我國登記離婚制度的法律反思與立法回應
——以離婚冷靜期制度為視角

鄭錫齡

一、 問題的提出

2018年8月27日，十三屆全國人大常委會第五次會議首次審議《民法典各分編(草案)》，其中婚姻家庭編第854條規(guī)定了登記離婚中的冷靜期制度。[注]《民法典各分編(草案)》第854條規(guī)定：“自婚姻登記機關收到離婚登記申請之日起一個月內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向婚姻登記機關撤回離婚申請。前款規(guī)定期間屆滿一個月內(nèi)，雙方應當親自到婚姻登記機關申請發(fā)給離婚證；未申請的，視為撤回離婚登記申請?！薄睹穹ǖ涓鞣志?草案)》一經(jīng)公布即引發(fā)社會各界廣泛討論，有關離婚登記中增設冷靜期的爭鳴尤為熱烈。所謂離婚冷靜期是指為避免夫妻當事人輕率離婚，立法在離婚程序中設置的一定期限的考慮期間，以提供足夠時間供夫妻雙方仔細考慮離婚決定。2003年《婚姻登記條例》取消了1994年《婚姻登記管理條例》第16條規(guī)定的婚姻登記管理機關一個月內(nèi)的審查期，此后對合意離婚當事人的離婚申請幾乎沒有任何條件限制。只要當事人確屬自愿離婚，符合法律法規(guī)的有關規(guī)定，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)、債務分割等問題達成一致，離婚登記部門應當當場予以登記發(fā)證。

保障離婚自由、反對輕率離婚是我國離婚立法的基本原則，也是婚姻登記中處理離婚問題的指導思想。[注]參見楊大文主編：《婚姻家庭法》，中國人民大學出版社2015年版，第135頁。但我國現(xiàn)行婚姻法律法規(guī)中有關判斷當事人的離婚意思是否真實并且防止輕率離婚的規(guī)定寥寥無幾。夏吟蘭教授認為，“我國的登記離婚制度已是世界上最自由的離婚制度之一?！盵注]夏吟蘭：“對中國登記離婚制度的評價與反思”，載《法學雜志》2008年第2期，第14頁。陳葦教授更是直接地指出，“《婚姻法》第31條的不足就是未規(guī)定登記離婚的考慮期?！盵注]陳葦：“婚姻法修改及其完善”，載《現(xiàn)代法學》2003年第4期，第189頁。全國人大法工委在提請全國人大常委會審議草案時介紹到，草案規(guī)定一個月的離婚冷靜期主要是考慮到實踐中由于離婚登記手續(xù)過于簡便，輕率離婚的現(xiàn)象增多，不利于家庭穩(wěn)定。[注]人民日報：“民法典各分編草案：體現(xiàn)民事權(quán)利保護的新進展”，http://www.npc.gov.cn/npc/cwhhy/13jcwh/2018-08/29/content_2059826.htm，最后訪問時間：2018 年9月10日。對此，我國設置登記離婚冷靜期制度是否有其合理性？《民法典各分編(草案)》第854條是否須進一步完善？本文首先反思我國現(xiàn)行婚姻登記離婚制度引發(fā)的社會問題，嘗試給出足夠充分且正當?shù)脑O置離婚登記冷靜期的理由，而后建議設置保護弱者的例外情形，以期能夠為立法貢獻智識。

二、 我國登記離婚制度實施現(xiàn)狀的反思

(一) 我國登記離婚制度的實施現(xiàn)狀

自2003年起，我國離婚數(shù)量激增，由2003年的133.1萬對增長至2017年437.4萬對，“第三次離婚高峰期”[注]陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社2010年版，第295頁。來勢洶洶。根據(jù)民政部《2017年社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報》統(tǒng)計，2017年依法辦理離婚手續(xù)的共有437.4萬對，其中民政部門登記離婚370.4萬對，法院判決、調(diào)解離婚66.9萬對。[注]中華人民共和國民政部：“2017年社會服務發(fā)展統(tǒng)計公報”，http://www.mca.gov.cn/article/sj/tjgb/，最后訪問時間：2018年9月10日。在民政部門登記離婚的數(shù)量占離婚總量的84.7%。關于離婚的主要原因，最高人民法院2016-2017《司法大數(shù)據(jù)專題報告之離婚糾紛》顯示，訴訟離婚中，77.51%的夫妻是因感情不和而向法院申請解除婚姻關系。[注]該報告顯示，當事人離婚原因主要包括感情不和、家庭暴力、失蹤或離家不歸、不良惡習、重婚或婚外情和生理缺陷等，其中77.51%的夫妻因感情不和向法院申請解除婚姻關系?？梢娢覈磕暌蚋星楹托愿裰救げ缓投x婚的當事人不在少數(shù)。

受個體自由理念的影響，婚姻家庭生活中任何沖突都可能導致非理性的輕率離婚。離婚簡便易行、離婚成本大大降低使得當事人不再像以往那樣為了婚姻幸福而努力。一些夫妻面對沖突和矛盾時，會將注意力集中在婚姻的消極方面，錯判離婚所能給自己帶來的真實效用，在憤怒等感性因素的影響下，離婚會成為第一選擇。行為經(jīng)濟學的研究表明，當受到即時情緒狀態(tài)影響時，預測偏差會驅(qū)使人們做出錯誤的預測。[注]See Dainn Wie and Hyoungjong Kim, Between calm and passion: the cooling-off period and divorce decisions in Korea, 21 Feminist Economics (2015), p.187.人們在做出離婚決定時可能處于脆弱的情緒狀態(tài)，加上因缺乏自制力而做出非理性的決定。[注]Loewenstein, George. Out of control: Visceral influences on behavior, Organization behavior and human decision process,1996, 65(3):272～92.這就意味著如果缺少法律的必要干預，許多沒有死亡的婚姻將草率結(jié)束。最高人民法院發(fā)布的2014-2016年和2016-2017年《司法大數(shù)據(jù)離婚糾紛專題報告》顯示，全國離婚糾紛案件中婚后1年至7年內(nèi)為婚姻破裂的高發(fā)期，說明年輕夫妻更容易在婚姻出現(xiàn)問題時選擇以離婚的方式解決問題，這其中不乏一些可離可不離的婚姻在非理性的沖動狀態(tài)下迅速解體。

伴隨著傳統(tǒng)家庭本位意識在多元化的價值觀念沖擊下弱化，家庭的凝聚和歸攏功能逐漸消退，以自我為中心的個體意識在婚外情等不良婚戀觀的催化下膨脹。[注]參見虞憬、徐婷姿：“未成年子女權(quán)益的司法保護現(xiàn)狀管窺——以黃浦區(qū)人民法院2010-2012年變更撫養(yǎng)關系糾紛為切入點”，載上海市婦女聯(lián)合會編：《婦女發(fā)展與婦女工作——2014年上海婦女理論研究成果匯編》，上海人民出版社2014年版，第84頁。一些當事人僅關注離婚帶來的個人效用，離婚自由變味成恣意的行為。雖然我國《婚姻法》第31條要求登記離婚當事人對子女作出妥善安排，但實踐表明輕率離婚對子女的傷害巨大，離婚后子女的實際成長狀況不容樂觀，這在客觀上表現(xiàn)為未成年子女缺乏與父母雙方的交流互動。一方面，子女與未生活在一起的親生父母互動頻次并不多，這一現(xiàn)象既有客觀條件所限之緣故，也因許多離婚當事人在婚姻破裂后往往選擇與對方撇清一切關系，[注]參見嘉定區(qū)婦女聯(lián)合會、上海市科學育兒基地：“功能缺失型家庭的親職壓力現(xiàn)狀調(diào)查與反思”，載上海市婦女聯(lián)合會編：《婦女發(fā)展與婦女工作——2014年上海婦女理論研究成果匯編》，上海人民出版社2014年版，第176～177頁。探望子女的意愿也因此大大降低。另一方面，即便是應當與未成年子女生活在一起的離婚當事人一方，也存在將未成年子女交給祖輩或其他親屬撫養(yǎng)的情況，之后自己再重新組建家庭或外出務工，對子女甚少過問。最高人民法院審判委員會專職委員杜萬華曾表示，我國未成年人違法犯罪百分之七八十都來自離異家庭。[注]法制日報：“冷靜期后，半數(shù)夫妻和好”，http://dzb.fawan.com/html/2017-08/21/content_10974.htm，最后訪問時間：2018年10月6日。最高人民法院2017年發(fā)布的《司法大數(shù)據(jù)專題報告之未成年人犯罪》[注]該報告統(tǒng)計了2015年1月1日至2016年12月31日刑事一審審結(jié)未成年人犯罪案件。顯示，未成年人犯罪案件中，家庭多存在不同程度的不良因素。其中，離異家庭出現(xiàn)未成年人犯罪情況的排名第二，僅次于留守兒童，而單親家庭和再婚家庭出現(xiàn)未成年人犯罪情況的排名分別位居第四和第五，這說明離婚帶來的家庭結(jié)構(gòu)功能殘缺對未成年人成長的負面影響巨大。此外，20世紀90年代的一項國外研究表明，離婚對青少年孩子的影響與其父母在婚姻存續(xù)中沖突的程度有密切關系。若父母的婚姻具有高度沖突，孩子們在其父母離婚后的狀況要比父母維持婚姻時好；若父母結(jié)束低度或中度沖突的婚姻(占離婚的大多數(shù))，其孩子的狀況的所有指標是最差的——比那些其父母維持低度沖突婚姻的孩子要差，也比其父母結(jié)束高度沖突婚姻的孩子差。[注]See Stephen J. Bahr. Social Science Research on Family Dissolution: What is shows and how it might be of interest to family law reformers. Journal of Law &Family Studies (2002),p.11.一些輕率離婚的當事人根本無法提供未成年子女正常成長的家庭環(huán)境，更談不上彌補婚姻破裂導致的家庭結(jié)構(gòu)殘缺和家庭功能缺失。我們的婚姻法律制度對輕率離婚是否應持肯定態(tài)度并且不加任何干涉？

(二) 對離婚自由不受法律限制的反思

我國臺灣地區(qū)“民法”親屬編第1050條規(guī)定，兩愿離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名并應向戶政機關為離婚之登記。[注]臺灣法源法律網(wǎng)：https://db.lawbank.com.tw/FLAW/FLAWDAT0201.aspx?lsid=FL001351&bp=116，最后訪問時間：2018年10月6日。臺灣地區(qū)重視確認離婚意思是否真實存在，但就離婚登記的程序，臺灣“戶籍法”并未作出過多限制。對此有臺灣學者指出，既不問離婚原因，也不附任何限制，公權(quán)力也不加實質(zhì)干涉，可以說接近自由放任的程度。[注]參見林秀雄：《我國離婚制度之矛盾·家屬法論文集》，漢興書局1995年版，第50～51頁。這與我國《婚姻法》和《婚姻登記條例》的規(guī)定近似，沒有就督促當事人審慎思考離婚決定作出程序規(guī)定，僅以充分尊重登記離婚當事人意思為要旨，但實際上并不關心離婚意思是否理性、妥善。離婚程序的簡便、快捷在某種程度上成為婚姻當事人追求個人本位的推手。

自《民法典各分編(草案)》頒布后，民眾反對離婚冷靜期制度的呼聲不斷，認為離婚冷靜期制度限制了婚姻自由。[注]《中國婦女報》于2018年8月30日在官方微博發(fā)起投票，以“協(xié)議離婚設冷靜期，你贊同嗎？”為設問，共有24萬人次微博用戶參與投票。投票結(jié)果顯示，大部分投票網(wǎng)名反對設置協(xié)議離婚冷靜期，其中，選擇“贊同，有利于避免假離婚，避免沖動”的有10248票，占比4.2%，選擇“無所謂”的1740票占比0.7%，選擇“反對，有違婚姻自由原則”的有232164票，占比高達95.1%。https://vote.weibo.com/poll/138855175?&sudaref=security.weibo.com，最后訪問時間：2018年10月9日。最早提出婚姻契約理論的代表人物康德認為，“婚姻就是兩個不同性別的人，為了終身互相占有對方的性官能而產(chǎn)生的結(jié)合體……它是根據(jù)人性法則產(chǎn)生其必要性的一種契約。”[注][德]康德：《法的形而上學原理——權(quán)利的科學》，沈叔平譯，商務印書館1991年版，第89頁?；橐銎跫s理論強調(diào)的是平等男女各方的獨立意志以及締結(jié)或解除契約的自由性。隨著婚姻契約理念廣為傳播，婚姻當事人個人本位彰顯，男女平等、獨立、自由思想受到推崇，引發(fā)婚姻制度產(chǎn)生極大變革，離婚制度從禁止離婚到許可離婚，從夫方離婚專權(quán)到男女離婚平權(quán)?，F(xiàn)今也有國家在民法典中明確采納婚姻契約說，[注]《智利共和國民法典》第102條規(guī)定：婚姻為要式合同，依此合同，男女以共同生活、生育子女以及相互援助為目的的實際地、不可解除地終生結(jié)合。徐滌宇譯：《智利共和國民法典》，北京大學出版社2014年版，第16頁。《奧地利普通民法典》第44條對婚姻的定義是，家庭關系因婚姻契約而成立。在婚姻契約中，不同性別的兩個人，依法表示，彼此在不分離的共同體內(nèi)共同生活，生養(yǎng)和教育子女，并相互扶助的意愿。戴永盛譯：《奧地利普通民法典》，中國政法大學出版社2016年版，第13頁?！斗坡少e民法典》第52條則規(guī)定：婚姻不僅僅是合同，而且是不可侵犯的社會組織。蔣軍洲譯：《菲律賓民法典》2011年版，第11頁?！斗坡少e共和國家庭法》(1987)第1條規(guī)定，婚姻是男女依法終身結(jié)合并建立婚姻家庭生活的一種特殊契約。《菲律賓共和國家庭法》，吳引引、韓珺譯，載中國法學會婚姻法學研究會編：《外國婚姻家庭法匯編》，群眾出版社2000年第1版，第225頁。我國目前登記離婚也以雙方當事人意思自治為核心要件，這在某種程度上是將離婚協(xié)議視為財產(chǎn)法上的契約，契約當事人享有契約自由。但婚姻所具有的社會性和倫理性也促使重新審視婚姻契約自由理論，婚姻關系當事人享有的契約自由與一般財產(chǎn)關系當事人享有的契約自由有無區(qū)分？離婚制度是否應當關注離婚意思妥善與否？

婚姻關系不同于財產(chǎn)法中財產(chǎn)利益交換關系，而是具有社會倫理性的人身關系。婚姻家庭生活具有倫理性與習俗性，[注]參見馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2008年版，第777～778頁?；橐霾粌H是自然屬性使然，更是“男女關系中復雜的社會、心理、經(jīng)濟、生物、性關系”[注][美]貝蒂·費里丹：《第二階段》，小意譯，江蘇人民出版社2007年版，第33頁。的綜合。同時，“婚姻是一種持續(xù)的關系，在其他環(huán)境中很少存在類似的關系?！盵注][美]艾倫·M.帕克曼：“協(xié)議離婚”，載[英]安東尼·W.丹尼斯、羅伯特·羅森編：《結(jié)婚與離婚的法經(jīng)濟學分析》，王世賢譯，法律出版社2005年版，第67～68頁。如果認為婚姻關系是一種契約，那也應當是具有關系性契約的屬性。關系性契約理論認為，關系性契約的履行和糾紛的處理都以保護這種長期性關系為原則。[注]參見季衛(wèi)東：《正義思考的軌跡》，法律出版社2007年版，第206頁從保護婚姻關系的持續(xù)性角度看，婚姻不能變成“隨意的承諾”[注]蔣月：《婚姻家庭法前沿導論(第二版)》，法律出版社2016年版，第207頁。，婚姻制度不僅要保障契約自由，更要維護婚姻關系的倫理性和穩(wěn)定性，秩序不鼓勵因一時的不和而離婚。

當家庭由大家族走向核心家庭模式，面對婚姻矛盾，結(jié)束婚姻關系似乎會成為個人本位所推崇的最佳選擇，因其可簡單、迅速地實現(xiàn)個人自由。而人類趨利避害的本能使得婚姻當事人往往會更注重個人自由，而忽視子女健康成長。研究表明，結(jié)束低度沖突婚姻的父母輕易舍棄“足夠好”的婚姻并非與婚姻質(zhì)量本身有關，大多是因為與那些維持婚姻的人相比，他們較少被阻止離婚的那些力量所約束，這些力量包括離婚的經(jīng)濟成本、宗教信仰和親近的社區(qū)聯(lián)系等，反而更注重個體的快樂和自我實現(xiàn)。[注]Elizabeth S. Scott. Divorce, Children’s welfare, and the Culture Wars, Virginia Journal of Social Policy& the Law(2001),p.101.

米爾恩認為“權(quán)利概念之要義是資格”。[注][英]A.J.M 米爾恩：《人的權(quán)利與人的多樣性——人權(quán)哲學》，夏勇、張志銘譯，中國大百科全書出版社1996年版當男女因互相愛慕而走向婚姻，表明他們不僅享有婚姻自由的權(quán)利，并且也自愿受到婚姻制度的持續(xù)束縛。因為制度是對自由的一種限制，限制的是純獸性的情感和原始的本能或者在一種更進步的階段上限制放縱和任意。[注]參見卓澤淵：《法的價值論》，法律出版社2006年版，410頁。還需要指出的是，契約自由理論充分尊重當事人意思自治的前提是，契約當事人是自由而平等的理性人。但實際上，人們正在作出的選擇并不總能反映他們的愿望和偏好，信息的缺乏、不成熟或不自愿都能阻礙愿望的實現(xiàn)，[注]參見孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：“法律父愛主義在中國的適用”，載《中國社會科學》2006年第1期，第48頁。契約中一般人的形象“從理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”轉(zhuǎn)變。[注][日]星野英一：《私法中的人》，王闖譯，中國法制出版社2004年版，第50頁。心理研究表明，處于離婚過程中的當事人如果沒有適當?shù)谌浇槿?，大多會帶著感情處理問題。[注]參見白紅平：《中澳婚姻家庭法律制度比較研究》，法律出版社2012年版，第180頁。某種程度上，個人理性的有限性使得離婚制度中軟法律父愛主義有可用武之地。

總之，我國婚姻制度確認和保障的應是真實的、非輕率的婚姻意思自由，應當設置離婚程序以反復確認離婚意思，限制輕率離婚，最終實現(xiàn)對秩序和公正的維護。恩格斯認為，“如果說只有以愛情為基礎的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德?！盵注]恩格斯：《家庭、私有制和國家的起源》，人民出版社2018年版，第89頁。但如果愛情之火還未滅失，卻因為一時非理性的輕率而終結(jié)一段婚姻，這樣草率的離婚也是不合乎道德的，因為婚姻本質(zhì)上所具有的持續(xù)性的社會屬性要求其與輕率行為相區(qū)別。

三、 我國《民法典各分編(草案)》設置登記離婚冷靜期制度的合理性

(一) 我國設置登記離婚冷靜期制度有助于減少輕率離婚

當事人選擇輕率離婚時，往往對離婚所能帶來的效用有一定期待，認為離婚比維持一段失敗的婚姻可以帶來更高的效用，但實際上離婚當事人對離婚結(jié)果的預期總是會出現(xiàn)偏差與失誤，無法做出理性選擇。Becker提出的一個經(jīng)典模型認為，當離婚的效用高于維持婚姻帶來的效用時，理性個體會選擇離婚。這一模型是基于以下關鍵假設：人們可以正確地預測他們的未來效用，不論是離婚或是維持婚姻；并且人們能夠作出理性的選擇。[注]See Becker Gary S,A treatise on the family, 2nd ed, 1991, Harvard University Press.但這種假設并不現(xiàn)實。其一，離婚成本可能比當事人預想的要高昂的多，這種成本不僅是金錢上，還包括心理和精神上的成本等。在我國，一些當事人會想當然地把離婚作為解決矛盾、結(jié)束痛苦的首要選擇，認為離婚手續(xù)簡便、快捷、省時省力，而且不足十元的離婚工本費根本談不上是離婚的成本。但實際上離婚后是一種痛苦的狀態(tài)，一種無法從這種痛苦中獲得自由的狀態(tài)，[注]Beck, U., Beck-Gernsheim, E., 1995. The normal chaos of love. Polity Press, Cambridge ,UK.單親家庭還存在再婚以及社會輿論方面的壓力。[注]參見嘉定區(qū)婦女聯(lián)合會、上海市科學育兒基地：“功能缺失型家庭的親職壓力現(xiàn)狀調(diào)查與反思”，載上海市婦女聯(lián)合會編：《婦女發(fā)展與婦女工作——2014年上海婦女理論研究成果匯編》，上海人民出版社2014年版，第178頁。其二，離婚并不代表著就能與過去婚姻中的事情斷絕所有聯(lián)系。輕易離婚不是解決婚姻問題的真正途徑。[注]參見[英]羅素：《婚姻革命》，靳建國譯，東方出版社1988年版，第155頁。一些當事人將婚姻問題的解決寄托于終結(jié)婚姻關系。但實踐表明，離婚能給當事人帶來的精神解脫并不如想象中美好，因為離婚當事人與其前配偶的聯(lián)系會在相當長一段時間內(nèi)持續(xù)，其范圍可能涉及對財產(chǎn)分配、子女撫養(yǎng)等諸多問題的解決。[注]See Alessandro Balestrino, Cinzia Ciardi, Claudio Mammini, On the Causes and Consequences of Divorce, The Journal of Social-Economics(2013),pp.1-9.最高人民法院發(fā)布的2014-2016年《司法大數(shù)據(jù)離婚糾紛專題報告》顯示，離婚后財產(chǎn)糾紛、離婚后損害賠償糾紛的年審結(jié)案件量都呈逐年上升趨勢，這也側(cè)面印證了離婚并非婚姻問題的終結(jié)者。從理性人的角度考慮，離婚顯然不是解決婚姻問題的最佳方案，不應當成為輕率行為的附庸，此時輕率的離婚的合意也并非妥善的合意，更不應當?shù)玫椒傻拇_認。

離婚冷靜期制度對處于沖動期的夫妻而言，能夠發(fā)揮暫時冷卻的緩沖功能，可促使婚姻關系惡化的當事人重新思考離婚的合意。有經(jīng)濟學家提出，一段冷卻期可規(guī)避在購買耐用品、婚姻締結(jié)和婚姻解除等情況下倉促決定所產(chǎn)生的預測偏差。[注]See Camerer, Colin, Samuel Issacharoff, George Loewenstein, Ted O’ Donoghue, and Matthew Rabin, Regulation for Conservatives: Behavioral Economics and the Case for ‘Asymmetric Paternalism, University of Pennsylvania Law Review (2003),p. 1211.韓國自2005年起推行冷靜期制度已有十余年，有社會調(diào)查研究指出，韓國設置離婚冷靜期制度后，取消申請離婚的數(shù)量增加，最終離婚率降低，最終離婚的人數(shù)減少了大約9%，但對初始申請離婚率沒有任何影響，而且這種影響在長遠看來是一致的。[注]See Dainn Wie and Hyoungjong Kim, Between Calm and Passion: the Cooling-off Period and Divorce Decisions in Korea, Feminist Economics, 2015, Vol.21, No.2,p.187.我國訴訟離婚中設置冷靜期的實踐也表明離婚冷靜期對于減少輕率型離婚確有幫助。最高人民法院自2016年起在全國推行家事審判方式和工作機制的改革試點工作，并下發(fā)《關于進一步深化家事審判方式和工作機制改革的意見(試行)》(以下簡稱《家事審判方式改革的意見》)指引各級人民法院在審理離婚案件時，經(jīng)雙方當事人同意，可以設置不超過3個月的冷靜期。全國多地人民法院開展離婚冷靜期試點，其中上海靜安法院少年家事綜合審判庭從2016年6月至2016年10月的4個月內(nèi)，從67起進入“冷靜期”的離婚案件中成功挽回了27個婚姻家庭。[注]澎湃新聞網(wǎng)：“上海靜安法院首創(chuàng)離婚案件“冷靜期”，4個月挽救24個家庭“，http://news.163.com/16/1114/16/C5RKUTVE000187V5.html，最后訪問時間：2019年2月2日。2017年3月，四川省安岳縣法院率先推出針對輕率型離婚夫妻在訴訟離婚環(huán)節(jié)的《離婚冷靜期通知書》，截止記者報道時到期的10對離婚當事人中約90%未再提出離婚。[注]人民日報：“四川試水離婚冷靜期5個月，九成夫妻冷靜后沒離”，http://news.hsw.cn/system/2018/0831/1019692.shtml?mobile=z8LMP91i, 最后訪問時間：2018年10月9日。因此，我們有理由相信，《民法典各分編(草案)》第854條規(guī)定的登記離婚冷靜期限制將有助于規(guī)避當事人因倉促決定離婚而產(chǎn)生的預測偏差，在未來減少輕率離婚。

(二) 我國設置登記離婚冷靜期制度符合立法趨勢

如學者所言，“離婚自由是相對自由，是法律允許范圍內(nèi)的自由?！盵注]陳葦：《當代中國內(nèi)地與港、澳、臺婚姻家庭法比較研究》，群眾出版社2012年版，第438頁。隨著離婚率的逐漸攀升，已有許多國家改革其離婚法律制度。維護離婚自由并設置適當?shù)碾x婚程序成為各國、各地區(qū)的普遍做法。有法律規(guī)定滿一定期限的婚姻才可申請協(xié)議離婚。《法國民法典》第230條第三款規(guī)定夫妻雙方在結(jié)婚后6個月內(nèi)，不得提出相互同意離婚的請求。《澳大利亞家庭法》第44條對不滿兩年的短期婚姻的解除做了限制性規(guī)定，要求雙方在申請離婚前在指定調(diào)解機構(gòu)或家庭咨詢員的幫助下已經(jīng)考慮了和解的可能性。[注]白紅平：《中澳婚姻家庭法律制度比較研究》，法律出版社2012年版，第179頁。根據(jù)《瑞士民法典》第111條的規(guī)定，夫妻雙方全面合意要求離婚的，法院應采取多次分別和共同與雙方座談聽取意見的方式為之，法院確信離婚系基于自愿、經(jīng)慎重考慮后提出并確信離婚協(xié)議和子女撫養(yǎng)的共同申請可被認許的，方同意其離婚。[注]參見《瑞士民法典》，戴永盛譯，中國政法大學出版社2016年版，第53頁。

也有法律要求當事人申請離婚后必須經(jīng)過一定的考慮期。就設置離婚冷靜期而言，可分為離婚冷靜期滿即可正式辦理離婚手續(xù)的情形和離婚冷靜期滿后須再次提出離婚申請的情形。依據(jù)《英國家庭法》第6條和第7條的規(guī)定，離婚當事人作出婚姻破裂的聲明后，須給雙方當事人一定期間以反省能否挽救婚姻和作為實現(xiàn)和解的機會，并考慮對今后作出何種安排。這一期間為反省和考慮期，期限為9個月。[注]參見“英國家庭法典”(1996)，張雪忠等譯，載中國法學會婚姻法學研究會：《外國婚姻家庭法匯編》，群眾出版社2000年第1版，第4～7頁?！斗▏穹ǖ洹返?31條的規(guī)定屬于后一種情形，如夫妻雙方堅持離婚意愿，法官向他們指出給予他們3個月的考慮期限之后，須重新提出離婚申請。[注]參見《法國民法典》，羅結(jié)珍譯，法律出版社2005年3月版，第215～216頁《葡萄牙民法典》第1775條和第1776條也規(guī)定，夫妻可隨時向法院申請兩愿離婚，法官在接獲申請后，應召集夫妻雙方舉行一次會議，并在會議上試行調(diào)解雙方；若調(diào)解不能時，應提醒夫妻雙方應該在自會議之日起3個月反思期過后更新其離婚請求，否則相關請求歸于無效。[注]參見《葡萄牙民法典》，唐曉晴等譯,北京大學出版社2009年版，第312頁。

以上立法表面上是對離婚自由作出一定程序限制，但其追求的目標是通過程序設置，以探求乃至反復確認當事人離婚意思，減少輕率離婚。此處“確認離婚意思”應當理解為“包括確認離婚意思本身是否存在、確認離婚意思是否伴隨著對離婚的各種后果有正確的認識以及確認對離婚的各種后果，特別是對子女的保護存在恰當?shù)耐咨频暮弦狻！盵注][日]利谷信義等：《離婚法社會學》，陳明俠、徐繼華譯，謝懷栻校，北京大學出版社1991年版，第31頁。我國《民法典各分編(草案)》第854條實際上追求的也是確認離婚合意。之所以給申請登記離婚的當事人設置一段冷靜期間，是為了讓離婚當事人在非沖動的狀態(tài)下，審慎地思考離婚及其后果，將理性的權(quán)衡注入感性的沖動與急躁之中，以探求二者交融后的真實合意。這種溫和地敦促當事人反復考慮、最終減少當事人輕率離婚的方式，整體上是適合我國目前法治狀況的。

(三) 我國設置為期一個月的登記離婚冷靜期制度具有合理性

我國《民法典各分編(草案)》第854條規(guī)定了1個月的登記離婚冷靜期，這一法定期限的適用不以離婚當事人雙方同意為條件。結(jié)合我國登記離婚的現(xiàn)實情況，設置法定的離婚冷靜期間具有必要性。同時，離婚冷靜期的必要性決定了冷靜期限不宜過長，我國設置1個月的冷靜期限也具有現(xiàn)實合理性。

第一，綜合考慮我國離婚登記程序的現(xiàn)實情況，不論是離婚當事人本人還是民政部門，都無法判斷一對離婚當事人是否應當適用離婚冷靜期制度，離婚冷靜期制度的強制適用具有必要性。具體而言，一方面，是否適用離婚冷靜期的決定權(quán)不可交予離婚當事人，否則登記離婚中的冷靜期制度將名存實亡。這是因為如果將是否適用冷靜期的選擇權(quán)賦予離婚當事人，那么沖動型離婚當事人在爆發(fā)狀態(tài)下很可能有一方或雙方非冷靜地拒絕適用冷靜期，最終導致登記離婚冷靜期制度的立法目的落空?！都沂聦徟蟹绞礁母锏囊庖姟芬?guī)定，訴訟離婚中適用冷靜期的構(gòu)成要件包括“經(jīng)雙方當事人同意”和“人民法院可以”，這二者缺一不可，并且后者的實現(xiàn)以前者成立為必要前提。這實際上將訴訟離婚中冷靜期制度適用與否的決定權(quán)交給離婚當事人。本文認為，這一規(guī)定對于登記離婚制度不具有可借鑒性。訴訟離婚中，即便不適用離婚冷靜期制度，一段較長的審理期實際上發(fā)揮著冷卻功能。相比之下，登記離婚既無一段較長的審理等待期間，也無中立第三人的實體裁判程序，僅存在登記機關的形式審查程序。另一方面，登記離婚程序中是否適用冷靜期的決定權(quán)也無法交予婚姻登記機關。這主要是因為在申請登記離婚的程序中，我國婚姻登記機關并無劃分離婚當事人婚姻狀況的職責，也缺乏準確區(qū)分已死亡婚姻和僅存在低度沖突的有危機婚姻的專業(yè)能力。如果將決定權(quán)賦予婚姻登記機關，也會在實踐中產(chǎn)生區(qū)分標準難把握、區(qū)分結(jié)果不一或權(quán)力濫用的情況。由此觀之，對于申請登記離婚的當事人設置法定的離婚冷靜期間具有必要性。

第二，離婚冷靜期的必要性決定了在設置冷靜期的具體期限長短時，應當努力實現(xiàn)保護已死亡婚姻當事人的離婚自由與防止輕率型離婚之間利益的平衡。設置1個月的冷靜期限是平衡二者的最佳砝碼，在登記離婚的天平上放置過長或過短的冷靜期間都將使之失衡。

其一，為避免存在高度沖突的離婚當事人在一段較長時間內(nèi)陷入離婚登記程序，1個月的離婚冷靜期間不宜再延長。曾有學者建議“借鑒國外立法經(jīng)驗，給離婚當事人一個較長的冷靜考慮期，考慮期以3個月為宜?！盵注]陳葦：《中國婚姻家庭法立法研究》，群眾出版社2010年版，第313頁。我國《家事審判方式改革的意見》規(guī)定了訴訟離婚程序中離婚冷靜期的上限，該期限為不超過3個月。就這一制度的具體落實而言，全國多個地方法院通過向當事人下發(fā)《離婚冷靜通知書》等形式適用冷靜期制度，此時法院享有在具體案件中確定冷靜期長短的裁量權(quán)，不超過3個月即可。與這些做法不同的是，廣東省高級人民法院明確了訴訟離婚冷靜期制度適用條件和期限。該院發(fā)布的《廣東法院審理離婚案件程序指引》第28條和第29條明確規(guī)定，人民法院可設置的情緒約束冷靜期不得超過20日，可設置情感修復冷靜期的期限不得超過60日。[注]根據(jù)《廣東法院審理離婚案件程序指引》第27條、第28條和第29條的規(guī)定，離婚冷靜期可區(qū)分為情緒約束冷靜期和情感修復冷靜期，前者以“庭審過程中當事人情緒過于激動，不能理性表達意見”為啟動條件，人民法院可設置的情緒約束冷靜期不得超過20日；后者以“離婚一方當事人暫時不愿意接受調(diào)解，另一方當事人明確作出主動修復情感承諾，人民法院認為雙方確實還有和好可能的”為啟動條件，人民法院設置情感修復冷靜期的期限不得超過60日。整個訴訟離婚的冷靜期間上限為80日。我國訴訟離婚中設置離婚冷靜期限的司法實踐表明，這一期限并非為不可變的3個月，而是由法官在具體案件中適度裁量。本文認為，在登記離婚制度中，若將離婚冷靜期固定為3個月，一方面，該期限不僅一改登記離婚即申即準的形式審查之習慣，也明顯大于當前我國訴訟離婚司法實踐中冷靜期限的長度，故不難預料一些民眾對這一期限可能持有的消極態(tài)度；另一方面，3個月的強制性冷靜期也妨礙了已死亡婚姻的離婚當事人及時解除婚姻關系。根據(jù)當事人婚姻關系狀況的不同，我國申請登記離婚的婚姻關系可粗略區(qū)分為存在高度沖突的已死亡婚姻和僅存在低度沖突的有危機婚姻，離婚冷靜期主要針對的是后者中的輕率型離婚。對于已死亡婚姻，離婚當事人提出登記離婚申請是充分考慮的結(jié)果，實際上并無適用冷靜期的客觀需要，但如前文所述，冷靜期的強制性意味著所有申請登記離婚的離婚程序都應當經(jīng)過這一法定期間。因此，為了緩解離婚冷靜期強制性對已死亡婚姻的影響，登記離婚制度中冷靜期期間不可過長，以恰當發(fā)揮其冷卻功能的期限為最佳。

其二，離婚冷靜期制度功能的實現(xiàn)建立在相對較長的時間段的基礎上，如果這一期間過短，實際上違背了設立離婚冷靜期制度的初衷。英國(9個月)和法國(3個月)的冷靜期限在某種程度上可以印證離婚冷靜期制度本身對設置一定較長期限的要求。我國規(guī)定1個月的冷靜期間雖然顯著少于英、法等國的規(guī)定，但也足夠為有爆發(fā)性矛盾但不致于婚姻破裂的雙方提供適當?shù)睦潇o緩沖期間，促使離婚當事人將即刻必須離婚的念頭放一放，重新反復審視其婚姻狀況和家庭責任。如果我國將這一期間縮短至15天或更短，這與域外立法以月為計算單位的冷靜期間差距更大，此時登記離婚冷靜期制度的立法目的能否實現(xiàn)難以估量。

綜上，我國《民法典各分編(草案)》第854條設置1個月的法定登記離婚冷靜期間具有必要性和現(xiàn)實合理性。這既能夠為有危機的婚姻當事人提供緩沖冷靜的時間，也避免將已死亡婚姻的當事人置于婚姻關系久拖不決的境地。

四、 我國《民法典各分編(草案)》登記離婚冷靜期制度的完善建議

(一) 登記離婚冷靜期制度應重視未成年子女保護

倘若登記離婚冷靜期制度能夠在我國順利實施，無疑有助于我國從“最自由”的登記離婚制度過渡到適度限制離婚自由的狀態(tài)，但這一立法模式距離充分保護未成年人權(quán)益仍有一定距離。

在婚姻家庭關系中，保護未成年子女利益的意義重大。就父母與未成年子女之間的親屬身份關系而言，婚姻當事人不僅享有離婚自由的權(quán)利，也應當盡到為人父母的責任。我國《婚姻法》總則部分第4條的規(guī)定要求婚姻關系應當和睦和諧，婚姻制度應當有助于維護家庭倫理道德。有學者提出，“婚姻家庭是社會最基礎的單位，在目前社會階段其還普遍承擔著養(yǎng)老育幼的功能，國內(nèi)外研究都證明它是兒童成長的最佳環(huán)境，因此維護婚姻家庭的穩(wěn)定和完整應該是婚姻法的立法導向?！盵注]余華：“我國離婚法定理由制度之不足及完善”，載《法學雜志》2010年第8期，第114頁。聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》也認為家庭是社會的基本單位，是兒童健康成長的必要環(huán)境。我們每個人都出身于家庭，成長于家庭，我們的孩子，孩子們的孩子，都將成長于不同模式的家庭，[注]參見[美]貝蒂·費里丹：《第二階段》，小意譯，江蘇人民出版社2007年版，第71～72頁。有未成年子女的當事人在離婚時應當更加慎重思考婚姻是否真的已經(jīng)死亡。

有國家已在法律制度中突出保護婚姻家庭關系中的未成年子女。韓國夫妻協(xié)議離婚須經(jīng)家庭法院確認，根據(jù)《韓國民法典》第834條至第836條之規(guī)定，向家庭法院申請確認離婚意思的欲協(xié)議離婚者，有要撫養(yǎng)的人，需要經(jīng)過3個月，沒有要撫養(yǎng)的人，則須經(jīng)過1個月，等待期間屆滿后，離婚當事人方可得到家庭法院對離婚意思的確認。[注]參見《韓國民法典、朝鮮民法典》，金玉珍譯，北京大學出版社2009年版，第129頁。這一立法例增加了有未成年子女的離婚當事人的冷靜期期間，以保護未成年子女利益。根據(jù)我國澳門地區(qū)《民法典》第1628條和第1630條之規(guī)定，不論是由法院裁判還是由民事登記局局長批準的兩愿離婚，其共同要求是申請人需結(jié)婚滿一年；不同之處在于，如果有屬于雙方共同的未成年子女的夫妻，則需要向管轄法院申請兩愿離婚，沒有屬于雙方共同的未成年子女的夫妻，則可向有權(quán)限的民事登記局申請兩愿離婚。[注]參見澳門特別行政區(qū)政府印務局網(wǎng)站，https://bo.io.gov.mo/bo/i/99/31/codcivcn/codciv0001.asp#l4t1，最后訪問時間：2018年10月9日。與之相似，《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》也根據(jù)有無未成年子女的不同，區(qū)分協(xié)議離婚當事人須經(jīng)訴訟程序或在戶籍登記機關辦理。[注]《俄羅斯聯(lián)邦家庭法典》第19條第1款規(guī)定:沒有共同的未成年子女的夫妻協(xié)議離婚時，在戶籍登記機關辦理。第3款規(guī)定從提交離婚申請之日起滿1個月，戶籍登記機關辦理離婚并發(fā)給離婚證明。參見“俄羅斯聯(lián)邦家庭法典”，鄢一美譯，載中國法學會婚姻法學研究會編：《外國婚姻家庭法匯編》，群眾出版社2000年第1版，第470頁。這一立法模式保障了有未成年子女的夫妻離婚時在程序上的審慎性，對于有未成年子女的離婚當事人采訴訟離婚模式，意味著有更多法律干涉的空間，減少離婚當事人離婚的恣意損害未成年子女利益的可能性。

我國民法典婚姻家庭編也應當在離婚登記中突出對未成年子女的程序性保護，將社會主義核心價值觀融入民事法律規(guī)范，使家庭美德外化于法律規(guī)范。鑒于《民法典各分編(草案)》已規(guī)定1個月的離婚冷靜期間，筆者建議可考慮適當延長有屬于雙方共同未成年子女的離婚當事人的離婚冷靜期，以2-3個月為宜。從客觀上看，延長期限可使得夫妻雙方有更長的緩和期和考慮期，有助于促進低度沖突的夫妻在這一期間加強溝通交流，最終減輕輕率離婚對未成年子女的負面影響。從價值平衡的角度，有未成年子女的離婚當事人相比無未成年子女的離婚當事人，應當更多地承擔起審慎考慮未成年子女在內(nèi)的離婚成本及后果的責任。一方面，在選擇協(xié)議離婚時，有未成年子女的離婚當事人應當權(quán)衡離婚對其未成年子女可能的影響以及離婚后其對未成年子女的撫養(yǎng)問題等，顯然，這一過程需要耗費更多的時間和精力。但另一方面，這個期間也不宜過長，否則不利于一些確實屬于高度沖突的離婚當事人盡快從一段死亡的婚姻中走出?？傊?，應當做好當事人離婚自由和未成年子女利益保護之間的平衡。

(二) 登記離婚冷靜期制度應設置家暴的但書條款

家庭暴力屬于典型的危及人身生命安全的夫妻間高度沖突。如果家暴情形確實存在，當事人因家暴而要求離婚的意思表示是妥善的，法律無須再做規(guī)制。首先，家庭暴力對受害者一方是嚴重的肉體和精神雙重折磨，是對基本人權(quán)的嚴重侵犯。據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，家庭暴力是導致我國夫妻離婚的第二大緣由，家暴案件中有91.43%是男性對女性實施家暴，家暴形式主要以毆打、打罵和辱罵為主。[注]數(shù)據(jù)來源：最高人民法院2016-2017《司法大數(shù)據(jù)專題報告之離婚糾紛》。家暴是一只披著親情外衣的惡狼。對處于弱勢的受害婦女而言，如若能夠與施暴方達成離婚合意是極不容易的。當家暴情形出現(xiàn)時，如果繼續(xù)要求申請離婚的當事人經(jīng)過冷靜期后才可正式離婚，那么家暴一方很可能出現(xiàn)反復或反悔的情形，試圖向受害者作出不可靠的承諾或繼續(xù)施暴。其次，離婚是結(jié)束一段因家暴而死亡的婚姻關系的最佳手段。國外已有大量的實證研究證實離婚是遏制家庭暴力的安全閥。[注]See Gillis, A. R, So Long as They Both Shall Live: Marital Dissolution and the Decline of Domestic Homicide in France, 1852-1909.American Journal of Sociology (1996), pp. 1273-1305.也有社會研究表明，若使婦女更容易地從一段受虐婚姻中解脫出來，可以減少整個社會的家庭暴力的數(shù)量。[注]See Catlett, B. S., & Artis, J. E., Critiquing the Case for Marriage Promotion: How the Pro-marriage Movement Misrepresents Domestic Violence Research, Violence Against Women (2004), pp. 1226-1244.美國社會學家Lisa Stolzenberg和Stewart J. D’ Alessio的研究認為，為幫助減少尋求離婚的夫妻之間的家庭暴力犯罪，強制分居的期限可能需要取消或縮短，已婚夫妻在最終離婚前強制分居時間越長，可能會擴大配偶的受害率。[注]See Lisa Stolzenberg, Stewart J. D’ Alessio, The Effect of Divorce on Domestic Crime, Crime & Delinquency (2007), pp.281-302.我國設置離婚冷靜期的目的在于為夫妻中、低度沖突中提供緩和考慮期間，促使當事人走出非理性的泥沼。但這個期間對家庭暴力這種高度夫妻沖突并無益處，如果在家暴關系中設置離婚冷靜期，只能起到使沖突復雜化、拖延婚姻的后果。最后，協(xié)助當事人結(jié)束一段涉及家暴的婚姻關系符合我國保護婦女兒童的立法理念。家庭暴力對受害方和未成年子女的傷害無需贅言，于社會穩(wěn)定也無增益，即便受害方可以在冷靜期間申請人身安全保護令等，但因家暴要離婚的合意實在無須再思量。

結(jié) 論

婚姻本質(zhì)上具有人身屬性。輕率的離婚合意并非婚姻制度保護的離婚自由。我國離婚冷靜期制度應當以確認離婚合意為要旨，通過冷靜期間促使離婚當事人做出妥善的非輕率合意。同時，婚姻法律制度應當實現(xiàn)適度的前瞻性和開放性，在離婚制度中堅持保護弱者權(quán)利的立法價值，對于有屬于雙方共同的未成年子女的夫妻應設置更長的冷靜期間，對于有家暴情形的登記離婚申請則無離婚冷靜期適用的余地。這是將我國社會主義核心價值觀融入民事法律規(guī)范的具體體現(xiàn)，也是和諧家庭美德內(nèi)化于人民心中的必然要求。