復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度的困境與出路

楊驍瑜

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

一、問題的提出

行政訴訟是構(gòu)成司法制度的三大訴訟之一，行政訴訟被告資格如何認(rèn)定是行政法學(xué)界多年以來的爭議焦點。1989年《行政訴訟法》中確定的是，只有在改變原行政行為時復(fù)議機(jī)關(guān)才作被告，這個規(guī)則導(dǎo)致行政復(fù)議制度難以成為解決行政爭議的主要方式，作用得不到有效發(fā)揮。2014年《行政訴訟法》進(jìn)行了修改，做出了“雙被告”、立案登記、跨區(qū)管轄等制度，以期解決問題。其中，復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度是此次修法的重點內(nèi)容之一，旨在從制度上督促行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)揮監(jiān)督下級行政機(jī)關(guān)行政行為的作用。在新法施行3年后的2018年初，最高院出臺了《關(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《行訴解釋》)，對復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度進(jìn)行了司法解釋，可見此制度施行3年來面臨的問題和困難重重。

二、設(shè)置復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度的緣由

(一)原規(guī)則下復(fù)議機(jī)關(guān)多消極維持原行政行為

根據(jù)1989年《行政訴訟法》第25條第2款和《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第53條①的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)若決定維持原行政行為，則無須成為被告。從全國人大法律委員會關(guān)于《中華人民共和國行政訴訟法修正案(修正案)》修改情況的匯報中可以看出，舊法的被告規(guī)則導(dǎo)致復(fù)議決定的維持率遠(yuǎn)高于糾錯率，復(fù)議機(jī)關(guān)被諷刺為“維持會”，復(fù)議機(jī)關(guān)為了逃避當(dāng)被告而輕率地作出維持決定。國務(wù)院法制辦行政復(fù)議的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，2010～2014年全國行政復(fù)議維持率均超過55%，而同期人民法院的維持率要低得多，因此行政復(fù)議維持率高并不能證明被申請復(fù)議的行政行為的合法性和合理性，很大程度上是因為舊法的被告規(guī)則“助長”了復(fù)議機(jī)關(guān)決定“多一事不如少一事”的傾向，這和把行政復(fù)議制度作為解決行政爭議主渠道的目的相違背。

然而，復(fù)議機(jī)關(guān)之所以消極維持原行政行為，一方面是因為可以避免成為訴訟中的被告，但是對復(fù)議機(jī)關(guān)消極維持產(chǎn)生“激勵”作用的不僅有被告規(guī)則，其他因素的作用也不容忽視。否則，如果復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政決定，滿足相對人的申請，那么也不會作被告，因為在這種情形下相對人通常無訴的利益[1]。比如上級機(jī)關(guān)為了支持下級工作而維持。同時，部分也可能源于復(fù)議機(jī)構(gòu)的工作人員不足，很多情況下大多身兼數(shù)職，行政復(fù)議尚無完備的績效考評制度，在行政工作中被認(rèn)為是比較不重要的部分。

當(dāng)前，我國行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督制度尚不完善，以復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告的制度有利于貫徹“誰行為，誰被告”的規(guī)則，強(qiáng)化復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任意識。復(fù)議維持時，復(fù)議機(jī)關(guān)不作共同被告，在一定程度上會影響當(dāng)事人對于行政機(jī)關(guān)的信任度，質(zhì)疑行政復(fù)議的獨立性和公正性，產(chǎn)生復(fù)議程序無實質(zhì)意義的想法。

(二)行政復(fù)議的性質(zhì)

對復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告這一制度的各種討論，都離不開對行政復(fù)議這一行為性質(zhì)的認(rèn)定，應(yīng)該從行政復(fù)議的定位來判斷復(fù)議機(jī)關(guān)作維持決定時到底是否應(yīng)該作為共同被告，對行政復(fù)議行為性質(zhì)的認(rèn)定也關(guān)系著行政糾紛解決機(jī)制的整體架構(gòu)。若認(rèn)為復(fù)議是行政性的內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，則復(fù)議機(jī)關(guān)可以作共同被告，若認(rèn)為復(fù)議是居中裁判“準(zhǔn)司法”性質(zhì)，復(fù)議機(jī)關(guān)就不應(yīng)作被告。

考諸歷史，我國的行政復(fù)議制度從建立伊始，就定位于行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督和司法救濟(jì)的補充[2]。首先，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的一種監(jiān)督機(jī)制。起草行政復(fù)議法體現(xiàn)了行政復(fù)議作為行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的特點，不宜也不必搬用司法機(jī)關(guān)辦案的程序，使行政復(fù)議“司法化”。行政復(fù)議這一救濟(jì)程序是建立在復(fù)議機(jī)關(guān)與被申請人——原行政機(jī)關(guān)之間領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的上下級關(guān)系基礎(chǔ)之上的，強(qiáng)行規(guī)定司法程序?qū)㈦y以真正發(fā)揮作用，如果使行政復(fù)議“司法化”，照搬行政訴訟的程序，行政權(quán)的固有優(yōu)勢將會喪失。其次，行政復(fù)議是司法救濟(jì)的補充。在行政糾紛解決機(jī)制中，行政訴訟有著超然的地位，因為法院作為中立的第三方，更符合權(quán)力制約的原則，可以公正地解決行政爭議。但是，由于近代以來行政事務(wù)逐漸紛繁復(fù)雜，行政爭議本身具有了較強(qiáng)的專業(yè)性，行政機(jī)關(guān)被要求自己能夠迅速地處理行政爭議，并不能被訴訟所替代。在筆者看來，從新規(guī)則及司法解釋、復(fù)議權(quán)相對集中到一級政府統(tǒng)一行使的改革等方面來看，還是更多倚重行政復(fù)議的內(nèi)部糾錯功能。

三、新規(guī)則的實踐困境分析

新被告規(guī)則實施后，國務(wù)院法制辦行政復(fù)議案件的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2015年全國行政復(fù)議案件的維持率為54.59%，2016年行政復(fù)議案件維持率為48.48%[3]，同時復(fù)議糾錯率由2015年的13.32%上升為2016年的16.7%。對比新法實施之前的數(shù)據(jù)可以看出，行政復(fù)議的維持率有較明顯的降低。但是，新被告規(guī)則也確實遇到了較多的實踐困境，亟待厘清并加以解決。新法修改后取得的效果，若僅通過維持率的變化來判斷是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹Ｍ瑫r，也不能強(qiáng)行將復(fù)議和訴訟的維持率進(jìn)行比較來判斷，因為法院會受到諸如審查范圍、司法政策的影響。

目前，復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度在適用中配套法條較少或存在沖突，相關(guān)司法解釋也還較為粗糙，簡單的相關(guān)規(guī)定無法適應(yīng)復(fù)雜的司法實踐。在實踐中，此類案件庭審的細(xì)節(jié)問題在規(guī)范上還處于空白階段。

(一)改變或維持決定的范圍問題

舊法將改變主要事實、證據(jù)、適用的法律規(guī)范都納入“改變”的范圍，主要是考慮到，復(fù)議機(jī)關(guān)如果在這些問題的“改變”上與原行政機(jī)關(guān)有較大分歧，在庭審中，其應(yīng)更愿意自己作為被告以說明清楚“改變”的依據(jù)或者理由，若由原機(jī)關(guān)出庭應(yīng)訴，可能會由于兩機(jī)關(guān)對改變部分的認(rèn)識不一致，難以在法庭上充分闡述，不利于案件的審理。

2015年新法實施后出臺現(xiàn)已廢止的《關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《適用解釋》)第6條第2款，對“改變原行政行為”的情形進(jìn)行了修改，限縮了對其的解釋。起草者的理由在于，第一，復(fù)議機(jī)關(guān)未改變最終的處理結(jié)果，一般不會對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性影響；第二，在舊法的規(guī)定下，只要復(fù)議機(jī)關(guān)對這些進(jìn)行“改變”，被起訴時就會單獨作為被告，因此復(fù)議機(jī)關(guān)為避免作被告，不愿意對原行政行為作出任何“改變”。若復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原行政行為的主要事實、證據(jù)或法律依據(jù)，不會使得自己單獨成為訴訟中的被告，其將發(fā)揮出糾錯的積極性；第三，復(fù)議機(jī)關(guān)“改變”這些因素并不是不作被告，而是將與原行政機(jī)關(guān)作共同被告，對其“改變”的部分進(jìn)行舉證。2018年的《行訴解釋》分別用第22條、133條、134條對改變或維持的范圍進(jìn)行了規(guī)定。

但在特殊情況下，起草者的這幾條理由都難以成立。第一，復(fù)議決定若改變原行政行為的主要事實或依據(jù)，雖未改變處理結(jié)果，仍會對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實質(zhì)性影響；第二，按照現(xiàn)行規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)其實無論作出維持或是改變決定，恒為被告，是否為單獨被告對于復(fù)議機(jī)關(guān)來說差別不大，反而使其產(chǎn)生投機(jī)心理，不負(fù)責(zé)任的復(fù)議機(jī)關(guān)無論怎樣都會選擇草率了事。

現(xiàn)行規(guī)定只要原行政行為的處理結(jié)果沒有改變，只要復(fù)議申請未因不符合受理條件被駁回，都存在復(fù)議維持的可能。但對于“維持”決定的范圍問題是存在模糊地帶的，即使未改變處理結(jié)果，復(fù)議決定與原行為也并不完全相同。例如相對人向某行政機(jī)關(guān)申請信息公開，接受申請的行政機(jī)關(guān)以申請公開的政府信息涉及商業(yè)秘密為由拒絕其申請。行政復(fù)議審查之后，復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為相對人申請公開的信息確實涉及商業(yè)秘密，原行政機(jī)關(guān)拒絕公開是正確的，但其未書面征求有關(guān)企業(yè)的意見屬于程序違法，復(fù)議決定確認(rèn)原行政行為違法。根據(jù)《行訴解釋》第22條第3款，以違反法定程序為由確認(rèn)原行政行為違法的不屬于改變，可是其利用語言的模糊性，也并未直接說明這屬于維持。實踐中法官只能用此情況不屬于改變、復(fù)議機(jī)關(guān)不能單獨作被告、因此為共同被告這種奇怪的邏輯來操作。

(二)管轄

《行政訴訟法》對經(jīng)過復(fù)議的案件關(guān)于地域管轄只有一條規(guī)定，即原行政機(jī)關(guān)所在地和復(fù)議機(jī)關(guān)所在地的人民法院都有權(quán)管轄。根據(jù)《行訴解釋》的規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件的級別管轄由作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)確定。結(jié)合兩條規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的案件，會出現(xiàn)本該由中級人民法院管轄的復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的案件，變成由級別低的基層人民法院管轄，這不利于案件的公正審理，也難以迎合多數(shù)群眾“信上不信下”的心理。

這一級別管轄的規(guī)定增加了復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告時參與訴訟的難度。這要求復(fù)議機(jī)關(guān)頻繁奔波于各地法院應(yīng)訴，其中也包括可能成為共同被告的國務(wù)院部門，這不僅使得復(fù)議機(jī)關(guān)工作人員的復(fù)議和訴訟工作量陡然增加，人力和物力資源的投入也是巨大的。

(三)舉證責(zé)任

在復(fù)議機(jī)關(guān)作為共同被告的情況下，如何承擔(dān)舉證責(zé)任也是一個有爭議的問題。原告的舉證責(zé)任沒有改變，而依據(jù)《行訴解釋》的規(guī)定，作為被告的復(fù)議機(jī)關(guān)既要證明原行政行為的合法性又要證明復(fù)議決定的合法性。復(fù)議機(jī)關(guān)要承擔(dān)對原行政行為合法性的舉證責(zé)任，但是當(dāng)復(fù)議決定在事實、證據(jù)、依據(jù)、結(jié)果上與原行政行為完全一致時，復(fù)議機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任其實并無實際意義。兩機(jī)關(guān)共同承擔(dān)舉證責(zé)任，是否說明在庭審中，當(dāng)原機(jī)關(guān)舉證不能，復(fù)議機(jī)關(guān)可以代為舉證？原機(jī)關(guān)若已就原行政行為的合法性進(jìn)行舉證，作為共同被告的復(fù)議機(jī)關(guān)是不是不用再舉證？

根據(jù)《行訴解釋》第135條第3款，人民法院認(rèn)定原行政行為合法的依據(jù)可以是復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補充的。當(dāng)復(fù)議決定處理結(jié)果與原行政行為一致，但是在事實、證據(jù)或依據(jù)上對原行政行為進(jìn)行了修正，此時新的事實、證據(jù)或依據(jù)將成為對原行政行為施以合法性評價的基礎(chǔ)，甚至可以理解成為只要不改變結(jié)果，在復(fù)議程序中任何要件都可以進(jìn)行補正。但是，很有可能原行政機(jī)關(guān)作出行政行為的當(dāng)時并不掌握復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補充的證據(jù)，這部分證據(jù)的性質(zhì)如何認(rèn)定？為何能成為證明其合法性的依據(jù)？這也與《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第61條②明顯沖突。筆者認(rèn)為，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中獲取的證據(jù)應(yīng)該僅限于作為非主要證據(jù)補強(qiáng)原行政行為合法性，而不是直接作為認(rèn)定原行政行為合法的依據(jù)，結(jié)合《行政復(fù)議法》，復(fù)議機(jī)關(guān)必須證明其改變事實、證據(jù)或依據(jù)的正當(dāng)合理。

(四)其他負(fù)面因素

第一，由于立案登記制、被告規(guī)則等制度的改革，行政訴訟救濟(jì)渠道更加通暢，行政訴訟案件數(shù)量迅猛增長。根據(jù)法治政府研究院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2016年比修法前行政案件的受理量增加了近七成。但是同時，行政機(jī)關(guān)的法制機(jī)構(gòu)設(shè)置和人員配置沒有跟上，復(fù)議機(jī)關(guān)的應(yīng)訴壓力大增，消耗了原本就不足的行政復(fù)議力量，影響了復(fù)議機(jī)關(guān)的正常工作。我國的復(fù)議機(jī)關(guān)不是專業(yè)的應(yīng)訴機(jī)關(guān)，本身兼顧著行政職責(zé)，不能在專業(yè)性方面與美國專門從事行政裁決的行政法官相比。在現(xiàn)行規(guī)定下，復(fù)議機(jī)關(guān)無論作出何種復(fù)議決定都很可能成為被告，這種情況會使得復(fù)議機(jī)關(guān)產(chǎn)生放任心態(tài)，依舊采取草率的維持決定，結(jié)果是行政復(fù)議的解決糾紛功能更無法保障，法院的負(fù)擔(dān)越來越重。對于復(fù)議和訴訟都無實益，反而徒增資源浪費。

第二，這一被告規(guī)則使行政訴訟中的其他有關(guān)制度無法實現(xiàn)其效果，例如另一關(guān)注焦點——行政首長出庭應(yīng)訴制度。復(fù)議機(jī)關(guān)一旦成為被告，按照現(xiàn)行的規(guī)定，其負(fù)責(zé)人就應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。但是，能夠成為復(fù)議機(jī)關(guān)的，一般最低的也就是縣級人民政府，而復(fù)議機(jī)關(guān)的層級越高，其負(fù)責(zé)人出庭的難度也就越大。新法實施以來，直至2016年4月才有了第一例省級政府作為復(fù)議后的共同被告、其副省長出庭應(yīng)訴的案件，這足以說明行政首長出庭應(yīng)訴制度的現(xiàn)實困境。

第三，復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告這一制度，將訴訟關(guān)系進(jìn)一步復(fù)雜化，不利于高效地解決行政爭議。舊法的被告規(guī)則下訴訟關(guān)系簡單明了，利于解決糾紛。新法在規(guī)定復(fù)議維持復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的同時，擴(kuò)大了“維持”決定的范圍，多出了一個訴訟主體，人為地增加了解決糾紛的成本，使訴訟關(guān)系復(fù)雜化。

四、對制度運行的建議

(一)提升行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴能力

首先，復(fù)議機(jī)關(guān)要堅持依法行政，增強(qiáng)行政復(fù)議的責(zé)任感。在行政復(fù)議過程中，注重復(fù)議決定的合法性和合理性論證，盡量減少當(dāng)被告的可能。其次，出庭應(yīng)訴是需要專業(yè)技能的，行政機(jī)關(guān)可以利用有限的資源，培養(yǎng)專門的應(yīng)訴人員，有條件的行政機(jī)關(guān)可以設(shè)立專門的應(yīng)訴部門，嚴(yán)格對行政復(fù)議工作人員的資格進(jìn)行管理。再次，復(fù)議機(jī)關(guān)在成為共同被告之后，要與原機(jī)關(guān)保持溝通，在應(yīng)訴過程中明確舉證責(zé)任，避免在庭審中發(fā)生嚴(yán)重分歧，阻礙庭審進(jìn)行。

為了實現(xiàn)行政復(fù)議的目的，促進(jìn)行政復(fù)議工作的正常進(jìn)行，更好地發(fā)揮行政復(fù)議的優(yōu)勢，行政復(fù)議機(jī)關(guān)可以推動內(nèi)部的考評制度改革，提高其對行政工作人員的約束力，從而提高復(fù)議工作人員的責(zé)任意識。通過內(nèi)部考評機(jī)制進(jìn)行約束，同時協(xié)同復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度，充分發(fā)揮復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議職能，保護(hù)公民的利益不受行政機(jī)關(guān)的侵害，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政。

(二)復(fù)議制度本身的完善

復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告這一制度的問題不僅僅屬于行政訴訟，其核心仍然是行政復(fù)議的功能定位問題，到底是積極主動的行政性還是準(zhǔn)司法性，同時行政復(fù)議與行政訴訟的銜接問題也亟待解決?？偨Y(jié)各種爭議的焦點，都在于行政復(fù)議的功能能否積極充分的發(fā)揮，能否起到解決行政糾紛的作用。復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度的良好運行，有賴于復(fù)議制度本身的完善。行政復(fù)議制度相比于行政訴訟，在糾紛解決、矛盾化解上具有專業(yè)性強(qiáng)、成本低、期限短等優(yōu)勢。

行政復(fù)議專業(yè)性強(qiáng)，可以通過修改《行政復(fù)議法》來設(shè)立一個統(tǒng)一的、專門的、獨立的行政復(fù)議機(jī)關(guān)，明確行政復(fù)議的專門化，以專業(yè)優(yōu)勢應(yīng)對復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度。例如，將復(fù)議權(quán)相對集中到行政復(fù)議局統(tǒng)一行使的模式，行政復(fù)議局負(fù)責(zé)統(tǒng)一受理除涉及垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)和國家安全機(jī)關(guān)以外的所有行政復(fù)議案件，并作出復(fù)議決定。成立專門的復(fù)議機(jī)關(guān)會使得其地位更中立、復(fù)議程序也將會更公正，更重要的是可以讓復(fù)議機(jī)關(guān)從同時應(yīng)對行政工作與應(yīng)訴工作的手忙腳亂的局面中解脫出來。

五、結(jié)語

復(fù)議機(jī)關(guān)共同被告制度并非是純粹的法律問題，不論是修法前的“三難”問題或者是修法后的程序空轉(zhuǎn)問題，其在司法實踐中困境重重，從近年的數(shù)據(jù)上看，對于促進(jìn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)揮其優(yōu)勢，解決行政糾紛的短期激勵效果比較有限。要想充分發(fā)揮行政復(fù)議的功能，需要對行政復(fù)議制度進(jìn)行改革，其重點應(yīng)該在于對行政復(fù)議制度的構(gòu)造和制度本身的完善。同時，被告規(guī)則仍有進(jìn)一步修正的必要。

行政復(fù)議與行政訴訟作為解決行政爭議的兩種不同制度，兩者并不是割裂開的，目標(biāo)都是實質(zhì)性地解決行政爭議。在修改《行政復(fù)議法》時，要關(guān)注這兩種制度之間的銜接問題，對兩種制度銜接不暢的方面進(jìn)行改進(jìn)，這兩種制度只有和諧相處，各自發(fā)揮優(yōu)勢，形成良性競爭，才能夠更好地解決行政爭議。

注釋：

①兩法條規(guī)定，如果復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，原行政機(jī)關(guān)為被告，在人民法院判決撤銷原具體行政行為時復(fù)議決定自然無效。

②《證據(jù)規(guī)定》第61條，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補充的證據(jù)，或者作出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。