一種關(guān)注法律應當是什么的規(guī)則。立法者所制定的和法官所遵循的法律符合一般的普遍抽象規(guī)則的標準時，才能說是法治。規(guī)則是形成秩序的工具，具體秩序必然以規(guī)則為主干，但制度強調(diào)頂層設(shè)計，是一種框架結(jié)構(gòu)，必須具有體系性。局部之和不等于整體，某些情況下1+1>2，個體的理性行為的總和也可能導致非理性，所以規(guī)則之和不等于秩序的自動生成。雖然我們強調(diào)規(guī)則意識的重要性，但應該警惕的是，目前的法律思維中過分膨脹的規(guī)范論往往使得人們沉迷于規(guī)則。人不可能永遠“智而上”，但也不可能不知疲倦永不犯錯誤。輕忽制度相對于規(guī)范的獨特性可能形成某種程度上偏頗的思維。研究法學初期固以法教義學為出發(fā)點，學習吸收現(xiàn)行法規(guī)的知識，到后來必須要突破此界線，進而綜觀與評判整體的法律原理、原則及各部分法律之體系關(guān)聯(lián)，兼及相關(guān)的科學，如社會學、倫理學、政治學、哲學等等，并參考比較不同法系、不同文化背景、不同國家的法律思想與制度，而臻動態(tài)法學之境，如此才能如孔子所言行為從心所欲而不逾規(guī)矩。