締約過(guò)失責(zé)任不能排除保函仲裁條款適用

張亮/上海海事法院

在訂立船舶建造合同中，考慮在賣方嚴(yán)重逾期交船等嚴(yán)重違約行為下，為保證買(mǎi)方對(duì)已支付的巨額造船款足額追償，買(mǎi)方通常要求金融機(jī)構(gòu)出具還款保函，保證賣方不能履行合同時(shí)，由保證方承擔(dān)退還造船款，賠償經(jīng)濟(jì)損失的責(zé)任。還款保函中合法的仲裁條款一經(jīng)成立非經(jīng)締約方同意撤銷自始有效，該條款可獨(dú)立于船舶建造合同中的爭(zhēng)議解決條款存在。保函締約雙方如已將爭(zhēng)議事項(xiàng)提請(qǐng)仲裁，一方不服仲裁結(jié)果，再向法院起訴，法院無(wú)管轄權(quán)。不服仲裁裁決的一方以相對(duì)方存在締約過(guò)失責(zé)任排除還款保函中仲裁條款的適用應(yīng)不被支持。

〖案情〗

2006年12月6日，中國(guó)-坦桑尼亞聯(lián)合海運(yùn)公司（以下簡(jiǎn)稱中坦公司）與南通惠港造船有限公司（以下簡(jiǎn)稱惠港公司）簽訂了一份造船合同。合同約定，中坦公司在船舶建造中根據(jù)時(shí)間節(jié)點(diǎn)向惠港公司分期支付造船款，而惠港公司向浦發(fā)銀行申請(qǐng)開(kāi)立退款保函，由浦發(fā)銀行向中坦公司提供退款擔(dān)保，即根據(jù)合同條款終止造船合同時(shí)，如惠港公司在一定期限內(nèi)未向中坦公司償還造船款，將由浦發(fā)銀行承擔(dān)擔(dān)保還款責(zé)任。此后，中坦公司以更新協(xié)議的形式將造船合同轉(zhuǎn)讓給了原告恒順公司。浦發(fā)銀行于2008年9月11日出具了退款保函，隨后于2010年3月16日修改了退款保函。根據(jù)浦發(fā)銀行開(kāi)立的退款保函記載，如果恒順公司根據(jù)合同條款終止造船合同并且向惠港公司發(fā)出還款通知書(shū)，浦發(fā)銀行作為主債務(wù)人在收到還款通知書(shū)之日起15個(gè)銀行工作日內(nèi)不可撤銷地、絕對(duì)無(wú)條件地向恒順公司支付未償還的恒順公司已支付的款項(xiàng)以及相應(yīng)的利息。保函自惠港公司收到第一期分期付款之日起生效。恒順公司依合同于2009年11月30日向惠港公司支付了第一期分期款項(xiàng)1039萬(wàn)美元，于2010年4月22日向惠港公司支付了第二期分期款項(xiàng)383.7萬(wàn)美元。在合同規(guī)定的原交船日2011年6月30日后的180日后，惠港公司仍未交付船舶，屬延遲交付，根據(jù)合同約定，原告恒順公司于2012年1月10日向惠港公司發(fā)出了取消通知，要求惠港公司退還其已支付的所有款項(xiàng)及利息，但惠港公司未退還任何款項(xiàng)。2012年2月17日，恒順公司向浦發(fā)銀行發(fā)出退款請(qǐng)求，而浦發(fā)銀行未支付任何款項(xiàng)。

2012年3月16日，恒順公司向浦發(fā)銀行發(fā)出仲裁申請(qǐng)書(shū)，表示已根據(jù)“退款保函”中第十條：“本保函應(yīng)根據(jù)英國(guó)法解釋，適用英國(guó)法。任何保函引起的、或與保函有關(guān)的爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì)的規(guī)則與規(guī)定在倫敦進(jìn)行仲裁?！敝?guī)定，向倫敦海事仲裁員協(xié)會(huì)提起仲裁。恒順公司認(rèn)為其已根據(jù)退款保函條款提出了退款要求，而退款保證人浦發(fā)銀行違約，未能根據(jù)退款保函條款向買(mǎi)方支付應(yīng)償付的分期付款及產(chǎn)生的利息，因此要求浦發(fā)銀行償還債務(wù)1422.7萬(wàn)美元、相應(yīng)利息及費(fèi)用。仲裁庭于2013年7月8日作出了仲裁裁決，駁回了恒順公司的索賠請(qǐng)求，認(rèn)定造船合同及保函不可執(zhí)行，令恒順公司承擔(dān)仲裁費(fèi)用，并宣布該仲裁裁決為終局裁決。

恒順公司遂向上海海事法院提起訴訟，其認(rèn)為浦發(fā)銀行在訂立退款保函時(shí)存在過(guò)失，請(qǐng)求被告浦發(fā)銀行賠償退款保函確定的還款金額1422.7萬(wàn)美元。浦發(fā)銀行辯稱：涉案糾紛已在倫敦仲裁解決，故法院不應(yīng)受理。即便恒順公司以締約過(guò)失提起訴訟，締約過(guò)失責(zé)任糾紛亦屬于合同糾紛，仍然系仲裁協(xié)議約定的仲裁事項(xiàng)，人民法院不應(yīng)受理。恒順公司系惡意訴訟，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

〖審判〗

上海海事法院經(jīng)審理后認(rèn)為，恒順公司起訴的依據(jù)是浦發(fā)銀行于2008年9月12日簽發(fā)的保函。該保函第十條約定“本保函應(yīng)由英國(guó)法律進(jìn)行解釋和管轄，本保函產(chǎn)生的或與之有關(guān)的任何爭(zhēng)議應(yīng)根據(jù)倫敦海事仲裁員委員會(huì)的規(guī)則和程序在倫敦提交仲裁”。恒順公司確認(rèn)依據(jù)該仲裁條款于2012年5月17日在倫敦提起仲裁，其仲裁請(qǐng)求被倫敦仲裁庭駁回。本案恒順公司雖主張被告在簽署保函過(guò)程中存在重大過(guò)錯(cuò)造成其損失，但其訴請(qǐng)內(nèi)容亦屬于與保函相關(guān)的爭(zhēng)議，應(yīng)當(dāng)提交仲裁解決。恒順公司選擇倫敦仲裁的行為既確認(rèn)了仲裁條款的有效性，又表明其接受仲裁條款的約束，并非其起訴時(shí)所稱仲裁條款系浦發(fā)銀行單方意思表示。根據(jù)法律規(guī)定，當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴未聲明有仲裁協(xié)議，人民法院受理后，另一方在首次開(kāi)庭前提交仲裁協(xié)議的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴。涉案糾紛已由倫敦仲裁委員會(huì)仲裁解決，法院對(duì)本案沒(méi)有管轄權(quán)。上海海事法院遂判決駁回原告恒順船務(wù)有限公司提起的訴訟。

一審判決后，恒順公司提起上訴。上海市高級(jí)人民法院駁回上訴，維持原判，該案判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

〖評(píng)析〗

本案系船舶建造合同中關(guān)于還款擔(dān)保的常見(jiàn)糾紛?；诮陙?lái)國(guó)內(nèi)造船業(yè)的蓬勃發(fā)展，國(guó)內(nèi)船廠承攬世界各地的造船業(yè)務(wù)已經(jīng)司空見(jiàn)慣。通常情況下，由于供求關(guān)系的影響，在委托造船合同訂立過(guò)程中，委托方往往掌握著合同內(nèi)容的話語(yǔ)權(quán)，其中就包括了糾紛解決方式這一重要合同條款的決定權(quán)。由外方委托造船的合同，其糾紛解決方式一般為仲裁，仲裁地及仲裁機(jī)構(gòu)通常會(huì)首選倫敦、新加坡、香港。還款擔(dān)保無(wú)論是以保證合同的形式還是保證函的形式，其本質(zhì)是作為造船合同的擔(dān)保合同，兩者之間具有主從關(guān)系。因此，在還款保證函中關(guān)于糾紛解決方式設(shè)立與造船合同相同的仲裁條款亦顯得順理成章。然而在看似合理的條款設(shè)置背后，存在的法律問(wèn)題值得深思。

一、造船合同中的仲裁條款并不必然被引用于還款保函

首先從還款保函出具的主體來(lái)看，通常為經(jīng)批準(zhǔn)有權(quán)經(jīng)營(yíng)對(duì)外擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)或者具有代償能力的非金融企業(yè)法人；被擔(dān)保的主體通常為境內(nèi)內(nèi)資企業(yè)，外商投資企業(yè)和境內(nèi)機(jī)構(gòu)在境外注冊(cè)的全資附屬企業(yè)及中方參股的企業(yè)；受益人通常為境外機(jī)構(gòu)及境內(nèi)外資金融機(jī)構(gòu)。由此可見(jiàn)，保函涉及的主體主要在境內(nèi)，而國(guó)內(nèi)的保證方如未在保函中明確履約地，履行金錢(qián)給付義務(wù)必然在境內(nèi)，即合同履行地必然是在境內(nèi)。因此，造船合同中的境外仲裁條款并不必然被引用于還款保函，而在境內(nèi)仲裁或者訴訟并適用中國(guó)法律才更符合最密切聯(lián)系原則。其次，以外國(guó)法確定境內(nèi)機(jī)構(gòu)出具保函的擔(dān)保效力，是否存在締約過(guò)失等內(nèi)容加大了境內(nèi)當(dāng)事人維權(quán)難度。境外仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)保函的裁決必然適用仲裁地法律，而國(guó)內(nèi)出具保函的機(jī)構(gòu)可以說(shuō)對(duì)仲裁地法律是陌生的，即便尋找仲裁國(guó)律師或者國(guó)內(nèi)的跨國(guó)律師事務(wù)所參與仲裁，也會(huì)大大增加訴訟成本。國(guó)內(nèi)目前對(duì)于審理保函效力有完備的法律規(guī)定，包括了《合同法》《擔(dān)保法》《擔(dān)保法》司法解釋等具體規(guī)定，以及2016年出臺(tái)的《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》。對(duì)于在中國(guó)境內(nèi)形成的保函乃至與保函相關(guān)的主債務(wù)履行情況，更能在查明事實(shí)基礎(chǔ)上匹配適用。

二、還款保函中合法的仲裁條款一經(jīng)成立非經(jīng)締約方同意撤銷自始有效

涉案還款保函中的仲裁條款是合同約定的解決爭(zhēng)議方法的條款。根據(jù)我國(guó)《仲裁法》規(guī)定，仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同變更、解除、終止或者無(wú)效，不影響仲裁協(xié)議的效力?！都~約公約》則規(guī)定：當(dāng)事人以書(shū)面協(xié)定承允彼此間發(fā)生或者可能發(fā)生的一切或任何爭(zhēng)議，如關(guān)涉可以仲裁解決事項(xiàng)之確定法律關(guān)系，不論為契約性質(zhì)與否，應(yīng)提交仲裁時(shí)，各締約國(guó)應(yīng)承認(rèn)此項(xiàng)協(xié)定。我國(guó)作為《紐約公約》的締約國(guó)，應(yīng)該嚴(yán)格遵守相關(guān)規(guī)定。結(jié)合本案，保函的獨(dú)立仲裁條款自始具有法律效力。原告選擇倫敦仲裁的行為本身確認(rèn)了仲裁條款的有效性，即表明其接受仲裁條款的約束。如原告恒順公司此前未選擇倫敦仲裁，而直接向人民法院起訴，且被告浦發(fā)銀行放棄仲裁條款的管轄約定應(yīng)訴答辯，則可以視為浦發(fā)銀行放棄原仲裁條款的相關(guān)權(quán)利。然而本案的事實(shí)并非如此，原、被告已達(dá)成仲裁協(xié)議，且案件業(yè)經(jīng)仲裁程序，敗訴一方再向人民法院起訴，另一方提交仲裁協(xié)議并提出異議，人民法院根據(jù)法律規(guī)定駁回原告起訴亦在情理之中。

三、主張還款保函締約過(guò)失責(zé)任不能排除仲裁條款的法律分析

我國(guó)《合同法》關(guān)于締約過(guò)失規(guī)定的記載，當(dāng)事人在訂立合同過(guò)程中有下列情形之一（包括假借訂立合同惡意磋商、隱瞞重要事實(shí)或提供虛假情況、違背誠(chéng)實(shí)信用原則），給對(duì)方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。在多數(shù)情況下，締約過(guò)失的結(jié)果是當(dāng)事人未訂立合同，而在訂立合同過(guò)程中，一方當(dāng)事人造成另一方當(dāng)事人的損害而予以賠償，如在此過(guò)程中，欲訂立合同的雙方達(dá)成了合法有效的仲裁條款，該條款就是雙方爭(zhēng)議解決方式的獨(dú)立條款，當(dāng)然對(duì)雙方有效。一方當(dāng)事人主張締約過(guò)失的渠道也只能是仲裁。在少數(shù)情況下，合同的最終無(wú)效是因?yàn)橐环诫[瞞重要事實(shí)或提供虛假情況，則其要對(duì)另一方在合同有效期內(nèi)基于信賴，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)而遭受的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這種情況下仲裁條款的效力《合同法》也有規(guī)定，合同無(wú)效、被撤銷或者終止的，不影響合同中獨(dú)立存在的有關(guān)解決爭(zhēng)議方條款的效力。因此，無(wú)論締約過(guò)失最終結(jié)果是合同未訂立、還是合同無(wú)效等，均不影響已合法成立的仲裁條款的效力。本案中，原告以締約過(guò)失為訴因主張包括仲裁條款在內(nèi)的所有合同條款都無(wú)效顯然缺乏對(duì)法律邏輯的推導(dǎo)，抑或是趨利避害的選擇。★