論私人的政府數據使用權

呂富生

內容提要:政府數據具有公產屬性，全體國民系政府數據的真正所有人，國家基于公共信托法律關系成為政府數據的形式所有人并享有數據支配權。該支配權屬于公法規(guī)范下概括性的管理權，并由作為國家代表的行政主體具體行使管理、維持數據資源效用的職責。但全體國民作為抽象的集合性主體，無法直接行使作為所有人所享有的數據權利，使用政府數據的權利需要回歸個人、法人和其他組織。原則上私人可不經行政主體的特別批準，在不違反強制性規(guī)范的前提下即可對作為公共信托財產的政府數據進行自由、平等、免費的使用。私人對政府數據的使用方式包括直接使用和增值使用、公益性使用和商業(yè)性使用。

數字經濟已成為新時期帶動經濟發(fā)展的核心動力，而數據資源則是其中的關鍵生產要素。(1)參見許可：《數字經濟視野中的歐盟〈一般數據保護條例〉》，載《財經法學》2018年第6期。當前，大量數據被政府掌控,其價值并沒有得到充分釋放，即便政府部門有心開發(fā)，往往也缺乏相應的數據挖掘能力。相比之下，企業(yè)、非營利組織和個人等具備挖掘數據價值的動力、資金、技術優(yōu)勢，對于社會需求具有敏銳的“嗅覺”，但卻苦于無充分的數據可用。政府將數據“深藏閨中”造成了極大浪費，由此掀起了政府數據開放運動。但對于政府數據價值的釋放而言，數據開放只是起點，關鍵還在于政府數據的再利用，即私人(2)本文所稱“私人”為廣義上的“私人主體”概念，包含個人、非政府組織和企業(yè)等主體。針對政府部門所持有的數據所進行的不同于數據初始的公共行政用途的二次開發(fā)活動。(3)參見2013年歐盟修訂的《公共部門信息再利用指令》(Directive 2013/37/EU)第4條。但需要探究的是，政府數據應歸誰所有，政府部門在數據開發(fā)過程中需承擔何種角色，私人使用政府數據的權利依據又源于何處。

一、政府數據具備公產屬性

(一)作為權利客體的政府數據

當前對于“政府數據”尚無統(tǒng)一、明確的界定。2015年國務院發(fā)布的《促進大數據發(fā)展行動綱要》(下稱《行動綱要》)，雖有23處提及“政府數據”，但卻并未明確何為“政府數據”。國內第一部較為完整的數據地方性法規(guī)《貴陽市政府數據共享開放條例》將政府數據界定為“行政機關在依法履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數據資源”。政府數據不同于旨在保護公民知情權的“政府信息”或“政府資訊”，也不限于行政主體在業(yè)務范圍內產生的“政務數據”，但與具有公共管理和服務職能的企事業(yè)單位所管理的“公共數據”相比，政府數據的范圍又相對較小。

對于“數據”能否成為權利客體曾存在一定爭論。梅夏英認為，數據雖是一種客觀存在，但缺乏權利客體需具備的確定性、獨立性特征，且以比特形式存在的數據本身并不能創(chuàng)造新的民事權利關系，因此無法成為民法上的客體。(4)參見梅夏英：《數據的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學》2016年第9期。李愛君則提出與“數據非客體性”不同的觀點，其認為，可以借鑒知識產權的獨占制度，通過法律形式賦予數據主體控制權來滿足權利客體的確定性與獨立性要求，且數據并非以比特本身而是以比特所含內容來界定權利義務關系，譬如智力成果是以其內涵的信息，而非智力成果的外在表現，來彰顯其價值。(5)參見李愛君：《數據權利屬性與法律特征》，載《東方法學》2018年第3期。

雖然學術界曾對“數據的客體性”存在一定爭論，但隨著大數據產業(yè)的發(fā)展，數據價值已被充分認識，實踐中的法律應用趨向于將數據視為法律關系中的權利客體。例如，《湖南省地理空間數據管理辦法》將數據視為知識產權的客體予以保護。(6)《湖南省地理空間數據管理辦法》第26條規(guī)定：“地理空間數據知識產權依法受到保護。使用共享獲取的地理空間數據，應當尊重原權屬單位的知識產權?！薄吨嘘P村數海大數據交易平臺規(guī)則》提出了數據所有權的概念。(7)《中關村數海大數據交易平臺規(guī)則》第44條規(guī)定：“如收到關于數據侵犯所有權、隱私、國家安全的訴訟，本交易平臺查證屬實的，將停止相關數據交易服務?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》則將企業(yè)的客戶數據納入商業(yè)秘密的保護范疇。(8)參見《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(最高人民法院法釋〔2007〕2號)第13條。而在微博訴脈脈不正當競爭一案中，法官以反不正當競爭的路徑對數據進行保護。(9)在新浪訴脈脈一案中，法官認為，未經“用戶授權”+“平臺授權”+“用戶授權”三重授權而獲取和利用用戶數據的行為，可能因違反商業(yè)道德和市場競爭秩序而構成不正當競爭。參見北京市知識產權法院(2016)京73民終588號民事判決書。為適應不斷變化發(fā)展的數據應用實踐的管理需要，將“數據”納入權利客體的范疇予以規(guī)制十分必要。

那么，應將數據視為何種權利的客體予以保護呢？對于“數據所有權”的觀點，不論是完全所有權說還是受限所有權說，(10)持完全所有權說的學者認為，個人對數據擁有絕對的權利，不論數據被流轉至何處或基于此產生了何種新數據。參見紀海龍：《數據的私法定位與保護》，載《法學研究》2018年第6期。部分所有權說也即受限的所有權，如丁道勤認為，若數據處理者對基礎數據的處理應用產生了增值的效益，其就享有對增值數據的所有權。參見丁道勤：《基礎數據與增值數據的二元劃分》，載《財經法學》2017年第2期。均無法解釋將“數據”納入物權的范疇會難以兼容的尷尬。一方面，數據無法滿足物權法“一物一權”的要求，數據的流動性和非排他性也對物權的公示公信原則帶來了挑戰(zhàn)；另一方面，當數據主體權利遭受侵害時，也難以采用物權方式進行救濟。(11)數據一旦為侵權人所控制，便無法撤銷控制或恢復原狀。參見張素華、李雅男：《數據保護的路徑選擇》，載《學術界》2018年第7期。而債權的方式雖可以實現數據使用價值在市場主體之間的有效轉移，但相對性的權利保護力度又相對有限。(12)參見蘇今：《大數據時代信息集合上的財產性權利之賦權基礎——以數據和信息在大數據生命周期中的“關系化”為出發(fā)點》，載《清華知識產權評論》2017年第1輯。部分數據雖然蘊含智力成果，但數據的流通屬性使得知識產權的保護難以推進。(13)參見前引〔4〕，梅夏英文。而僅靠競爭法或公序良俗原則的保護路徑，實則是將再利用主體的財產權益視為保護強度相對較弱的純粹經濟利益而進行保護。(14)參見程嘯：《論大數據時代的個人數據權利》，載《中國社會科學》2018年第3期。

由于張力有限的傳統(tǒng)權利框架無法應對瞬息萬變數據時代帶來的機遇和挑戰(zhàn)，本文傾向于以立法構建獨立數據財產權的方式對相關主體權益予以肯認和保護。(15)支持數據獨立財產權保護路徑的學者的相關文章還有龍衛(wèi)球：《數據新型財產權構建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第4期；徐實：《企業(yè)數據保護的知識產權路徑及其突破》，載《東方法學》2018年第5期；張玉潔、胡振吉：《我國大數據法律定位的學說論爭、司法立場與立法規(guī)范》，載《政治與法律》2018年第10期。新興數據權利體系的構建也并非不可行。雷磊提出，一項新興權利的證成，須保證該項權利具有確認合理性、法律體系容納性和可被實現可能性。(16)參見雷磊：《新興(新型)權利的證成標準》，載《法學論壇》2019年第3期。而數據價值實現過程中利益肯認的正當性，《民法總則》第127條留下的制度空間和基于財產權等基本權利的衍生可能，加之《俄羅斯民法典》獨立數據權利設置的域外經驗和股權等新型權利設定的先例，為獨立數據財產權的構建提供了合理、合法與現實的證成可能。

(二)政府數據屬于公產

政府數據的公益屬性和財產增值屬性，使得公產理論成為論證私人使用政府數據正當性的可能解釋路徑。作為權利客體的政府數據具有不同于個人數據和企業(yè)數據的特征。一方面，政府數據具有公益性。這是由政府數據來源、用途的公共性和受益群體的不特定性，以及管理主體的公共屬性決定的。任何人無法對政府數據主張獨占，任何人的使用也不能降低數據內在效用和排除其他主體使用。另一方面，政府數據具有可增值性。除了具有量的優(yōu)勢，政府數據覆蓋領域廣泛，時效性和權威性更強，且與經濟民生高度相關，潛在經濟效益和廣闊的市場利用前景吸引著市場主體投入政府數據的增值開發(fā)。

法國最先發(fā)展出公產(domaine public)相關理論，公產是指為滿足公用目的，供公眾使用或行政主體公務使用并受公法調整的財產。(17)參見王名揚：《法國行政法》，北京大學出版社2007年版，第236頁。與公產概念相類似，德國行政法學者則概括出公物(Offentliche Sache)概念。(18)參見周剛志：《公物概念及其在我國的適用——兼析〈物權法草案(征求意見稿)〉相關條款》，載《現代法學》2006年第4期。由于我國尚未確立公產(物)法，應借鑒法國公產理論還是德國公物概念，學術界仍有爭議。本文采納“公產”一詞，是基于以下考慮：其一，公產與公物分別立基于“財產”和“物”，而“財產”系“物”的上位概念。就數據的非物權屬性來說，“財產”外延的寬泛性提高了權利主體對數據資源支配的靈活度。(19)參見李愛君：《數據的權利屬性與法律特征》，載《金融創(chuàng)新法律評論》2018年第1輯。其二，公產強調財產內含的權利和價值，而公物更為關注財產客體的形態(tài)或形成方式。(20)參見劉藝：《公物法中的物、財產、產權——從德法公物法之客體差異談起》，載《浙江學刊》2010年第2期。數據作為權利客體，已逐漸脫離傳統(tǒng)的物質存儲方式，流動性的特點導致其形態(tài)和形成方式不再容易把握。其三，廣義的“財產”概念能適應公共資源不斷擴張、變化的需要。我國《憲法》便采用“財產”的表述，如《憲法》第12條規(guī)定的“社會主義公共財產”。

就公產的構成要件來說，張建文認為，公產的界定存在“歸屬標準”和“用途標準”，前者要求該財產應屬公共主體所擁有的財產，后者則是根據物之用途來確定，即公產應為公共主體或者公眾所使用的財產。(21)參見張建文：《論公共財產的界定標準：評寬明訴九江市城鄉(xiāng)建設局遺贈扶養(yǎng)協議糾紛案》，載《中國青年政治學院學報》2012年第2期。法國法采用“用途標準”，即要求公產須是為滿足公共目的而供公眾直接使用或公共主體用于公務用途的財產。(22)參見前引〔17〕，王名揚書，第239-240頁。而朱虎認為，是否構成公產可從財產與公共利益關聯程度、財產開發(fā)利用負外部性和規(guī)制執(zhí)行成本三方面進行判斷。(23)參見朱虎：《國家所有和國家所有權——以烏木所有權歸屬為中心》，載《華東政法大學學報》2016年第1期。本文認為，單以主體進行判斷的“歸屬標準”易發(fā)生公產壟斷和權力尋租，進而導致公產私有化，僅憑“用途標準”又存在公權力濫用而變相侵害私人財產的風險。因此，在某一客體構成財產前提下，構成公法意義上的“公產”應同時滿足“歸屬標準”“用途標準”“效果標準”，即該財產應為公眾所直接使用，或由公共部門支配但用于公共用途，且若不將之納入公產范疇進行管理將會導致公共利益受損的結果。依此標準，政府數據屬于公產。因政府數據具有財產屬性，與社會公共生活息息相關，并由政府部門管理和支配，用于滿足開放政府建設和經濟社會發(fā)展需要的公共用途。就管理效果來看，若將政府數據的提供排除出公共部門的職責范圍，則極易出現數據壟斷、數據濫用、數據侵權等損害公共利益的現象。因此，應賦予政府數據公法意義上的公產地位。

有學者提出，依政府數據的概念，政府雖為數據生成或采集主體，但其生成或采集的數據未必就是公共資源，例如稅收征管部門采集公民個人數據用于個稅申報，公安部門采集個人數據用于治安管理，這些數據仍為個人數據而非供公眾使用的財產。(24)參見肖衛(wèi)兵教授于2019年3月30日在中央財經大學“政府數據開放的理論與實踐”學術研討會上所作的題為《我國政府數據開放環(huán)節(jié)立法》的報告。該種觀點忽略了公產的性質劃分，通常來說，依照公共目的實現方式，公產分為公眾用公產和公務用公產。對于前者而言，普通公眾得直接使用并享有收益，而后者則是行政主體出于公務需要而使用的財產，公眾從行政主體提供的公共服務中獲得間接利益。政府數據也涵蓋公眾用數據和公務用數據兩種類型。公眾用數據即政府直接向社會開放供公眾使用的數據，如統(tǒng)計數據、氣象數據等。而公務用數據則是政府為了提高服務效能自己開發(fā)利用數據，以向公眾提供政府數據增值產品和服務，公眾利用的是政府提供的服務而非數據本身，如電子政務、智慧城市建設等。前述學者所描繪情形主要是政府使用公務用數據以增進管理效能促進社會福祉的情形，而本文所探討的可供私人自由使用的政府數據主要限于公眾用數據。

二、政府數據歸全體國民所有

(一)關于公產所有人的討論

關于公產所有人的判斷，學界也存在一定爭論。有學者從實現公產目的出發(fā)，認為公產所有者及所有者權利的討論不是必需的。例如，楊解君等提出，公產的界定主要關注公共利益的實現，歸屬問題不是公產法的重點，不必陷入公產所有者及所有者權利的泥潭。(25)參見楊解君、賴超超：《行政法上的公物：從概念到效果的分析》，載《東方法學》2006年第2期。余睿則指出，公產所有人的安排，意在使公主體可以更好地管理、維護公產的狀態(tài)。但不論是否享有所有者權利，公主體均需承擔公產的管護義務，蓋因這一義務來源于其行政職權而非具有私法色彩的所有權。(26)參見余睿：《公共財產所有權的法律屬性》，載《江西社會科學》2015年第1期。部分學者和一些地方立法則傾向于將行政主體定位為公產所有者。如河北省規(guī)章制定部門在對《河北省政務信息資源共享管理規(guī)定》進行解讀時提出，政務信息資源均歸政府所有。(27)《河北省政務信息資源共享管理規(guī)定解讀》中“需要說明的有關問題”部分指出：“機關單位在依法履行政府職責過程中制作、獲取或者產生的信息資源、以財政性資金為主投資建設的信息資源、通過特許經營和購買服務等方式開展電子政務建設及應用所產生的信息資源都屬于政務信息資源范疇，都歸政府所有。”有學者提出，不同數據的權屬不同，具有非排他性的基礎數據應為全民所有，而具有一定競爭性的作為準公共物品的數據，其所有者可能為政府或第三人。(28)參見范佳佳：《中國政府數據開放許可協議(CLOD)研究》，載《中國行政管理》2019年第1期。澳大利亞則將“數據屬于國有資產”作為數據開放共享的六大原則之一。(29)澳大利亞政府信息管理辦公室(AGIMO)在其發(fā)布的《公共服務大數據戰(zhàn)略》中明確了公共數據的國家資產屬性。我國福建省和廣東省汕頭市等地也嘗試以規(guī)章的方式，將政務數據資源劃歸為國家所有。(30)《福建省電子政務建設和應用管理辦法》第9條規(guī)定：“應用單位在履行職責過程中產生的信息資源，以及通過特許經營、購買服務等方式開展電子政務建設和應用所產生的信息資源屬于國家所有，由同級人民政府電子政務管理部門負責綜合管理?！薄渡穷^經濟特區(qū)電子政務建設管理辦法》(汕府令第164號)第27條第2款也作出類似規(guī)定。而反對國家作為政府數據所有人的觀點主要存在以下兩方面考量：一方面，根據“加工”或“添附”原理，國家既非數據再利用法律關系當中的加工人(開發(fā)者)又非原所有人(數據來源主體)，因此國家并非權利享有者和義務承擔者。另一方面，數據保護的相關制度主要存在私法規(guī)范之中，除非國家以私主體身份參與數據法律關系，否則與數據權利的私權屬性存在邏輯障礙。同時，承認公權力主體公產所有人地位可能會使公產遁入私法，容易發(fā)生數據壟斷和權力尋租，誘發(fā)公產私產化而損害公民利益。

(二)全體國民系政府數據所有人

結合公共信托理論和域內外相關數據立法實踐，本文支持全體國民作為政府數據所有人的立場。公共信托理論最初由古代羅馬法的共用物或公有物概念發(fā)展而來，即不易或不應由私人獲取和管理的公有物，應由全人類共同享有，任何團體和個人均可不受限制地使用。(31)參見〔意〕彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社2005年版，第141頁。而后英、美等國將這一觀念發(fā)展為公共信托理論。(32)參見邱秋：《公共信托原則的發(fā)展與綠色財產權理論的建構》，載《法學評論》2009年第6期。英美法傳統(tǒng)的信托制度為信托財產設置了雙重所有人結構，即受托人基于他人利益而管護信托財產，系信托財產形式所有人(legal owner)，而作為受益人的委托人實則屬于信托財產實質所有人(equitable owner)。(33)或分別稱為“普通法上的所有人”和“衡平法上的所有人”。參見侯宇：《美國公共信托理論的形成與發(fā)展》，載《中外法學》2009年第4期。由信托理論承繼而來的公共信托制度旨在使公眾有權使用公共信托資源，公共信托財產即受托人為公益目的而承諾信托所取得的財產。公共信托理論最初僅適用于以自然資源為主的領域，隨著社會的發(fā)展，共用物的外延也不斷擴展，與公共信托財產“存在原因的公共性”和“存在目標的公共性”內在本質的契合性，使得本身蘊含著公共利益的作為公產的政府數據亦有可能納入公共信托財產的范疇而適用公共信托理論。(34)參見吳凌暢：《從“公共財產”到“公共財產法”——以財稅法學科研究定位為視角》，載《財經法學》2017年第1期。

根據公共信托理論，國家僅為政府數據的“形式所有人”，政府數據的真正所有人應為全體國民。作為信托財產信托人的全體公民享有使用和獲得信托財產增值利益的權利，并可對受托人履行受信義務的行為進行監(jiān)督，如果作為受托人的政府違背了善良管理人的義務，信托人可以主張權利救濟。作為受托人的公權力主體，基于信托人的信任，其需要確保政府數據的使用是符合公共利益的，并盡到忠誠和注意義務，協調和處理公共財產上存在的多元利益沖突，不能為維護一部分人利益而忽略或損害國民的整體利益，以保障信托目的的完滿實現。(35)參見鄭戈：《公民權的身份、財產與契約維度——一種基于公共信托原理的公民權理論》，載《交大法學》2012年第1期。政府僅是接受國民的委托，為了公民的利益而負有控制、管理和保護作為公共信托資源的政府數據的職責和義務。由此，公共信托理論可以厘清政府數據國家所有和國家負有數據管理義務之間的復雜關系，亦即化解國家既為公產所有人又為公產管護者這一表面上的混亂定位。美國便是公共信托理論的代表，美國聯邦有關法律規(guī)定，政府數據是屬于全民的共同財產，國民僅是將數據交由政府信托管理，不應由政府單獨享有，公民應該從公共資產中獲得利益。(36)參見廖淑君：《政府資訊加值利用與管理法制研究：以美國及英國為例》，載《科技法律透析》2007年第7期。

綜上，政府數據具備公產的基本屬性，且基于公共利益的需要，結合公共信托理論可論證全體國民的政府數據實質所有人地位。同時政府數據為全民所有與我國“國家所有，即全民所有”的憲法規(guī)范并不沖突。基于公共信托理論，該憲法規(guī)范表達的是公共財產“形式所有”與“實質所有”的雙重所有關系，國家僅是公產的形式所有人。“國家所有”的設置需要以民主原則為基礎，其意在實現對公產的保護和合理利用，以對抗“任何組織和個人”的恣意使用。(37)參見李忠夏：《憲法上的“國家所有權”：一場美麗的誤會》，載《清華法學》2015年第5期。雙重所有的權利體系有助于理解該憲法規(guī)范，防止可能發(fā)生的國家與全民的背離。

三、行政主體行使政府數據支配權

政府數據為全民所有，而僅是政府數據形式所有人的國家應履行的受信義務具體表現為何種權責？又該如何行使？與民法上的所有權有何關系？

(一)行政主體為政府數據支配權人

國家是政府數據的形式所有人，但從嚴格意義上說，國家基于政府數據的“形式所有人”地位而享有的權利是一種公法上的支配權，該支配權主要體現為代替全體國民管理、維持數據效用的職責，并由作為國家代表的政府具體行使。正如《物權法》第45條賦予國務院的“國家代表”地位一樣。(38)《物權法》第45條第2款規(guī)定：“國有財產由國務院代表國家行使所有權……”作為一項概括性的管理權，公法上的支配權不同于私法上的支配權，而更多表現為行政主體的管護義務。(39)民法上的支配權亦稱“管領力”，是指權利主體對占有之物得為支配并排除干涉的權利，表現為直接管領和控制的權利。參見王澤鑒：《民法概要》，北京大學出版社2011年版，第481-482頁。奧托·邁耶較早提出了“公法上的支配權”概念，但在早期德國、法國的研究中，公法上的支配權僅是公法所有權的一項附庸。(40)參見梁君瑜：《論公物利用法律關系的權利(力)構造》，載《大連海事大學學報》(社會科學版)2015年第4期。而后，日本學者原龍之助跳出所有權公私性質的無謂爭論，將公法上的支配權發(fā)展為獨立的權利類型，從功能主義視角將公產的支配權納入管理法范疇而設置為一項概括性的管理權。(41)參見〔日〕鹽野宏：《行政組織法》，楊建順譯，北京大學出版社2008年版，第255-256頁。因此，公法上的支配權是以維護公產可用狀態(tài)和使用秩序為目的并區(qū)別于民法支配權的一種公權力。

具體而言，政府對于政府數據的支配權具有雙重屬性。一方面，該數據支配權是確保政府履行信托義務的有效手段。首先，政府須通過數據管理和維護來保障政府數據價值的存續(xù)，確保政府數據保持物理上和法律上的可利用狀態(tài)。其次，政府負有開放數據供公眾使用的義務，包括數據直接向公眾提供和數據經開發(fā)形成公共產品和服務后向公眾提供。最后，政府負有管理、維護以及維持數據公用秩序的職責和義務，包括一般數據平等、非排他自由使用和特殊數據因資源有限性或為防止“擁擠效應”的許可使用。另一方面，這一支配權還須受到公眾利益的監(jiān)督和限制。其一，政府不得違背數據公共屬性而濫用數據支配者地位，政府利用數據獲得收入的活動將受到限制。其二，政府不得對公眾獲取和利用數據的行為設置任何排他或歧視性的障礙。其三，政府也不得隨意放棄或轉移數據管理職責，否則將受到行政責任追究。(42)參見肖澤晟：《社會公共財產與國家私產的分野——對我國“自然資源國有”的一種解釋》，載《浙江學刊》2007年第6期。

(二)政府數據支配權不屬于所有權

行政主體以公產“形式所有人”代表身份所享有的政府數據支配權，作為公法上一項概括性的管理權，不屬于所有權。甘超英認為，不應將形式上的“國家所有”視為一種國家權利，“現代公法上的國家或政府無權利，政府對于公產的所有和管理，是政府對人民應負的責任，是一種公法上的義務，但絕非權利”。(43)甘超英：《新中國憲法財產制度的歷史回顧》，載《中國法學》2010年第4期，第137頁。謝海定指出，國家所有作為國家活動的一種形式表達的是一種所有制度，無法從“國家所有”中直接導出“國家所有權”。(44)參見謝海定：《國家所有的法律表達及其解釋》，載《中國法學》2016年第2期。私法(如《物權法》)上的“國家所有權”僅是“國家所有”制度的實現形式之一，并受其約束。(45)參見前引〔23〕，朱虎文。正如李忠夏所強調的，“憲法上‘國家所有’條款的設立并非建立一種‘國家’作為所有權人對‘財產’的一種憲法上的訴求”，(46)前引〔37〕，李忠夏文，第83頁。應將“國家所有”條款置于“公共財產”項下解釋，而不應與“私有財產權”相對應而形成“國家所有權”。(47)參見李忠夏：《“國家所有”的憲法規(guī)范分析——以“國有財產”和“自然資源國家所有”的類型分析為例》，載《交大法學》2015年第2期。

同時，行政主體的數據支配權不屬于數據所有權，除考慮到支配權的公私性質差異外，還存在數據作為權利客體而需進行的特殊考量。一方面，數據非物權客體特征是采用“數據所有權”表述的最大障礙。另一方面，政府數據所涉主體的利益多元將導致承認數據所有權會產生所有者難以認定的障礙。個人、企業(yè)、政府均在數據產生、匯集、存儲、加工等環(huán)節(jié)注入了生產要素，是承認數據初始主體的所有權并予以保留還是賦予數據控制者所有權存在較大爭論。針對類型多樣、利益多元的政府數據，無論是設定“一刀切”式的所有權歸屬標準還是采用類型化的分析方法都將難以進行。此外，有國外學者從數據控制者管理義務的視角來否定“數據所有權”的表述。Chisholm認為，“數據所有權概念具有誤導性，數據所有權只是一個類比，而非專業(yè)的術語，應適用數據管理權來精確地賦予參與數據治理各方以責任和義務”，Scofield也建議將“所有權”替換為“管理權”，進而要求數據主體承擔更廣泛的責任。(48)參見付偉、于長鉞：《數據權屬國內外研究述評與發(fā)展動態(tài)分析》，載《現代情報》2017年第7期。

因此，公法上支配權的獨立性、數據的非物權客體特性和所有者的認定難題，導致“數據支配權”是更優(yōu)于“數據所有權”的表述，數據管控義務的視角也更符合數據治理的要求，尤其在政府數據領域。

四、私人享有政府數據使用權

政府數據具有公產屬性而為全體公民所有，但實際上卻由代表國家的政府所管理和支配，全體國民作為抽象集合性主體，無法直接行使作為所有人所享有的數據權利。因此，有必要探討個人、法人和其他組織等私人主體獨立行使政府數據使用權的可能。

(一)私人使用政府數據的權利基礎

借助公共信托理論否定了行政主體的公產實質所有人地位而賦予其公產支配權后，若再將公產使用權獨立，則需要處理好政府數據使用者與數據所有者、管理支配者三方主體之間就數據使用行為發(fā)生的法律關系。當數據所有者、支配者和使用者統(tǒng)一為一體時，即作為政府數據所有人的全體國民享有完整的占有、使用、收益和處分的權利，此時公產利用法律關系簡單且明確，但會存在以抽象的全體國民身份具體行使權利的現實不能的障礙。當政府數據所有者與支配者相區(qū)分，但支配者未將其享有的使用權讓渡，即僅存在兩方主體時，作為公產支配者的行政主體出于公共行政需要也可以代表國民對數據進行利用，但行政主體使用的數據僅限公務用數據，且會存在效率低下和公權濫用的風險。行政主體并非政府數據的最佳使用人，由此便產生了讓渡政府數據使用權的必要。但當三項權利分屬于三個主體，即形成了作為公產所有人的全體國民、作為公產支配權人的行政主體和作為公產使用權人的私人這一多元復合型公產法律關系時，私人作為政府數據使用人的權利基礎應源于何處？

上述問題的癥結在于公產的使用權和所有權或支配權在主體上是否要求一致。私人以個體身份利用公產時，其無法以公產所有者身份直接行使權利，因公產所有人的地位是賦予全體公民這一抽象集合體的。而政府作為公產國家支配權人的代表，控制和支配著公產的使用、收益和處分。那么，是否意味著政府當然享有排除私人使用公產的權利而獨享公產使用權？即便政府具有讓渡公產使用權的必要，但私人承接權利的途徑或基礎何在？

易于理解的私人公產使用權獲取途徑是經法律或行政主體授權而使用公產，包括一般許可和特別許可。但許可使用的方式所應用的公產類型有限，主要限于具有排他性的公產，且常會演變?yōu)樾姓黧w對公產開發(fā)利用的變相限制，容易出現權力“尋租”。對于不具有排他性的政府數據來說，許可使用的方式并不現實。且相較于許可使用，自由使用才是公產最基本、最主要的存在方式，也是公產公用本質最為明顯的體現。(49)也有學者稱為“一般使用”。參見周許陽：《公物理論視角下的尾號限行——反思與重塑》，載《行政法學研究》2016年第5期。所謂自由使用，即作為個體的法人或自然人，無須行政機關特別批準，在不妨害他人利用的情形下，都可以以符合公用目的的方式對公產加以利用。

那么，為何私人可對非排他性公產進行自由使用呢？對于其權利正當性的探討存在以下四種說法。一是反射利益說，即認為公產的提供雖是為了公共利益，但私人卻也因此收獲了反射利益，私人得以在公產提供的范圍內自由使用。但該反射利益僅是事實上的一種利益，部分主體因此受到的不利益卻不能主張司法救濟，故而反射利益說常被學者所摒棄。(50)參見前引〔40〕，梁君瑜文。二是平等權構成說，即公眾得自由平等地利用公產，對自由使用的限制實際上構成了對公眾平等權的侵害，進而將公產的平等利用權上升為一種基本權利。但平等權需結合公產的適用領域具體存在而不能單獨成立，如就業(yè)平等。(51)參見楊解君、賴超超：《公物上的權利(力)構成——公法與私法的雙重視點》，載《法律科學》2007年第4期。三是主觀公權利說，該說認為公產的自由使用是個體為追求寓于公共利益中的共享份額而享有的個人公法利益，國家有為公眾提供公產并保障其得以自由使用的義務，但一味地將自由使用視為公權利不利于法秩序的安定。(52)參見梁君瑜：《作為復合型主觀公權利的公物利用》，載《時代法學》2015年第2期。四是公共信托理論，即國家受公眾信托對公產進行管理，享有的僅是公產的形式所有權，全體公民乃是公產真正所有人，作為財產共有人之一的個體自然享有自由利用公產的權利。(53)參見前引〔42〕，肖澤晟文。同時，作為信托財產的公產，需遵循以下原則：其一，信托財產應為一般公眾所直接使用，而不能以間接實現公益目的方式提供，故國家對于信托財產的管理不同于對國有資產的支配；其二，信托財產應為多數人所使用而不能為少數人所獨享；其三，國家不得將信托財產轉讓給私人或變更其用途。(54)參見梁鳳云：《行政公產研究》，中國政法大學2001年碩士學位論文，第57-58頁。

以上四種學說雖切入點不同，但均肯定了公眾的公產自由使用權。相較之下，基于公共信托理論而形成的公眾為公產主人的公眾本位觀更體現人本關懷，且政府數據非排他性特征更契合公共信托理論對信托財產的設定。作為受托人的政府部門，享有的主要是一種純粹管理性權利，而作為公共信托資源受益人的具體公民，則享有作為信托財產的政府數據的純粹收益性權利，并主要通過自由使用的方式直接獲得該收益。(55)參見周小明：《信托制度比較法研究》，法律出版社1996年版，第29頁。侯宇指出，公眾的這一收益權是根植于全體國民的實質所有人地位而形成的，即基于民主基礎上形成的公產利用機制，并對國家管理行為享有實際的督促權。(56)參見前引〔33〕，侯宇文。綜上，具體公民享有使用政府數據并從中獲益的權利，但個體的政府數據使用權不具有排他性，不能排斥他人對同一數據行使相同的權利。

(二)非排他性凸顯數據使用權價值

使用權與所有權的捆綁，限制了生產資料使用的時間和空間范圍。對使用價值的認識，使人們逐漸產生以實體租賃為代表的閑置資源共享以發(fā)揮剩余價值的需求，進而承認使用權的獨立性。可見，使用權的獨立性并非數字經濟時代的特有現象。(57)參見前引〔12〕蘇今文。物權的排他性特征，導致即便可獨立行使的物的使用權在同一時間和空間內也僅能由同一人享有。使用權的獨立并非激活共享經濟蓬勃發(fā)展的真正原因。在信息網絡未充分發(fā)展之時，共享經濟基本模式就已經存在，但缺乏及時、高效的使用權需求對接平臺使得使用權分離的價值易被忽略和埋沒。信息網絡社會帶來的連接成本降低使得物的使用需求得到精準、快速匹配，才迎來了共享經濟的春天。因此，“排他性”仍對使用權價值的充分釋放形成了限制。不同于物的使用權排他性，除了完滿具備使用權剩余、不存在不能分離的客觀不能兩個條件外，數據使用權的非排他性使得數據利用還可以在同一時間、同一空間內讓渡于多個主體，且不同主體的數據利用互不影響也不產生損耗。數據的非排他性讓使用權價值發(fā)揮得淋漓盡致。

具體來說，數據使用權具有非排他性是由數據可零成本復制和利用非損耗性的特性所導致的。一方面，權利主體對數據的掌握沒有客觀上的物理壟斷，加之數據天然具有流通和分享的特性，數據可以無限地復制和傳播，同一數據可能同時被多個主體所同時掌握和使用，且數據流通越頻繁，支配者對數據的控制能力越弱。另一方面，數據的開發(fā)與利用具有非損耗性特點。某一主體對數據的開發(fā)利用，無法構成對其他主體以相同方式獲取數據價值的障礙，甚至可以產生新的價值增量。(58)參見前引〔5〕，李愛君文。這兩方面的特征使得數據的使用價值具有無限挖掘的可能。

但數據使用權的非排他性與數據支配權的特定性并不必然沖突。首先，使用不要求以支配的意思為要件，而只要求以現實的、直接的占有為前提。而占有僅是一種事實，強調對客體的事實控制，在數據使用領域，就有可能存在多人同時占有、同時使用的可能。其次，行使非排他性的使用權，并非否定了數據控制者的支配權，而是在肯定數據支配者控制權的基礎上，否定支配權與使用權一體化，將其中的使用權分離并非排他地交由其他主體使用，即在不改變數據歸屬前提下，對數據分別加以利用。再次，數據使用權非排他性還激活了創(chuàng)新活力。數據控制者通過開放數據使用權，使得原先寄托于數據控制者之下進行數據開發(fā)的勞動力，轉變?yōu)樽灾鏖_發(fā)利用數據的勞動者，開發(fā)者不再受限于數據支配權便可進行自由選擇和自由創(chuàng)造，使得權利和權力真正回到人本身。最后，數據支配者將數據的使用權適度讓渡還可實現多方共贏。數據支配者可以在使用權讓渡情況下繼續(xù)獲取利益，且流通速度和范圍越大，數據利用率越高，為其帶來的利益就越大，使用者也獲得了選擇和創(chuàng)造新價值的機會。

(三)私人政府數據使用權行使方式

由上可知，對于不具有排他性的公眾用政府數據，公眾享有自由使用的權利。該權利表現為私人可不經行政主體的特別批準，在不違反強制性規(guī)范前提下，即可對政府數據進行自由、平等、免費使用。但該自由、平等和免費也非絕對。自由使用以不違反社會公共利益、不對他人的合法利益和正常使用構成妨礙為前提。例如，對公開數據惡意頻繁爬取的行為因不當侵占和消耗了平臺共有資源而減損了他人獲取的效率和機會，應受到限制；重要數據因涉及數據主權和國家安全而在跨境轉移時需要滿足安全評估要求。平等也不意味著不加區(qū)分地對待，譬如政府針對社會迫切需求產業(yè)的數據研發(fā)給予相應資金和技術補貼。一概免費也未必合理，政府數據再利用領域，也可以存在一定的效率性收費和成本性收費。

政府數據使用權的行使方式根據私人數據利用程度的不同，可以分為直接使用和增值使用，根據使用目的的不同，又可以分為公益性使用和商業(yè)性使用。(59)See Jetzek，Thorhildur,The Value Generating Mechanisms of Open Government Data,12 Geoforum Perspektiv，48-56(2013).直接使用是指私人將獲得的政府數據未經特別加工而直接用于生產、生活需要。數據速遞和數據再現是常見的政府數據直接使用方式。數據速遞，是指私人及時利用政府提供的數據因節(jié)省了時間成本而發(fā)現了新的商機。(60)參見夏義堃：《政府商業(yè)性信息資源獲取與利用的市場化模式探討》，載《圖書情報工作》2009年第7期。例如，企業(yè)通常通過政府開放的數據幫助自己作出經營決策，農民根據政府機構每日發(fā)布的氣象數據而安排生產、生活活動等。數據再現，是指私人主體為借助政府數據的權威性和公信力而將政府部門提供的政府數據在自身或第三方平臺上再度呈現的形式。例如，美國Yelp網站通過收集舊金山市政府開放的餐廳衛(wèi)生檢查結果數據，并在其網站上展現餐廳的衛(wèi)生情況，幫助消費者找到衛(wèi)生健康的餐廳就餐。(61)參見高豐：《共治共創(chuàng)視角下的開放數據發(fā)展：趨勢、挑戰(zhàn)和反思》，載《大數據》2016年第17期。我國某網絡訂餐平臺通過對接上海浦東新區(qū)市場監(jiān)管部門長期積累的企業(yè)“賞罰”、信用等級等數據，幫助消費者理性選擇，倒逼餐飲行業(yè)提高整體質量。(62)參見張克平、陳曙東主編：《大數據與智慧社會》，人民郵電出版社2017年版，第201頁。政府數據的增值使用，是指數據使用權主體通過對數據進行整合、挖掘和加工而使數據價值得以再次釋放的過程，實現公益性目標或營利性目標是增值加工的主要動力。

數據的商業(yè)性增值使用，是指數據利用主體以營利為目的而進行的政府數據增值活動，企業(yè)通過發(fā)揮其資金和技術優(yōu)勢，挖掘出政府數據潛在的經營空間，生產出符合公眾需求的政府數據增值衍生品。不同類型數據的市場價值實現機制不同，導致針對不同政府數據進行商業(yè)性再利用的方式也具有多樣性。(63)See Ahmadi Zeleti et al.,Exploring the Economic Value of Open Government Data,33 Government Information Quarterly,535-551(2016).從當前數據市場化手段的實踐來看，常見的政府數據商業(yè)性使用的價值實現方式主要有兩種：一是數據改裝，即通過數據組織、載體形式等數據包裝方法的重組來滿足市場需求。(64)參見前引〔60〕，夏義堃文。例如，北大法寶、無訟等專業(yè)數據庫通過整合司法部門公開的裁判文書而向社會提供文書數據檢索服務。二是數據內容增值，即針對特定用戶的需求，對有市場開發(fā)前景的政府數據資源進行內容上的提煉、加工以及知識創(chuàng)造。(65)See Gustavo Magalhaes，Catarina Roseira,Open government data and the private sector: An empirical view on business models and value creation,33 Government Information Quarterly,1-10(2017).例如Monsanto公司利用美國政府免費開放的農作物收成數據、氣象數據和土壤質量數據，為農民提供農業(yè)種植信息和意外天氣保險服務。(66)參見高豐：《開放數據：概念、現狀與機遇》，載《大數據》2015年第2期。有學者提出，政府數據的增值使用，尤其是以營利性為目的的商業(yè)化增值使用，可能構成對于公產的特別使用而應采用特別許可的方式進行管理。然而，數據不同于傳統(tǒng)的以物作為使用對象的公產，數據價值多元化和用途多樣化使得相關規(guī)則無法限定政府數據使用目的的特定框線，如何構成明顯偏離政府設定的一般使用的特別使用難以判斷。而政府數據的公益性增值利用主要指非營利組織出于公益目的對政府數據進行的再利用。如高校等科研機構基于科研需要而對政府數據進行分析利用，推動數據開發(fā)領域產學研模式的形成。印度一些非營利組織則幫助社會公眾將政府已開放數據整理轉換成可用的數據類型，公眾還可通過非營利組織提供的交互平臺表達政府數據需求，進行開發(fā)交流，發(fā)布數據創(chuàng)新應用等。(67)See Glover Wright,Pranesh Prakash Sunil Abraham,Nishant Shah,Open government data study:India，Open Society Foundation Report，pp.26-28.

五、結 語

政府控制著海量數據卻往往對數據開發(fā)“無從下手”，私人擁有資金、技術和動力卻經常只能感嘆“難為無米之炊”。基于公共信托理論，作為公產的政府數據可以也應當盡量交由私人進行自由、平等和免費使用，以實現數據開發(fā)領域的“耕者有其田”。然而，私人在開發(fā)利用政府數據的過程中，并非不存在障礙或不受任何約束，市場亦無法獨自應對私人的數據“不會”和“不當”使用等問題。因此，伴隨著政府數據開發(fā)活動愈加廣泛和深入，今后仍需我們思考如何引導和監(jiān)督私人的政府數據再利用問題，以確保私人的政府數據開發(fā)行為始終在法治軌道上運行。