我國證券集體訴訟制度模式選擇之初探

【摘 要】 我國證券市場中小投資者規(guī)模龐大且天然弱勢地位，對（中?。┩顿Y者的保護(hù)已是我國維護(hù)證券市場穩(wěn)定發(fā)展的應(yīng)有之義。正值《證券法》修改之際，為扭轉(zhuǎn)（中?。┩顿Y者訴訟難救濟(jì)難的窘境，建立中國證券集體訴訟制度已被提上議程。中國證券集體訴訟制度建立核心要點是選擇一個符合中國實際的證券集體訴訟模式。選擇證券代表人訴訟和證券公益訴訟相結(jié)合、退出制和加入制并存的混合型集體訴訟模式符合我國的實際情況。

【關(guān)鍵詞】 證券集體訴訟 訴訟模式

一、問題的提出

我國的資本市場規(guī)模目前已位居世界第二，在證券市場歷史發(fā)展過程中，中小投資者是重要參與者。截止2019年三月底，我國滬深兩市投資者數(shù)量達(dá)到1.504594億，其中中小投資者占比99%以上，自然人投資者1.501871億戶。盡管中小投資者人數(shù)眾多，但在“資本多數(shù)決”的大背景下，大股東對上市公司具有不可比擬的控制力，其可以通過“隧道行為”取得中小投資者無法獲取的隱形收益。[1]并且中小投資者風(fēng)險意識不強，缺乏自我保護(hù)能力，信息渠道單一，風(fēng)險甄別方面處于弱勢地位，在投資者法律保護(hù)不力的情況下，面對大股東剝削風(fēng)險的中小投資者會在公司首次公開發(fā)行時會要求得到較高的IPOs的初始收益率，即對依賴于市場保護(hù)。[2]

中小投資者的龐大規(guī)模不僅表明對中小投資者的保護(hù)關(guān)系著我國證券市場的健康運行與發(fā)展，同時也埋下了群體糾紛中訴訟群體規(guī)模大導(dǎo)致的“訴訟難”、“救濟(jì)難”的隱患。最高人民法院于2003年發(fā)布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱若干規(guī)定）第十二條規(guī)定證券群體糾紛案件原告可以選擇共同訴訟或者單獨訴訟的方式提請訴訟，這標(biāo)志著法院正式開始受理證券群體糾紛案件。但是，在投資者群體糾紛的民事救濟(jì)問題上仍存在耗時長和獲賠少的問題。中小投資者因受到訴訟成本大而收益有限的影響，其主動提起證券民事訴訟的積極性大打折扣，直接制約了私人救濟(jì)的效用，由此派生了證券集體訴訟——處在同一法律關(guān)系中的少數(shù)證券投資者，在其整體性利益遭受侵害時，為維護(hù)全體投資者共同利益代表全體向法院提起的訴訟，法院所作的判決對所有利益受損相關(guān)投資者均具適用效力。長久以來，我國在證券民事訴訟的問題上對適用上述集體訴訟都持保守態(tài)度。2019年5月15日，中國證監(jiān)會時隔二十年重提投資者集體訴訟制度，這是立法者鼓勵該制度的重要風(fēng)向標(biāo)，因此相較于分析該制度的必要性，現(xiàn)階段應(yīng)該將重點放在對中國特色證券集體制度的構(gòu)建上，尤其是證券集體訴訟模式的選擇，結(jié)合中國法律體系、證券市場特征與司法實踐探尋一套適合我國證券市場的集體訴訟制度模式是實現(xiàn)中小投資者保護(hù)的合理進(jìn)路。[3]

二、梳理：中國證券集體訴訟制度模式面臨的問題和挑戰(zhàn)

證券集體訴訟的模式如何選擇實際上就是決定了我國證券集體訴訟究竟是一個什么樣的制度。眾所周知，眾多投資者構(gòu)成的訴訟群體能夠改善其在訴訟中的天然弱勢地位，并且在訴訟、實踐和執(zhí)行成本上都有調(diào)低作用，集體訴訟的存在的具有合理性。然而，盡管整體的訴訟成本在集體訴訟方式下有著“1+1<2”的效果，但不容忽視因為協(xié)調(diào)單個投資者利益的而產(chǎn)生的代理成本。在負(fù)擔(dān)代理成本的問題上，即使投資者群體的訴訟標(biāo)的額大小有異，大部分投資者都有“搭便車”的傾向。在我國實踐中，投資者難以憑共同意志能動形成訴訟集體以及參與數(shù)量嚴(yán)重不足的困境，在賦予證券支持訴訟中的投服中心代理原告發(fā)起訴訟的資格后實現(xiàn)了較大程度的解決。[4]特別是在訴前階段投資者僅需預(yù)付訴訟費用，不需要負(fù)擔(dān)由投服中心所委托的訴訟代理人的律師費用的規(guī)定，符合投資者“搭便車”的心理。在證券訴訟問題上起到重要作用的投保機(jī)構(gòu)，其法律定位其實尚不明確，選擇何種方式起訴成為了亟待考慮的問題，最根本的原因在于證券集體訴訟該選擇何種模式在法律上尚無定論。

目前學(xué)界對集體訴訟模式的探討主要分為以下幾種：以美國為代表的集團(tuán)訴訟說。證券集團(tuán)訴訟簡而言之就是由少數(shù)投資代表人代表整個證券利益集體向法院提起訴訟。這一制度依賴于衡平法的相對性，與判例法強大的司法創(chuàng)制文化相協(xié)調(diào)。[5]深受大陸法系影響的中國法律體系直接移植該制度會有水土不服的可能性。團(tuán)體訴訟。是德國重要的訴訟模式，作為法人的團(tuán)體在團(tuán)體成員的集體利益受到侵犯時，作為成員集體利益的承載著，根據(jù)成員通過章程或單個授權(quán)賦予其的訴訟權(quán)利，并以自己的名義起訴，團(tuán)體獨立享有訴訟權(quán)利、承擔(dān)訴訟義務(wù)以及獨立作出實體處分。示范訴訟或典型訴訟說。對于涉及群體性訴訟的同類（有共同法律和事實問題）批量案件，法院可以依職權(quán)或依當(dāng)事人申請，從已經(jīng)受理的大量訴訟案件中選取一個或多個具有示范意義的典型案件，法院對這些試驗性訴訟進(jìn)行精細(xì)化審判，對于其他同類群體糾紛具有統(tǒng)一拘束力;代表人訴訟說。我國2017年修正的《民事訴訟法》第53條確立的人數(shù)確定的代表人訴訟制度（參考了日本選定當(dāng)事人制度）和第54條所確立的人數(shù)不確定的代表人制度（參考了美國集團(tuán)訴訟模式）是基于不同法理而建立的處理群體性訴訟的方式。我國所確立的代表人訴訟制度，源于社會解決群體性糾紛和司法機(jī)關(guān)處理共同訴訟的實際需求，也體現(xiàn)了當(dāng)時立法者對司法功能的理想主義期待。[6]與其他訴訟模式不同的事，代表人的訴訟行為是否溯及其他當(dāng)事人必須要通過其他當(dāng)事人的認(rèn)可，這一特征也意味著眾多的投資人達(dá)成合意并挑選一個滿意的“代表人”是有障礙的。證券侵權(quán)案件往往人數(shù)眾多，中國目前采用的單獨訴訟和共同訴訟雙軌制訴訟方式無法實現(xiàn)處理的高效性，而現(xiàn)有的代表人訴訟在證券侵權(quán)司法實踐中還具有操作困境，耗時較長的登記和推選代表人程序的制度安排對訴訟效率在一定程度上也會影響。我國法院尚未采用不確定人數(shù)的代表人訴訟方式進(jìn)行證券侵權(quán)群體糾紛救濟(jì)，如何在法院缺乏成熟的經(jīng)驗和技術(shù)手段去處理大規(guī)模證券民事糾紛的大背景下，構(gòu)建適合中國證券侵權(quán)救濟(jì)的訴訟制度模式還需要進(jìn)一步積極探索，并有兩大問題亟待解決：

一是公共執(zhí)法和私人執(zhí)法的平衡。法律上對原告的不同選擇，也可以將證券集體訴訟分類為公共執(zhí)法或是私人執(zhí)法。公共執(zhí)法模式對不法行為具有不可比擬的震懾力，而與公共執(zhí)法模式相比，私人執(zhí)法模式可以降低監(jiān)督執(zhí)法者的成本，無需向執(zhí)法者支付高額的效率工資，以及可以大大降低腐敗的可能性。[7]民事訴訟法的共同訴訟代表人訴訟制度是私人執(zhí)法模式的體現(xiàn)，2012年民事訴訟法修改確立的公益訴訟制度（《民事訴訟法》第五十五條）盡管只對污染環(huán)境、侵害眾多消費者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為進(jìn)行規(guī)制，但其為證券集體訴訟公共執(zhí)法模式提供了可行的空間。證券違法違規(guī)行為既擾亂了金融市場的監(jiān)管并危害金融市場的公共秩序，又侵犯了投資者的私人利益。選擇哪一種模式作為主要模式，或是將兩者合作，找到兩者的平衡是我國發(fā)展證券集體訴訟的重要問題。

二是退出制和加入制的選擇。投資者（集體成員）參與訴訟的方式分為退出制和加入制。退出制相較于加入制在增加上市公司違法成本方面更勝一籌，因此退出制更能發(fā)揮集體訴訟的威懾作用。然而，退出制不僅限制了投資者決定是否起訴的處分權(quán)，也造成了投資者從始至終都不知情的可能性。[8]盡管在證券集體訴訟的問題上，國際立法和實踐已經(jīng)經(jīng)歷了較長時間的發(fā)展，但對于退出制抑或加入制的爭論仍喋喋不休。因此，該問題也是在我國證券集體制度的構(gòu)建中必須要面臨的問題。

三、一種選擇：中國證券集體訴訟模式初步構(gòu)想——混合型訴訟模式

結(jié)合我國《民事訴訟法》中關(guān)于“人數(shù)眾多、同一種類訴訟標(biāo)的”訴訟程序的規(guī)定，我國的集體訴訟分為（1）代表人訴訟（2）公益訴訟兩種訴訟形式。中國證券集體訴訟模式大概率也會發(fā)展為一種混合型訴訟模式，在訴訟目的、訴訟形式等方面將會與當(dāng)前法律體系框架相契合，具體來說：

證券集體訴訟目的。首先，我們要肯定證券侵權(quán)行為對投資者私人利益和證券市場公共秩序的雙重侵害性。對于證券代表人訴訟來說，其雖然有保護(hù)資本市場公共利益的間接目的，但其訴訟的直接目的是解決證券私人糾紛，保護(hù)證券投資者私人利益;證券公益訴訟盡管尚未被寫入證券法律法規(guī)中，但是在司法實踐中已有跡象?；诠嬖V訟的一般理論，中義的證券公益訴訟是將公私益緊密結(jié)合的一種訴訟方式，投服中心作為一家受直接管理的公益性社會組織，其誕生基于我國特定的政治文化環(huán)境中人民大眾對公共執(zhí)法的依賴和高度信任，代表投資者對侵權(quán)方提起訴訟是其重要的職能之一，是一種準(zhǔn)公共執(zhí)法機(jī)構(gòu)，因此從投服中心的建立可以看出，我國的證券公益訴訟是中義上的公益訴訟制度，對中小投資者群體以及證券市場公共利益的保護(hù)是其應(yīng)有之義，但不排除對投資者私人利益的維護(hù)。綜上，證券集體訴訟目的涵蓋了兩個方面：一是投資者（或者說中小投資）的個人利益;二是證券市場投資者群體甚至是資本市場的公共利益。至于哪種訴訟目的處于主導(dǎo)地位，還要根據(jù)具體訴訟形式進(jìn)行具體的分析。

證券集體訴訟形式。證券代表人訴訟中的原告是由眾多投資者選舉或者由法院指定的“投資者”，其代表具有同一種類訴訟標(biāo)的的其他投資者進(jìn)行訴訟;證券公益訴訟則是由國家設(shè)立的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)向人民法院申請作為原告參與訴訟，該保護(hù)機(jī)構(gòu)與爭議沒有直接利害關(guān)系。

退出制與加入制并存。根據(jù)《民事訴訟法》第五十四條，我國人數(shù)不確定的代表人訴訟制度需要權(quán)利人去人民法院登記，換言之，我國代表人訴訟制度采取的是經(jīng)過權(quán)利登記的加入制，一旦案件被受理，人數(shù)不確定的代表人訴訟人數(shù)便確定下來。加入制理應(yīng)是不談擴(kuò)張的，但第五十四條也指出，“未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定?！比绻麑⒃V訟時效期間的起訴和前期已有“擴(kuò)張力”的裁判看作一個整體的話，也可以理解成對不確定人數(shù)集體訴訟的一種承認(rèn)。[9]這一制度安排根植于我國訴訟法律體系，理應(yīng)保留。同時，退出制應(yīng)當(dāng)加入我國證券集體訴訟的范疇，退出制最大程度上避免了重復(fù)訴訟，增強了司法效率，并給處于“心理上”或“能力上”弱勢地位的主動加入訴訟有障礙的部分投資者一個尋求司法救濟(jì)的機(jī)會。

因此，盡管理論界更傾向于選擇退出制，但筆者認(rèn)為在證券集體訴訟制度初步構(gòu)思的階段，不應(yīng)操之過急，妄圖一步到位，不能脫離中國原有的訴訟制度框架恣意發(fā)展。因此，加入制和退出制共存的狀態(tài)更符合證券集體訴訟司法實踐的需要。

綜上所述，中國特色證券集體訴訟制度是基于同一種類訴訟標(biāo)的，可由投資者代表其他投資者向人民法院提起的證券代表人訴訟，或由國家設(shè)立的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為原告提起的公益證券訴訟的一種混合型訴訟制度，人民法院所做的判決或裁定，依法適用于代表人訴訟或公益訴訟代表的所有投資者，但對代表事宜明確表示異議的除外。該制度在實現(xiàn)對投資者利益保護(hù)、增加違法者的違法成本和保護(hù)證券市場公共利益方面有著重要的制度價值。

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作者簡介：沈茜（1995—），經(jīng)濟(jì)法法學(xué)碩士在讀，湖南師范大學(xué)法學(xué)院。 410006