摘 要:我國國際民商事合同法律適用規(guī)則總體上順應(yīng)了晚近國際合同法律適用發(fā)展的新動向,其開放的合同國際性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、意思自治的合理擴(kuò)張與適當(dāng)收縮、最密切聯(lián)系原則的“硬化”即特征履行方法的引入、“直接適用的法”的確立和完善以及對弱者正當(dāng)權(quán)益的人文關(guān)懷等特點(diǎn)體現(xiàn)了人本、人文、先進(jìn)、自信、開放的立法品格。
關(guān)鍵詞:國際民商事合同 法律適用規(guī)則 評析
國際民商事合同或稱跨國合同、涉外合同,其與國內(nèi)民商事合同的根本區(qū)別在于具有國際性,即此種合同與兩個或兩個以上國家或地區(qū)存在法律上的聯(lián)系。
我國與國際合同法律適用相關(guān)的規(guī)則以2011年施行的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》(以下簡稱《法律適用法》)為主體,以2013年通過的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋(一)》為補(bǔ)充。上述立法中關(guān)于國際合同法律適用的規(guī)定總體上順應(yīng)了晚近國際合同法律適用發(fā)展的新動向,體現(xiàn)了人本、人文、先進(jìn)、自信、開放的立法品格。當(dāng)然,瑜不掩瑕,個別疏漏有待今后在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上逐步完善。
一、開放的合同國際性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
我國既往立法和實(shí)踐已經(jīng)確立了開放的合同國際性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),即只要一項(xiàng)合同的主體、客體和法律事實(shí)這三個因素中任何一個因素的任何一個方面與另一個國家或地區(qū)有聯(lián)系,即可將其認(rèn)定為國際合同?!督忉專ㄒ唬愤M(jìn)一步完善了國際因素的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),增加了“經(jīng)常居所地”這一連接點(diǎn);規(guī)定了一個兜底式條款,以囊括實(shí)踐中可能存在的其他應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有國際因素的情形。
對于是否應(yīng)當(dāng)將“外國國家和國際組織”列入涉外民事關(guān)系的主體這一問題,最高人民法院民四庭負(fù)責(zé)人認(rèn)為這會涉及管轄豁免問題。盡管擬定中的國家豁免法傾向于接受“相對豁免”,但我國在實(shí)踐中一直主張“絕對豁免”,在該解釋中明確將外國國家、國際組織列入,有可能被誤認(rèn)為我國法院已采取了相對豁免的立場。
二、意思自治的合理擴(kuò)張和適當(dāng)收縮
首先,關(guān)于意思自治的方式,在承認(rèn)明示的意思自治的基礎(chǔ)上,審慎地引入默示的意思自治,體現(xiàn)了以人為本的理念。
《法律適用法》第3條規(guī)定,當(dāng)事人可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律。據(jù)此,有學(xué)者認(rèn)為我國只承認(rèn)明示法律選擇。然而,《解釋(一)》第8條第2款規(guī)定,各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的,法院可認(rèn)定當(dāng)事人已就涉外民事關(guān)系適用的法律做出了選擇。
由于當(dāng)事人明示選擇法律在實(shí)踐中并不常見,承認(rèn)默示選擇就具有重要的意義。然而,在默示選擇法律的情況下,當(dāng)事人選法的內(nèi)心意思畢竟沒有明確地表達(dá)出來,因而需要法官根據(jù)當(dāng)事人明確表達(dá)出來的其他意思推定當(dāng)事人默示選法的內(nèi)心意思。對于法官被賦予的這一自由裁量權(quán),如果不做合理限制,必然會導(dǎo)致誤解甚至歪曲當(dāng)事人的真意,從而以當(dāng)事人意思之名,行法官、仲裁庭甚至代理人意思之實(shí),損害法律適用的確定性,助長“法院地法中心主義”。另外,默示法律選擇的判斷依據(jù)常常是標(biāo)準(zhǔn)格式合同、選擇法院條款和采用特定國家法律用語等,但這些判斷依據(jù)大多指向西方法治發(fā)達(dá)國家,而很少指向如我國這樣的法治后進(jìn)國家,因而其適用結(jié)果對我國也不利。
我國現(xiàn)行立法對默示法律選擇采取了極為審慎的態(tài)度,即只有在當(dāng)事人“均援引同一國家或者地區(qū)的法律且未提出法律適用異議的”情況下,才予以認(rèn)可。這種做法筆者以為是合理的,也是適合我國司法體制的。
其次,關(guān)于當(dāng)事人所選擇的法律,一方面沒有實(shí)際聯(lián)系的要求;另一方面也不限于傳統(tǒng)的所謂有拘束力的法律,如國家法、已對我國生效的國際條約、國際商事慣例,還包括國際組織制定的非立法性文件,如尚未生效的國際條約、示范法等。這些規(guī)定均體現(xiàn)了我國立法的開放性和包容性。
再次,關(guān)于當(dāng)事人選擇法律的時(shí)間,我國相關(guān)立法將其從一審開庭審理之前延長至一審法庭辯論終結(jié)之前。雖有學(xué)者認(rèn)為這種延長“得不償失”,但筆者以為,這一規(guī)定在實(shí)踐中并不會加重法院的負(fù)擔(dān),反而可以體現(xiàn)我國立法的人本情懷——對當(dāng)事人意思的極大寬容。
最后,在特殊合同中對意思自治原則的適當(dāng)限制,體現(xiàn)了對弱者正當(dāng)權(quán)益的保護(hù)。《法律適用法》第42條對消費(fèi)合同法律適用的規(guī)定即限制了意思自治原則的適用:首先選擇權(quán)的主體僅限于消費(fèi)者;其次可選擇的法律僅限于商品、服務(wù)提供地法律。而該法第43條關(guān)于勞動合同法律適用的規(guī)定則完全排除了意思自治原則的適用。
三、最密切聯(lián)系原則的“硬化”——特征履行方法的引入
以特征性履行方法將抽象的最密切聯(lián)系原則具體化,使最密切聯(lián)系原則在理論上更完整,在實(shí)踐中更可行,其運(yùn)用展示了最密切聯(lián)系原則在合同法律適用中更光明的前景,這在缺乏自由裁量司法傳統(tǒng)的我國有著尤其重要的意義。
然而,不容忽視的是,最密切聯(lián)系原則在傳統(tǒng)合同法律適用中的作用有目共睹,但在電子商務(wù)合同中卻不宜作為意思自治原則的補(bǔ)充規(guī)則。原因在于網(wǎng)絡(luò)的開放性、無界性、技術(shù)性及各國立法的差異性都將使最密切聯(lián)系原則的靈活性落空。而易于令當(dāng)事人預(yù)見結(jié)果的穩(wěn)定而明確的法律更有利于增進(jìn)電子商務(wù)合同當(dāng)事人之間的信任從而有利于電子商務(wù)的有序發(fā)展。然而,我國現(xiàn)行立法在依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí),未對電子商務(wù)合同予以例外關(guān)照。
另外,一般而言,特征履行理論傾向于保護(hù)強(qiáng)者利益,而對弱者不利。因?yàn)楦鶕?jù)特征履行理論,合同將會適用商品或服務(wù)提供方即特征履行方住所地、慣常居所地或營業(yè)地的法律。一方面,這些法律是商品或服務(wù)提供方所熟悉的,他們可據(jù)此事先綜合權(quán)衡貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn);另一方面,如果這些法律中的實(shí)體規(guī)定對商品或服務(wù)提供方不利,他們便可利用原本具有的優(yōu)勢地位主動與對方締結(jié)法律選擇協(xié)議,選擇適用對其更為有利的其它法律,從而最終在法律適用問題上立于不敗之地。而我國相關(guān)立法在將特征履行方法應(yīng)用于最密切聯(lián)系地的認(rèn)定時(shí),未對處于弱勢的非特征履行方(商品或服務(wù)接受方)的利益予以必要考量。雖然2007年《最高人民法院關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》(已廢止)中確立了用于矯正特征履行方法的“逃避條款”,即“如果上述合同明顯與另一國家或者地區(qū)有更密切聯(lián)系的,適用該另一國家或者地區(qū)的法律”,但是,在國際私法素養(yǎng)偏低和缺乏自由裁量傳統(tǒng)的我國,法官未必有這種“矯正”的意識和能力。
四、“直接適用的法”的確立和完善
《法律適用法》第4條首次確立了“直接適用的法”制度,即“中華人民共和國法律我國對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的,直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定”,這無疑是我國國際私法立法的一大進(jìn)步?!督忉專ㄒ唬穭t對這一制度予以了進(jìn)一步完善。然而該制度在司法實(shí)踐中具體如何運(yùn)作仍存在諸多疑惑,例如,何種意義上的強(qiáng)制性規(guī)定屬于直接適用的法?是否賦予法官在強(qiáng)制性規(guī)范認(rèn)定上的自由裁量權(quán)?如何處理直接適用的法和公共秩序保留、法律規(guī)避的關(guān)系?
對于上述問題,我們認(rèn)為,“直接適用的法”應(yīng)僅限于強(qiáng)制性規(guī)范中的效力性規(guī)范,而不應(yīng)包括管理性規(guī)范。應(yīng)禁止法官在國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)范認(rèn)定上的自由裁量權(quán),即僅在法律有明文規(guī)定的前提下,法官才可直接適用法院地的強(qiáng)制性規(guī)定,當(dāng)然,對于學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界公認(rèn)的屬于“直接適用的法”的強(qiáng)制性規(guī)范,如消費(fèi)者保護(hù)等方面的法律,可視為《解釋(一)》中所述的“強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形”。至于直接適用的法與公共秩序保留制度的適用順位問題,如某一國際民商事關(guān)系適用外國法的結(jié)果與我國的公法性政策相悖,應(yīng)援用公共秩序保留制度排除該外國法的適用;如適用外國法的結(jié)果有違我國的私法性政策,則適用直接適用的法制度排除該外國法的適用。最后,在當(dāng)事人所規(guī)避的法律屬效力性強(qiáng)制性規(guī)范的情形下,就法律淵源的效力位階而言,作為“法律”的《法律適用法》所規(guī)定的“直接適用的法”制度,應(yīng)優(yōu)先于作為“司法解釋”的《解釋(一)》所規(guī)定的“法律規(guī)避”制度。
五、對弱者正當(dāng)權(quán)益的人文關(guān)懷
隨著保護(hù)弱者正當(dāng)權(quán)益價(jià)值取向的興起,我國國際合同法律適用立法中也通過一定方式在一定程度上體現(xiàn)了對弱者正當(dāng)權(quán)益的人文關(guān)懷。一方面,《法律適用法》首次確立了直接適用的法的制度,而有關(guān)消費(fèi)者和勞動者權(quán)益保護(hù)的法律則是公認(rèn)的可直接適用的強(qiáng)制性規(guī)范。另一方面,如前所述,在合理擴(kuò)大意思自治原則的適用范圍的同時(shí),《法律適用法》對于該原則在消費(fèi)和勞動合同中的適用分別作了限制性和禁止性規(guī)定。只是,完全禁止勞動合同的當(dāng)事人自由選擇合同的適用法律,似有矯枉過正之嫌。誠然,通常情況下,勞動者屬于弱勢一方,但不能否認(rèn),在有些情況下,勞動者與用人單位的地位幾近平等;而勞動者處于強(qiáng)勢地位的情形也不鮮見,此時(shí),基于保護(hù)弱者權(quán)益考慮而禁止當(dāng)事人意思自治的邏輯前提已不復(fù)存在。因此,可參考該法關(guān)于消費(fèi)合同法律適用的規(guī)定,在勞動合同領(lǐng)域適當(dāng)限制而不是完全禁止當(dāng)事人意思自治,比如,將勞動合同法律適用選擇權(quán)的主體限于勞動者,并對可選擇的法律的范圍也予以適當(dāng)限制。
另外,一般認(rèn)為,國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的受讓方與出讓方相比處于弱勢地位,而我國相關(guān)立法對這一“弱者”的利益卻未予任何關(guān)照。
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作者簡介:王若晨(1994—),女,江蘇金壇人,上海大學(xué)法學(xué)院2016級國際法專業(yè)碩士研究生,研究方向:國際經(jīng)濟(jì)法。