網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事可罰性根據(jù)檢視

唐 珊

(四川大學(xué)，四川·成都 610207)

網(wǎng)絡(luò)空間并非法外之地，強化網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事法義務(wù)，平衡打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪與保護網(wǎng)絡(luò)創(chuàng)新之間的關(guān)系已逐漸成為各國關(guān)注的重點?！缎谭ㄐ拚?九)》新增“拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪”作為刑法第286條之一。該罪名的設(shè)置一方面為司法機關(guān)就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為進(jìn)行刑事處罰提供了法律上的合理依據(jù)，但另一方面又存在因適用不當(dāng)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任邊界被不當(dāng)擴大的可能性。刑法作為懲治違法行為的最后手段，其刑罰權(quán)的發(fā)動應(yīng)當(dāng)適時、正當(dāng)，保證犯罪圈被限定在合理范圍內(nèi)。因此，筆者主張就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事可罰性根據(jù)問題進(jìn)行檢視，以合理界定其刑事責(zé)任邊界。

一、檢視起點：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型化

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為一個法律術(shù)語出現(xiàn)源于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)的快速發(fā)展，在此之前，其僅是利用計算機提供信息服務(wù)這一類職業(yè)群體的代稱。隨著該群體不斷地發(fā)展壯大并在網(wǎng)絡(luò)空間中日益凸顯出重要的作用，逐漸被納入法律的規(guī)制范疇。在我國，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一詞最早出現(xiàn)于《侵權(quán)責(zé)任法》第36條中，后來在陸續(xù)頒布的相關(guān)法律文件中也都多少提及了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，比如《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》等。然而，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的具體類型至今還沒有一部法律進(jìn)行明確規(guī)定，理論界與實務(wù)界對此分歧也比較大。從罪刑法定主義的立場出發(fā)，筆者認(rèn)為有必要對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行類型化，這一方面有利于合理劃定不同網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任邊界，另一方面也有助于為后文對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事責(zé)任可罰性根據(jù)奠定基石。

(一)國外網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型

美國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行類型化區(qū)分的時間可以追溯到1996年，當(dāng)時美國國會通過了一項《通信法案》，該法案以是否對他人提供的信息內(nèi)容作實質(zhì)性變更為分類標(biāo)準(zhǔn)，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者區(qū)分為交互式計算機服務(wù)和信息內(nèi)容服務(wù)。兩年之后，《數(shù)字千年版權(quán)法》的頒布是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的功能性為標(biāo)準(zhǔn)，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者劃分為信息傳輸服務(wù)提供者、系統(tǒng)緩存服務(wù)提供者、信息存儲服務(wù)提供者和信息檢索工具服務(wù)提供者四類，并就不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了相應(yīng)的免責(zé)事由。

德國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的研究起步于1997年，當(dāng)時頒布的《電信服務(wù)法》根據(jù)提供對象的不同將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者區(qū)分為自己提供內(nèi)容、為他人提供內(nèi)容兩種。同時，在為他人提供內(nèi)容這一情形中衍生出通道服務(wù)提供者和自動緩存服務(wù)提供者兩種類型，并規(guī)定通道服務(wù)提供者和自動緩存服務(wù)提供者僅在明確限定的條件下才承擔(dān)法律上的責(zé)任。2005年，德國頒布《電信監(jiān)控條例》，該條例將包括公共電信服務(wù)、公共通信服務(wù)、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)、其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的提供則均納入網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍之中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的內(nèi)涵相較之前又?jǐn)U大了一些。由于社會分工的不斷細(xì)化，不同類型的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所提供的服務(wù)內(nèi)容在不同程度上存在差異，由此，德國于2007年出臺《電信媒體法》，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明確劃定為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)緩存服務(wù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者四種類型。至此，德國“四分法”的類型化模式正式形成。

(二)國內(nèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型

2000年，國務(wù)院頒布的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第3條將互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)分為經(jīng)營性和非經(jīng)營性兩類，這是我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行類型化區(qū)分的開端。隨后，2013年修訂的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者被分為信息存儲服務(wù)提供者，搜索、鏈接服務(wù)提供者，接入服務(wù)提供者和傳輸服務(wù)提供者四類；2017年頒布實施《網(wǎng)絡(luò)安全法》，該法根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)內(nèi)容，將其劃分為網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)電信服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)提供者四類。

綜觀上述法律規(guī)定中關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型的劃分模式，普遍存在劃分標(biāo)準(zhǔn)缺乏體系性、明確性、全面性的問題，進(jìn)而難以應(yīng)對復(fù)雜多變的司法實踐，同時分類標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一也極易導(dǎo)致司法裁判者被給予過多的自由裁量權(quán)。如在快播案中，就快播公司的性質(zhì)問題學(xué)界和實務(wù)界爭議頗多，究其根源在于現(xiàn)有法律分類標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，適用情況不明確。

鑒于從法律文本中為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型化尋求支撐存在諸多困難，學(xué)者們便試圖從理論上尋求解決途徑，并衍生出二分說、三分說、四分說及五分說在內(nèi)的多種學(xué)說觀點。如持二分說的彭文華學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的服務(wù)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)將其劃分為網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)商和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商兩類[注]彭文華.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商之刑事責(zé)任探討[J].佛山科學(xué)技術(shù)學(xué)院學(xué)報(社會科學(xué)版),2004,22(3).；持三分說的學(xué)者則將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者區(qū)分為網(wǎng)絡(luò)連接服務(wù)、平臺服務(wù)及內(nèi)容服務(wù)提供者三類。[注]楊彩霞.網(wǎng)絡(luò)不作為犯罪新論[J].求索，2007,(2).還有的學(xué)者將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型劃分的更加精細(xì)，涵蓋了網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、電子布告板系統(tǒng)經(jīng)營者和網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)、主機服務(wù)及信息搜索工具服務(wù)提供者五類。[注]張新寶.互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究[M].北京:中國人民大學(xué)出版社.2003.

學(xué)說林立一方面反映著學(xué)術(shù)領(lǐng)域的繁榮，另一方面也說明學(xué)界在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類問題上至今仍沒有一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，而“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分類的重復(fù)性、不穩(wěn)定性不僅不利于對其刑事責(zé)任的追究，而且會導(dǎo)致在司法實踐中打擊不同屬性的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者由于分類的差別化而缺乏針對性。”[注]邵婧.拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪疑難問題研究[D].上海:華東政法大學(xué)學(xué)位論文.2018.因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型亟待明確。

(三)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者類型再建構(gòu)

如前所述，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行類型化已成為域外的普遍做法，晚近以來域內(nèi)也開始盛行，但是由于缺乏統(tǒng)一的類型化標(biāo)準(zhǔn)，因而實施效果并不理想。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型化標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具有普遍適用性，即應(yīng)盡可能適用于網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域內(nèi)的所有服務(wù)類型，同時還必須結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)水平平衡該分類標(biāo)準(zhǔn)的可行性程度，避免將一些不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體納入法律規(guī)制范疇，造成刑法的不當(dāng)擴張。因此，筆者主張按照以下兩個步驟明確網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型。

第一步，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自身的技術(shù)特點，將其劃分為網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者和網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者兩種類型。具體而言，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)空間中提供的是連接與傳輸信息服務(wù)，其與提供網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的服務(wù)商存在本質(zhì)區(qū)別，因此應(yīng)當(dāng)單獨作為一個服務(wù)類型予以列出；不同于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者所承擔(dān)的“通道”功能，網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者的涵攝范圍更加廣泛，囊括了搜索鏈接、內(nèi)容傳輸、信息存儲等多種技術(shù)方式，如果僅以網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者這一概念統(tǒng)攝所有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)主體，可能導(dǎo)致對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為義務(wù)劃分的不周延，因此筆者認(rèn)為有必要深入到網(wǎng)絡(luò)平臺服務(wù)提供者內(nèi)部作一個二次劃分。第二步，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供的內(nèi)容，將其分為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)搜索引擎服務(wù)提供者三種類型，并匹配不同的作為義務(wù)。

上述分步驟對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行類型化的解法，既兼顧了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的技術(shù)特點，又符合了對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進(jìn)行個性化劃分的要求，即使面對復(fù)雜多變的網(wǎng)絡(luò)社會，該分類方式依然適用。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事可罰性形式根據(jù)檢視

明確了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的類型之后，接下來需要解決便是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在不作為情況下運用刑法加以處罰的依據(jù)。在拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪出臺之前，學(xué)界在應(yīng)當(dāng)采取何種理論路徑追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事責(zé)任問題上爭議較大。一些學(xué)者提出中立幫助行為理論，認(rèn)為“中立行為人通常對正犯的行為有認(rèn)識(至少有間接故意)，客觀上對造成結(jié)果的正犯行為起到了促進(jìn)和推動作用的場合?！盵注]周光權(quán).網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的刑事責(zé)任范圍[J].中國法律評論，2015(2).也有部分學(xué)者主張根據(jù)不作為犯理論對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事可罰性問題展開類型性探討，并在此基礎(chǔ)上提出了具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。隨著《刑法修正案(九)》第286條之一的出臺，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事可罰性根據(jù)問題得到了立法機關(guān)的回應(yīng)。根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，最終導(dǎo)致造成法定四種危害后果的，司法機關(guān)即取得刑罰發(fā)動權(quán)，有權(quán)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者施以刑事處罰。換言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀明知他人正在實施侵害法益的犯罪行為，而在客觀上不予制止的行為構(gòu)成真正不作為犯。對于真正不作為犯的刑事處罰根據(jù)問題，費爾巴哈認(rèn)為“不作為通常是以規(guī)定行為人義務(wù)的特別法律根據(jù)(法律和契約)為前提的。無論什么人，欠缺這一根據(jù)，都不能成為不作為犯的犯罪人。”[注]謝紹華.作為義務(wù)來源的實質(zhì)化[J].政法論壇，2008(2).也即真正不作為犯的處罰根據(jù)判斷離不開對法律、行政法規(guī)的理解。

縱觀我國現(xiàn)存的法律、行政法規(guī)，涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的包括6部規(guī)范性法律文件和4部行政法規(guī)[注]規(guī)范性法律文件:《侵權(quán)責(zé)任法》《電子簽名法》《中反恐怖主義法》《全國人大常務(wù)委員會關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》《全國人大常務(wù)委員會關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》《網(wǎng)絡(luò)安全法》《行政法規(guī):互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《計算機信息網(wǎng)絡(luò)國際聯(lián)網(wǎng)安全保護管理辦法》《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》《電信條例》.。例如，2000年國務(wù)院通過的《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第13條[注]互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)向上網(wǎng)用戶提供良好的服務(wù)，并保證所提供的信息內(nèi)容合法。和2017年全國人大常委會通過的《網(wǎng)絡(luò)安全法》第10條[注]建設(shè)、運營網(wǎng)絡(luò)或者通過網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定和國家標(biāo)準(zhǔn)的強制性要求，采取技術(shù)措施和其他必要措施，保障網(wǎng)絡(luò)安全、穩(wěn)定運行，有效應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)安全事件，防范網(wǎng)絡(luò)違法犯罪活動，維護網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的完整性、保密性和可用性。均在不同程度上對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出要求。然而通過對這些法律、行政法規(guī)的梳理，可以發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者實際上承擔(dān)了超過其自身能力范疇的監(jiān)管義務(wù)，目前的通說認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的監(jiān)管義務(wù)包括：對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的預(yù)先審查義務(wù)、網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的實時監(jiān)控義務(wù)、違法信息在網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)之后的報告、刪除等義務(wù)。誠然，該種分類方式賦予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事前、事中、事后的全方位監(jiān)管義務(wù)，對于防范和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪，維持網(wǎng)絡(luò)空間秩序穩(wěn)定十分有利，但是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的義務(wù)邊界卻因此變得模糊，其承擔(dān)刑事責(zé)任風(fēng)險的概率增大。如根據(jù)全國人大常務(wù)委員會發(fā)布的《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》(以下簡稱“《決定》”)第5條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在發(fā)現(xiàn)法律、法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔r，應(yīng)當(dāng)立即停止傳輸該信息，采取消除等處置措施，保存有關(guān)記錄，并向有關(guān)主管部門報告。但對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)如何監(jiān)控以及監(jiān)控義務(wù)履行的程度和邊界等問題，《決定》并沒有明確。除此之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者違反法律、行政法規(guī)規(guī)定的作為義務(wù)的行為為何需要發(fā)動刑法？換言之，除刑法規(guī)定的作為義務(wù)以外，其他法律規(guī)定的作為義務(wù)何以為刑法所承認(rèn)？面對這些質(zhì)疑，無法從更深的理論層面提供合理解釋，由此引發(fā)下一步的追問：處罰網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為是否存在實質(zhì)上的根據(jù)？

三、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事可罰性實質(zhì)根據(jù)檢視

對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事可罰性實質(zhì)根據(jù)的探討，歸根結(jié)底就是對作為義務(wù)實質(zhì)根據(jù)的研究。在這一問題上，大陸法系國家經(jīng)歷了“因果關(guān)系說——違法性說——保證人說——新保證人說”的四個理論爭鳴階段。目前，德國學(xué)者阿明·考夫曼(Armin Kaufmann)的“保證人說”是最為有力的學(xué)說。

“保證人說”由德國學(xué)者那格勒(Nagler)首先提出。所謂保證人，是指對防止危害結(jié)果發(fā)生負(fù)有保證義務(wù)的人，如果保證人在能夠履行保證義務(wù)的情況下拒絕履行或者怠于履行，即是刑法意義上的不作為?？挤蚵鼘⒈ＷC人類型分為兩大類：一類是針對某一特定危險的作為義務(wù)，即監(jiān)督者保證人地位；另一類是保證某一特定利益或數(shù)個利益不遭受任意侵害的作為義務(wù)，即保護者保證人地位。其中，保護特定法益義務(wù)基于特定近親關(guān)系、共同體關(guān)系、自愿承擔(dān)保護義務(wù)者、有保護義務(wù)的公務(wù)員、法人及其他非法人組織等因素而產(chǎn)生，而在網(wǎng)絡(luò)空間中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者之間屬于是服務(wù)與被服務(wù)的關(guān)系，不存在一方法益需要另一方予以特殊保護的必要，故保護特定法益義務(wù)不屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行作為義務(wù)的根據(jù)。因此，我們需要將目光聚焦在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否對危險源具有監(jiān)督義務(wù)上。

(一)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對危險源處于支配地位

“網(wǎng)絡(luò)空間之所以能成為一個危險源，是因為它為違法犯罪信息的傳播和其他犯罪行為的實施提供了機會?！盵注][德]烏爾里希·齊白.網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑法責(zé)任——刑法總論中的核心問題[J].王華偉譯.刑法論叢.2016(4).網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于自己控制的網(wǎng)絡(luò)空間可能負(fù)有監(jiān)管義務(wù)的前提是其對于該危險源具有支配性。這種支配性不同于對犯罪結(jié)果發(fā)生的因果流程的支配，而是指對于危險源具有事實上的支配性，這種支配僅僅可能影響法益侵害結(jié)果發(fā)生的因果流程，并非絕對支配法益侵害結(jié)果發(fā)生的因果流程。比如，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以通過掌握的相關(guān)技術(shù)刪除、屏蔽、過濾相關(guān)違法信息，實現(xiàn)對危險源的支配。與此同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對危險源并不具有排他支配性。所謂排他支配性，是指除了行為人以外，其他人均無法阻止造成法益侵害后果發(fā)生的因果流程。[注]劉璐.論不真正不作為犯的作為義務(wù)來源[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2005(13).在充斥著海量信息的網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，希望網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對所有觸發(fā)犯罪因子的危險源進(jìn)行支配是不切實際的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為義務(wù)應(yīng)當(dāng)被限定在合理范圍內(nèi)。

除此之外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者所支配的危險源是指導(dǎo)致傷害、損害或危害發(fā)生的潛在因素，包括危險物、他人危險行為以及先行行為。首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)平臺的先行行為不具有危險性。因為“技術(shù)作為人類改造社會和自然的手段，科學(xué)介入的范圍有多大和程度有多深，從來都不是刑法關(guān)注的重點，刑法的關(guān)注點只能是人的行為?！盵注]劉艷紅.無罪的快播與有罪的思維——“快播案”有罪論之反思與批判[J].政治與法律，2016(12).網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過技術(shù)提供的服務(wù)具有社會相當(dāng)性，將其被評價為產(chǎn)生危險源的先前行為并不妥當(dāng)。其次，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的功能定位及技術(shù)可能性決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者也不是危險源，如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行監(jiān)督義務(wù)，實際上是在強迫網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者扮演網(wǎng)絡(luò)警察的角色。因此，本文認(rèn)為最有可能成為危險源的應(yīng)當(dāng)是網(wǎng)絡(luò)空間中的危險物(違法信息)以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)使用者的危險行為，對于這些危險因素，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可通過屏蔽、刪除、過濾、封禁等手段影響法益侵害的因果流程，以實現(xiàn)對危險源的支配。

然而，并非所有的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者都能對自己運營的網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的“危險源”形成支配力，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于特定領(lǐng)域是否具有支配力，應(yīng)當(dāng)結(jié)合其技術(shù)特征進(jìn)行分析。[注]于志剛.網(wǎng)絡(luò)空間中犯罪幫助行為的制裁體系與完善思路[J].中國法學(xué)，2016(2).例如，網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者作為“為信息傳播提供光纜、路由器、交換機、主干網(wǎng)絡(luò)等各種基礎(chǔ)技術(shù)設(shè)施和網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)”[注]郭玉軍.網(wǎng)絡(luò)社會的國際法律問題研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，2010.的運營商，在整個互聯(lián)網(wǎng)運作體系中處于提供基礎(chǔ)服務(wù)的地位，他們并不存儲用戶傳遞的信息內(nèi)容，有限的數(shù)據(jù)處理能力決定了其不可能對數(shù)以億計的網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行監(jiān)控和處理，因而不可能控制危險源。相比于網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者的通道地位，前文所提及的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)緩存服務(wù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)提供者因服務(wù)模式的特殊性均不同程度的與網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)生關(guān)聯(lián)，他們各自所具備的技術(shù)特征決定了其能對所管理的空間領(lǐng)域進(jìn)行支配和管控。

(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不具有作為可能性

確立了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對危險源的支配地位，并不意味著其不作為即當(dāng)然具備刑事可罰性，因為在欠缺作為可能性的場合下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為不具有刑事違法性。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作為市場經(jīng)濟主體之一，其主要任務(wù)是活躍市場經(jīng)濟，為豐富人們的日常生活提供多維度視角，我們不應(yīng)當(dāng)也不需要要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者頃其資源消除犯罪行為，而應(yīng)當(dāng)站在犯罪特征和技術(shù)模式的立場上出發(fā)，合理審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的作為可能性。

對于作為可能性的判斷，有學(xué)者認(rèn)為，“行為人能否履行義務(wù)，應(yīng)從行為人履行義務(wù)的客觀條件與個人能力兩方面進(jìn)行判斷。當(dāng)履行義務(wù)面臨一定危險時，不能要求行為人冒著生命危險去履行義務(wù)?！盵注]張明楷.刑法學(xué)(上)[M].北京:法律出版社，2016.對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)可能性的審查應(yīng)當(dāng)從以下兩方面著手：一是考慮社會的整體技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r，如果對某一危害行為的處理在當(dāng)時普遍無法進(jìn)行技術(shù)處理，則不應(yīng)當(dāng)強制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行監(jiān)管義務(wù)；二是審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的自身經(jīng)營能力，可參考發(fā)展規(guī)模、技術(shù)現(xiàn)狀、資金鏈條等因素進(jìn)行綜合判定，如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者履行對危險源的刪除、封鎖義務(wù)不在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)能力范圍內(nèi)，并且將明顯增加其經(jīng)營負(fù)擔(dān)時，即不具有作為可能性。

以網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)提供者為例，德國主流學(xué)說認(rèn)為，純粹的接入服務(wù)提供者即使在對違法內(nèi)容存在一定認(rèn)知的情形下仍然能夠被免責(zé)?！耙驗閷H提供接入或通道服務(wù)的接入服務(wù)提供者而言，從海量的信息中識別刑事違法內(nèi)容本來就非常困難，當(dāng)涉及到第三方服務(wù)器上內(nèi)容的控制時，這種困難的程度將會進(jìn)一步增加許多倍?！盵注]王華偉:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事責(zé)任的認(rèn)定路徑——兼評快播案的相關(guān)爭議[J].國家檢察官學(xué)院學(xué)報，2017(2).換言之，法律不強人所難，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域本就復(fù)雜多變，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有作為的可能性時，不應(yīng)對其不作為科以過高的責(zé)難。

(三)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為不具有結(jié)果回避可能性

當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的危險源處于支配地位，且具有作為可能性時，對其不作為的刑事可罰性判斷并未結(jié)束，只有當(dāng)該行為具有結(jié)果回避可能性時才能以不作為犯論處，此乃實質(zhì)刑法觀的必然要求。所謂結(jié)果回避可能性，是指行為人在履行作為義務(wù)的情況下，法益侵害結(jié)果仍然確定或幾近確定會發(fā)生，從法益保護的角度看，行為人的不作為對危害結(jié)果的發(fā)生沒有產(chǎn)生任何作用，因此不應(yīng)對行為人施以不作為犯的刑事責(zé)任。

具體到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者具備支配危險源的地位和可能性時，并不代表其履行作為義務(wù)即能夠確定的使刑法所保護的法益不遭受侵害。例如：當(dāng)服務(wù)器內(nèi)出現(xiàn)淫穢信息，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時采取技術(shù)措施對淫穢信息進(jìn)行刪除、屏蔽，導(dǎo)致該淫穢信息大量傳播，污染網(wǎng)絡(luò)風(fēng)氣。但是，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事后能夠拿出充分的證據(jù)證明，即使其履行了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，法益侵害結(jié)果仍然確定或幾近確定會發(fā)生，此時，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的不作為與危害結(jié)果之間不具有因果關(guān)系，那么其刑事責(zé)任就應(yīng)當(dāng)免除。

四、結(jié)語

在社會結(jié)構(gòu)不斷發(fā)展、法治改革不斷深入的當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已然成為維持網(wǎng)絡(luò)秩序的中堅力量。然而，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主體性質(zhì)及功能定位決定了其不可能對網(wǎng)絡(luò)空間事務(wù)進(jìn)行全面處理，因此，法律在追究其不作為的刑事責(zé)任時應(yīng)當(dāng)慎之又慎。拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的設(shè)立短期內(nèi)起到了網(wǎng)絡(luò)安全管理的良好效果，但也在無形之中加重了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的刑事責(zé)任。因此，本著類型化的思維，從形式與實質(zhì)兩方面論證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不作為的刑事可罰性問題，對于降低網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刑事風(fēng)險，維護網(wǎng)絡(luò)空間良好有序發(fā)展實乃一種助益。