《刑法修正案九》恐怖主義犯罪調整涉及的幾個理論問題

【摘 要】 隨著反恐形勢的日趨嚴峻，對恐怖主義犯罪活動施以更嚴厲的刑罰勢在必行。《刑法修正案九》對恐怖主義犯罪的罪名與刑罰作了較大的調整，完善了恐怖主義犯罪的罪名體系與刑罰設置。但新增條款中還存在許多爭議問題，如恐怖主義犯罪刑罰早期化引出預備犯的預備行為是否應當納入刑法處罰的問題;極端主義和恐怖主義這兩個法律術語的界定問題，以及條文中涉及的其他一些爭議問題，亟待完善。

【關鍵詞】 刑法修正案九 罪名調整 刑罰調整 刑罰早期化 恐怖主義 極端主義

2015年8月29日《刑法修正案九》頒布出臺，對恐怖主義犯罪做出些許調整，調整內容主要體現(xiàn)在兩個方面，一是罪名有所增加，二是對恐怖主義犯罪的刑罰進行了調整。

首先是罪名調整。在《刑九》頒布前，我國刑法對于恐怖主義犯罪的規(guī)定沒有形成體系，僅在危害公共安全犯罪領域規(guī)定了組織、領導、參加恐怖活動罪、資助恐怖活動罪等罪名，《刑九》在原有罪名的基礎上增加了幾款罪名，將為恐怖活動做準備、宣揚恐怖主義等行為也歸入刑法調整范圍，分別為準備實施恐怖活動罪;宣揚恐怖主義、極端主義罪;煽動實施恐怖活動罪;利用極端主義破壞法律實施罪;強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾與標志罪;非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪。

其次是刑罰調整。第一百二十條之一的資助恐怖主義活動犯罪，原本我國刑法對此罪的處罰只有拘役、管制、徒刑和剝奪政治權利，《刑九》對此罪的處罰添加了財產(chǎn)刑，處以罰金或者沒收財產(chǎn)。新增加的規(guī)定說明刑法對恐怖主義犯罪的懲罰方式更加多樣化，不僅僅是規(guī)定了身體刑，還增設了財產(chǎn)刑。有助于切斷恐怖主義犯罪的資金鏈條，阻斷其資本支持，從而更有效的防止和控制恐怖活動犯罪。

但是，在恐怖主義犯罪的刑法調整中，也涉及幾個相關的理論問題需要進一步探討。

（一）恐怖主義犯罪的刑罰早期化問題

刑罰早期化，在德國也被稱為法益保護的早期化、處罰階段的提前或者刑法介入的前傾化。它是適應刑法規(guī)定所保護的法益，將該法益侵害的結果發(fā)生以前的危險行為或者著手實行以前的預備行為作為一個獨立的犯罪處罰的傾向。[1]《刑九》新增的恐怖主義犯罪，就是將原本是恐怖活動的預備行為，比如為恐怖活動做準備的行為或是宣傳恐怖主義、極端主義等規(guī)定為一個獨立的犯罪行為進行處罰，這就是恐怖主義犯罪的刑罰早期化。按照傳統(tǒng)刑法理論，犯罪是對法益的侵害或威脅，而《刑九》新增罪名是規(guī)定了恐怖主義犯罪的抽象危險犯，即在不確定行為是否會對法益造成實質侵害時就予以處罰。[2]這種法益保護的前置化，將預備行為轉為實行行為，預備犯正犯化，使刑法的打擊力度提前，恐怖主義入罪的門檻降低，對恐怖主義犯罪的懲罰范圍擴大。目的在于通過刑罰早期化使恐怖主義犯罪受到更加嚴厲的打擊，從而阻止和減少恐怖活動的發(fā)生。同時，通過恐怖主義犯罪的刑罰早期化對各種潛在犯罪分子起到震懾作用，也使一些對恐怖主義存在好奇心的人基于對刑法的敬畏而遠離恐怖主義犯罪，從而達到預防的效果。

但是，恐怖主義犯罪的刑罰早期化勢必會引發(fā)一個問題：預備犯的預備行為是否同樣應當納入刑罰處罰。即預備犯成為正犯，則這個犯罪行為之前的預備行為是否應當處罰？筆者認為，恐怖主義犯罪的刑罰早期化雖然是一個值得肯定的調整，但不能將這種因果鏈條無限延伸，對于這些新增正犯的預備行為沒有刑法處罰的必要。例如為買危險物品而打工掙錢等預備行為，這類行為與恐怖主義犯罪并沒有直接聯(lián)系，不能因為其最終目的是為了實施恐怖活動，而將本身具有正當性且符合常理的行為也歸入處罰范圍。此外，這種預備行為并沒有犯罪的可預見性，一個人工作掙錢，并不能推導出其目的就是為了買危險物進行恐怖主義犯罪。也就是說，新增正犯的這種預備行為和恐怖主義犯罪之間既沒有直接聯(lián)系，也沒有犯罪的可預見性。若對這種行為進行刑罰，容易造成刑法對于人們日常生活的肆意規(guī)定和濫用。刑法只能是最后一道防線，過早的介入會過分限制國民自由，不僅不利于遏制恐怖主義犯罪的發(fā)生，還可能激起更嚴重的反社會情緒，也容易造成冤假錯案。因此，預備犯的預備行為不應當納入刑法處罰，更適宜通過其他途徑進行社會預防。

（二）“極端主義”和“恐怖主義”如何界定的問題

首先，《刑九》在新增恐怖主義犯罪中，頻繁出現(xiàn)兩個新的術語：“極端主義”、“恐怖主義”。在第一百二十條之三中規(guī)定宣揚恐怖主義、極端主義罪、煽動實施恐怖活動罪，以及一百二十條之五、之六中同時出現(xiàn)這兩個術語，在一百二十條之四中單獨出現(xiàn)“極端主義”，除此之外，在2015年12月27日 通過的《反恐怖主義法》中也多次出現(xiàn)“極端主義”、“恐怖主義”，然而在我國刑法中并沒有關于這兩個術語的明確定義。這里主要產(chǎn)生兩個問題，第一，“恐怖主義”和“極端主義”兩個概念是什么關系。這兩個術語在條文中有時并列出現(xiàn)，有時單獨出現(xiàn)。但是這兩個術語本身有什么不同，在現(xiàn)實中如何區(qū)分，都需要進一步明確解釋。例如我國新疆經(jīng)常發(fā)生的暴恐事件，既是恐怖主義犯罪，也是一種宗教極端主義的表現(xiàn)。但是，那些帶著汽油在公交車上自焚，導致整車人遇難的行為很明顯是一種極端主義，并不能歸為恐怖主義，也不能按照恐怖主義犯罪來處罰。因此，筆者認為，根據(jù)我國的情況，這里的“極端主義”是指宗教極端主義，并不是指個人極端主義或是其他類型的極端主義。“恐怖主義”和“極端主義”所包涵的范圍很廣，若對于這兩個術語沒有明確的界定，很容易造成概念混亂，這對于一個嚴重危害國家安全和社會安全的行為是界定為極端主義還是恐怖主義，以及能否歸為恐怖主義犯罪進行處罰有很大影響。一百二十條之四規(guī)定利用極端主義破壞法律實施罪。這里單獨列明的“利用極端主義”是宗教極端主義，還是其他的極端主義？其涉及的范圍有多大？若是利用恐怖主義破壞法律實施能不能歸為此罪？這些都需要進一步明確。

第二，“極端主義”、“恐怖主義”是思想還是行為？2001年6月5日在上海簽署的《打擊恐怖主義、分裂主義、極端主義上海公約》第一條規(guī)定：“極端主義是指旨在使用暴力奪取政權、執(zhí)掌政權或改變國家憲法體制，通過暴力手段侵犯公共安全，包括為達到上述目的組織或參加非法武裝團體，并且依各方國內法應追究刑事責任的任何行為?！边@里明顯是把“極端主義”定義為行為。但我國《反恐怖主義法》對“極端主義”沒有定義，第三條給“恐怖主義”下了定義：“本法所稱恐怖主義，是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會恐慌，危害公共安全，侵犯人身財產(chǎn)，或者威脅國家機關、國際組織，以實現(xiàn)其政治、意識形態(tài)等目的的主張和行為”，這里的“恐怖主義”既包括了思想，也包括了行為。有觀點認為，反恐刑法作為《反恐怖主義法》的保障法，若是《反恐怖主義法》將恐怖主義主張納入處罰范圍，那么刑法處罰“持有恐怖主義主張”且“情節(jié)嚴重”的行為就無可厚非，但是我國刑法早已明確處罰的是嚴重危害社會的行為，反恐刑法的調整對象明確限于行為而不包括思想或主張，因此也不應該因為《反恐怖主義法》而對這一原則有所突破。[3]但是，筆者認為，在《刑法修正案九》規(guī)定的一百二十條之三宣揚恐怖主義、極端主義犯罪中，所要處罰的是宣揚這一行為，并不是因為某人有恐怖主義、極端主義思想而被處罰，而是因為罪犯把這一思想通過制作、傳播等方式宣揚出去而被刑法處罰。因此，這里的恐怖主義、極端主義解釋為思想也并無不合理之處。但在第四款罪名中“利用極端主義煽動、脅迫群眾”，“煽動”是利用思想或行為都可以進行，“脅迫”是利用行為進行，因此這里的“極端主義”很難只解釋為思想或者行為，由此可見，“恐怖主義”、“極端主義”這兩個術語是指思想還是行為，同樣需要明確界定。

（三）《刑九》恐怖主義犯罪條文中其他爭議問題

《刑九》對于恐怖主義犯罪的增設是我國恐怖主義犯罪預防邁出的一大步，然而，除了上述兩大問題之外，立法中還存在一些問題，在司法實踐中容易造成濫用，而使《刑九》懲罰犯罪的目的達不到預期效果。

以一百二十條準備實施恐怖活動罪為例，在這項條款中分別列入四項內容，筆者著重討論有爭議的第一項、第二項和第四項。第一項為實施恐怖活動而準備兇器、危險物品或其他工具的行為，這項罪名構成的前提是“為實施恐怖活動”，在司法實踐中很難界定某人去買刀具或者其他危險物品是不是為了準備恐怖活動犯罪，這就需要危險物品管理部門先行介入，對出售的危險物品有完善的管理機制，并對售出情況有基礎了解，同時情報部門也應介入，對于可能實施恐怖活動的組織或是個人購買危險物品的情況進行跟蹤掌握，這要比刑法直接介入更有效，并且可以減少對國民生活的過分干預，避免普通人去購買刀具等危險物品而被處罰，更有利于刑法的嚴謹性。

第二項組織恐怖活動培訓或積極參加恐怖活動培訓。何為恐怖活動培訓，恐怖活動培訓是否需要聚眾進行，對培訓的場所有沒有要求，是否需要在公共場所進行才構成此罪，刑法并沒有明確的定義。若是個人在網(wǎng)上觀看恐怖主義視頻，比如“圣戰(zhàn)”的宣傳視頻等行為，是否屬于刑法所規(guī)定的積極參加恐怖活動培訓。這種情況就需要其他部門先行介入，例如網(wǎng)管部門要嚴密管理網(wǎng)絡上關于恐怖活動視頻的傳播，以及“ISIS”網(wǎng)站、“圣戰(zhàn)”、甚至是恐怖組織“基地”的一些反人類的直播。現(xiàn)在是一個信息化的時代，網(wǎng)絡監(jiān)管部門做好網(wǎng)上監(jiān)管工作，會大大減少恐怖主義的傳播。

第四項為實施恐怖活動進行策劃或其他準備，這項是兜底條款，然而“其他準備”的范圍過于寬泛，界限模糊，給定罪帶來一定難度。因此應當對這一兜底條款做限縮解釋。例如為實施恐怖活動準備資金，在刑法介入前，金融管理機構可以先行介入，對可疑組織的資金流轉以及資金交易進行跟蹤，及時切斷恐怖組織的資金往來，使其缺少資金支持而不能購買危險物品或者實施恐怖活動，這樣刑法再介入，更能達到預期效果。

第一百二十條第五款為強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾與標志罪。對這款罪名的主觀方面，理論界爭議較大，主要有兩種觀點，一種是“直接故意說”，即行為人是明知以暴力、脅迫等手段強迫他人穿戴宣揚極端主義、恐怖主義的服飾、標志會危害社會公共安全，而積極的追求這種危害結果的產(chǎn)生[4];第二種觀點是“特殊目的說”，即行為人強制他人穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志，其主觀目的就是為了宣揚恐怖主義、極端主義[5]。筆者認為，若是采用“直接故意說”，認為此罪是以危害公共安全為目的，那么不僅僅是此罪，整個恐怖主義犯罪都可以歸入這個目的，而宣揚極端主義、恐怖主義的最后目的也是為了危害社會公共安全，但該罪在強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標志時就將其入罪，就是為了在沒有造成實質損害時進行懲罰，阻斷恐怖主義、極端主義的傳播?！缎叹拧穯为殞@個行為進行處罰，足以證明此罪的特殊性，不僅是為了維護社會公共安全這個大的目的，進一步是為了該罪特有的目的而進行處罰，因此采用“特殊目的說”更加合理。

除此之外，還有強制的方式如何認定的問題。法條中列明是“以暴力、脅迫等方法”，若是采用與暴力、脅迫的危害程度相當?shù)氖侄?，例如催眠、把人灌醉等手段，必然是可以歸為“暴力、脅迫等方法的，”屬于強制方式。但若是瞞騙、引誘等手段讓他人穿戴宣揚極端主義、恐怖主義服飾、標志的行為能否歸為此罪？有觀點認為，欺騙、引誘的手段與暴力、脅迫手段不相當，不能簡單定義為“強制”，應當按照非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪的間接正犯來處罰[6]。另外，筆者認為，“強制”不僅是指針對肉體的強制，對精神的強制也屬于此罪“強制”的范圍，比如邪教對人精神的強制，雖然不是在肉體上表露出來的強制，但這種類型強制同樣可以逼迫他人完成此罪的行為。

關于“公共場所”的界定也是有爭議的地方。我國刑法在其他罪名的設定中也出現(xiàn)過“公共場所”，比如二百九十三條的尋釁滋事罪。傳統(tǒng)意義上的公共場所是指車站、展廳這種人流量多的公用場所以及設施，但在此罪中，也可能是一些人集中在某人家中，強制他人穿戴宣傳恐怖主義、極端主義的服飾、標志，即便是在住宅這種私人場所，基于恐怖主義犯罪的特殊性，亦應當列入處罰范圍。而且，隨著信息時代的來臨，很多活動的舉辦、信息的交流等已經(jīng)不是只有現(xiàn)實中的場所，同樣，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標記不僅僅只能在傳統(tǒng)意義上的公共場所進行，也可以利用網(wǎng)絡進行，比如強制他人在網(wǎng)頁上懸掛恐怖主義、極端主義的標志，或是給虛擬人物穿戴這類服飾等方式，這樣的傳播速度更快。因此，這里的“公共場所”不僅僅是傳統(tǒng)意義上的“公共場所”，還應當包括私人住宅、網(wǎng)絡空間等，只要有強制他人穿戴恐怖主義、極端主義服飾、標志，大肆宣傳恐怖主義、極端主義的行為，都應當按此罪論處，這樣才能更有效的達到此罪設立的目的。

一百二十條之六是處罰在明知的情況下對宣揚恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品的非法持有行為。此罪與一百二十條之三聯(lián)系甚密。二者的不同之處在于客觀方面，一個是處罰制作、散發(fā)的行為，一個是處罰非法持有的行為。這里就會產(chǎn)生一個問題，若是觸犯了一百二十條之三的罪行，制作并散發(fā)了宣揚恐怖主義、極端主義的圖書等物品，則必定會觸犯一百二條之六，即對這類物品的非法持有。這里的解決方法應當是與刑法中其他普通犯罪一樣，例如販賣毒品罪，因販賣毒品而持有毒品但只構成一罪，構成吸收犯，因此只處罰前一個行為，而不再處罰后一個持有的行為。

除此之外，一百二十六款之六本身也有一些值得討論的問題。一個是關于“明知”的界定。對于如何認定何為“明知”學術界已經(jīng)做了許多討論，主要有三種觀點：一是主觀說，認為應當以犯罪人本人的觀點為標準，即若是犯罪人認為他所持有的東西是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書等其他物品，即認定為他明知;二是折中說，認為應當以一般人的見解為標準;三是客觀說，認為應當由法院進行客觀判斷。[7]筆者認為，應當采用客觀說。前兩種觀點，以犯罪人或者一般人的見解為準顯然主體范圍過窄，法律并不要求其有違法性認識，但要求認識到有違法事實。并且，“恐怖主義”、“極端主義”是規(guī)范的構成要件要素，需要法律進行解釋，并不是人們依靠樸素正義觀可以判斷出來的，若以他們的見解為標準很可能使法律簡單化、兒戲化。而且，“明知”也是一個規(guī)范的構成要件要素，不僅要求法官結合具體的案件事實，客觀情況，還要融合法律素養(yǎng)和社會知識等多方面進行判斷。因此，由法院進行客觀判斷，才能符合法律精神。

關于“非法持有”的界定也有爭論?！俺钟小北疽馐侵刚瓶?、保有。在刑法分則中，已經(jīng)規(guī)定有持有型犯罪，譬如非法持有毒品罪，非法持有槍支、彈藥罪，這里的“持有”是指只要在行為人的掌控范圍中就可認定為是行為人所“持有”，然而在本罪中卻不一樣。本罪是將持有恐怖主義、極端主義的物品犯罪化，而這類圖書、音頻等物品不同于毒品或是槍支彈藥，一般人在見到毒品或者槍支彈藥時是明確知道這是法律所禁止的物品，不是一般人可以隨意擁有或使用的，但是帶有宣傳恐怖主義、極端主義的圖書等物品不一樣，比如現(xiàn)實生活中很容易出現(xiàn)行人在路上被散發(fā)小廣告的情況，有的小廣告或是書冊上會印有宣揚恐怖主義、極端主義的內容，這種情況并不會引起一般人的注意，隨意放在自己包里或者家中其他地方，這種行為也是“持有”。因此，若本罪的“持有”也同刑法分則中的其他持有類型犯罪的“持有”做一個解釋的話，必然會導致恐怖主義類型犯罪刑事處罰面的擴大，不僅會造成刑法作為公權力對公民自由和權力的過度干涉，也會因為這種規(guī)范性要素的擴大性解讀而給普通公民帶來無妄之災。因此面對不同罪名應當根據(jù)不同情況進行不一樣的解釋。

【參考文獻】

[1] 馬克昌.危險社會與刑法謙抑原則[J].人民檢察，2010，（3）：5-9

[2] 姚貝，王拓.法益保護前置化問題研究[J].中國刑事法，2012，（1）：21

[3] 趙秉志，牛忠志.《反恐怖主義法》與反恐刑法鏈接不足之探討[J].法學雜志，2017，（2）：1-10

[4] 趙秉志.中華人民共和國刑法修正案（九）理解與適用[M].北京：中國法制出版社，2015：127

[5] 周洪波.《刑法修正案（九）》新增恐怖犯罪的理解與適用[J].中國檢察官（司法實務），2015，（10）

[6] 杜邈.強制穿戴宣傳恐怖主義、極端主義服飾、標志罪的司法認定[J].西部法學評論，2016，（6）：56

[7] 牛正勇，馬曉靜.單位能否構成徇私枉法罪的主體[J].人民檢察，2014，（8）：63-64

作者簡介：趙娜（1994年-），女，漢族，山西，碩士研究生，單位：上海政法學院，研究方向：刑法學