套路貸的犯罪數(shù)額認(rèn)定

何 鑫 /文

一、問題的提出

【江濤等敲詐勒索案】行為人出借資金時，要求被害人簽訂雙倍甚至更高的借款金額，并以保證金、材料費、上門費、手續(xù)費、中介費等名義扣減部分借款本金，并制定了苛刻的逾期、違約條件。在被害人沒有按要求還款后，由催收員上門按照借條的“條面金額”索取高額債權(quán)，并采取言語威脅、堵鎖眼、噴漆等脅迫、滋擾方式逼迫被害人及家屬籌款還錢。

本案的爭議焦點之一，是犯罪數(shù)額應(yīng)否扣除合法利息。辯護(hù)人提出，犯罪數(shù)額應(yīng)當(dāng)扣除部分合法利息，而南京市秦淮區(qū)人民法院則認(rèn)為，在“套路貸”案件中，除被害人實際收到的本金外，虛高債務(wù)以及以利息、違約金、保證金、中介費、服務(wù)費等各種名目扣除或收取的額外費用均應(yīng)認(rèn)定為犯罪數(shù)額。［1］

上述法院的意見，代表了當(dāng)下司法機關(guān)的主流觀點，2017 年10 月上海市發(fā)布的《關(guān)于本市辦理“套路貸”刑事案件的工作意見》、2018 年3 月浙江省發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件的指導(dǎo)意見》均作出了與上述法院意見相似的規(guī)定。2019年2月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發(fā)布的《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡稱《套路貸意見》，在犯罪數(shù)額的認(rèn)定上于第6 條作出了與上述地方指導(dǎo)意見類似的規(guī)定。該條第1 款規(guī)定：在認(rèn)定“套路貸”犯罪數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)與民間借貸相區(qū)別，從整體上予以否定性評價，“虛高債務(wù)”和以“利息”“保證金”“中介費”“服務(wù)費”“違約金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的財物，均應(yīng)計入犯罪數(shù)額。第2 款規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人實際給付被害人的本金數(shù)額，不計入犯罪數(shù)額。為貫徹落實《套路貸意見》，江蘇省和浙江省分別于2019 年6 月、7 月發(fā)布了《關(guān)于建立健全嚴(yán)厲打擊“套路貸”溝通協(xié)調(diào)機制的意見》（以下簡稱《江蘇省意見》）、《關(guān)于辦理“套路貸”相關(guān)刑事案件若干問題的紀(jì)要》（以下簡稱《浙江省紀(jì)要》），在犯罪數(shù)額認(rèn)定問題上對上述內(nèi)容進(jìn)行了重申或細(xì)化。

根據(jù)上述中央和地方套路貸案件處理意見，司法實踐中法院在適用《套路貸意見》第6 條時往往不具體考察借貸雙方在簽訂、履行借貸合同過程中對所涉資金的主觀態(tài)度、履約情況，一概將本金以外的虛高債務(wù)、利息、違約金等均計入犯罪數(shù)額。然而，這可能并不符合司法解釋原意，可能存在以下三個方面的問題。

第一，忽視了非法民間借貸行為與套路貸刑事犯罪行為的區(qū)分。行為構(gòu)成犯罪，是認(rèn)定犯罪數(shù)額的前提。套路貸是一系列違法犯罪行為的總稱，既包括違反民事法律、行政法律的行為，也包括違反刑事法律的行為。因此，正確區(qū)分套路貸案件的罪與非罪是認(rèn)定犯罪數(shù)額的首要問題。但是，由于有的司法機關(guān)未能準(zhǔn)確把握《套路貸意見》第6 條所明確規(guī)定的套路貸刑事案件“應(yīng)當(dāng)與民間借貸相區(qū)別，從整體上予以否定性評價”的精神，“一律”“予以否定性評價”。套路貸由于具有民間借貸的表象，且行為人主觀上都以獲取相關(guān)資金為目的，手段上也具有一定的欺詐、脅迫等性質(zhì)，這導(dǎo)致其在民事違法行為與刑事犯罪行為之間往往較難區(qū)分。但是，司法機關(guān)不能因為“難區(qū)分”便“不區(qū)分”，而是應(yīng)當(dāng)仔細(xì)甄別民事違法部分與刑事犯罪部分，從而決定能否“從整體上予以否定性評價”。

第二，混淆了合法之債、自然之債、無效之債與犯罪數(shù)額的界限。根據(jù)2015 年最高人民法院發(fā)布的 《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》），當(dāng)事人約定的利息與違約金分為三種情形：一是合法之債（年利率≤24%），二是自然之債（24%〈年利率≤36%），三是無效之債（年利率〉36%）。貸款人為了獲取高額利息與違約金，往往通過“材料費”“上門費”“手續(xù)費”“中介費”“保證金”等變相提高利息與違約金，通過虛假訴訟的手段獲取自然之債與無效之債。但是，應(yīng)當(dāng)注意，即使行為人實施了虛假訴訟訴訟行為，也應(yīng)當(dāng)對合法利息予以扣除，因為該部分資金本來就是受法律所保護(hù)的。

第三，忽視了借款人意思自治與借貸目的實現(xiàn)與否的考察。在借貸雙方簽訂、履行合同過程中，如果不考察借貸合同是否基于“意思自治”、借貸需求是否基本得到滿足、借貸目的是否基本實現(xiàn)等情況，則有“套路貸”認(rèn)定擴大化的傾向。盡管行為人在簽訂合同過程中存在不當(dāng)?shù)摹疤茁贰?，例如虛增借貸金額、設(shè)置過高的利息與違約金，但是只要借貸合同是基于借貸雙方的意思自治，且沒有侵害到國家、社會和其他人的利益，便沒有法益受到侵害。這時，刑法就不應(yīng)當(dāng)強行介入民事領(lǐng)域。同時，如果借款人的借款需求得以滿足、借貸目的得以實現(xiàn)，司法機關(guān)仍然因為存在“套路”而否定民間借貸部分，這也不符合確實存在民間借貸關(guān)系的事實。

二、不規(guī)范民事套路與犯罪套路的區(qū)分

根據(jù)《套路貸意見》第1 條和第2 條，屬于刑事犯罪的套路貸具有兩個特征：一是具有非法占有目的；二是使用套路形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系。套路貸核心內(nèi)涵可以概括為以非法占有目的通過各種方式形成虛假債權(quán)債務(wù)關(guān)系。在不規(guī)范的民間借貸中行為人往往也表現(xiàn)出一定的占有他人財物的目的，在主觀上具有與刑事犯罪的非法占有目的的相似性。因此，非法占有目的的認(rèn)定與客觀上使用的套路具有較為密切的關(guān)聯(lián)性。不規(guī)范民間借貸雖然也存在一定的欺詐、脅迫等套路，但是該套路難以肯定行為人具有非法占有目的，其在性質(zhì)上屬于民事欺詐或者可撤銷的合同等。但是，《套路貸意見》對非法占有目的及作為其表現(xiàn)的套路的范圍并未予以明確，其使用的“等方式”“包括但不限于”等詞語使司法機關(guān)難以準(zhǔn)確把握套路的本質(zhì)和范圍。因此，為實現(xiàn)準(zhǔn)確定罪、恰當(dāng)量刑，亟待厘清。

（一）套路的解構(gòu)及類型化

根據(jù)《合同法》的相關(guān)規(guī)定，借貸合同大致可以劃分為三個階段：一是合同訂立階段，二是合同履行階段，三是違約責(zé)任階段。同時根據(jù)《合同法》，借貸合同中所涉資金包括本金、利息（逾期利息）和違約金三部分。因此，套路貸中的套路的設(shè)置圍繞三個階段針對本金、利息與違約金展開，通常從五處著手，如下圖。

據(jù)此，大致可以將套路分為以下幾種類型。

第一，針對合同簽訂的自愿性設(shè)置套路。貸款人往往以發(fā)布低息、無需抵押和征信等信息誘騙借款人前來借款，［2］當(dāng)借款人前來借款時，貸款人采取暴力、脅迫或者乘人之危等手段，［3］在影響借款人意思表示的真實性的情形下與借款人簽訂借貸合同。

第二，針對借貸關(guān)系的真實性設(shè)置套路。此種情形下，貸款人的目的不在于賺取利息，而是憑借形成的虛假借貸關(guān)系向借款人索取虛假債務(wù)，或者占有抵押物。具體的手段表現(xiàn)為，在與借款人簽訂借貸合同后以各種名義不給付本金或給付極少的本金，［4］或者在簽訂合同時同時以擔(dān)保為名簽訂抵押物買賣合同和全權(quán)委托書，并非法占有、出賣抵押物。［5］

第三，針對合同內(nèi)容設(shè)置套路。包括幾種情形。一是虛構(gòu)或者隱瞞合同內(nèi)容。例如，使借款人在不清楚合同條款的情形下簽訂合同。［6］二是，針對本金設(shè)置套路。在該類型套路中，貸款人的目的是非法占有已給付的本金。手段表現(xiàn)為，通過安裝費、家訪費、辛苦費、行規(guī)等各種名義扣除本金，［7］或者其本來就具有惡意制造或肆意認(rèn)定違約的意圖，在與借款人簽訂虛高債權(quán)債務(wù)合同并制造已經(jīng)給付虛高資金的銀行流水后，將虛高部分資金要回，并惡意制造或肆意認(rèn)定違約讓借款人按照虛高合同部分還款。［8］三是變相提高借貸利率。該類型套路中，貸款人的目的是賺取高額利息。具體的手段是變相提高借貸利率，包括虛增借貸數(shù)額或者扣除各種名目的費用以減少本金給付。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第26 條，年利率超過24%不足36%的利息屬于自然之債；超過年利率36%的利息，屬于無效之債。為達(dá)到收取高額利息的目的，行為人通過各種方式使借貸合同在形式上滿足法律規(guī)定，繼而使之能夠得到民事法律保護(hù)。四是變相提高違約金。根據(jù)《民間借貸規(guī)定》第30 條，逾期利率、違約金以及其他費用總計不得超過年利率24%，超過24%不足36%的部分屬于自然之債，超過36%的部分屬于無效之債。貸款人未獲取高額違約金往往通過虛增借款金額等方式，使高額違約金能夠得到民事法律保護(hù)。五是設(shè)置不合理的合同條款。如設(shè)置嚴(yán)格的違約條件和極高的利息或者違約金。

（二）犯罪套路的本質(zhì)及類型

在上述套路中，并非所有的套路都能夠表明行為人具有非法占有目的，也并非所有套路都具有構(gòu)成要件符合性，繼而涉嫌套路貸犯罪，有些僅屬于不規(guī)范的民間借貸行為。為確保合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的公平與公正，法律對當(dāng)事人行使意思自治進(jìn)行了多方面的限制，但是在實際的借貸過程中，貸款人往往仍存在不規(guī)范的行為。例如《合同法》第54 條規(guī)定的以欺詐、脅迫、乘人之危方式訂立的合同或者訂立顯失公平的合同，這些行為在客觀上與刑法規(guī)定的詐騙罪、強迫交易罪等犯罪的構(gòu)成要件行為具有相似性。但是當(dāng)欺詐、脅迫程度未達(dá)到刑法分則犯罪構(gòu)成要件所要求的程度時，作為可撤銷合同處理即可，即使行為人意欲獲取一定的財物，也不能認(rèn)定為刑事犯罪。

《套路貸意見》第2 條在第1 條有關(guān)套路貸定義的基礎(chǔ)上，對套路貸與民間借貸行為進(jìn)行了區(qū)分。其主要從兩個方面進(jìn)行認(rèn)定：一是貸款人的主觀目的，是“為了到期按照協(xié)議約定的內(nèi)容收回本金并獲取利息”，還是為了“非法占有他人財物”；二是是否使用套路。對于不具有非法占有目的，也未使用套路形成虛假債權(quán)債務(wù)的，不應(yīng)視為套路貸。根據(jù)《套路貸意見》第1 條，除了形成虛假債權(quán)債務(wù)的套路，還存在“假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂‘借貸’或變相‘借貸’‘抵押’‘擔(dān)?！认嚓P(guān)協(xié)議”。涉嫌犯罪的貸款人在主觀上必須具有非法占有目的，但是《套路貸意見》對非法占有目的的規(guī)定并不明確，民間借貸中涉及財產(chǎn)的部分包括本金、利息以及違約金三個部分，行為人意欲占有哪些范圍內(nèi)的資金屬于非法占有，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是什么？是否只要相關(guān)行為不符合法律法規(guī)就能被認(rèn)定為套路？

筆者認(rèn)為，民間借貸屬于市場經(jīng)濟的組成部分，其遵循自由競爭的市場機制，在法律上表現(xiàn)為合同當(dāng)事方的有限的意思自治以及自愿原則。套路貸應(yīng)當(dāng)從廣義上進(jìn)行理解，只要貸款人的行為不符合相關(guān)法律規(guī)定，且妨礙了借款人意思自治的實現(xiàn)，都可認(rèn)定為套路貸，與是否構(gòu)成犯罪無關(guān)。因為，是否構(gòu)成犯罪，還需要從刑法分則規(guī)定的犯罪構(gòu)成上進(jìn)行考察。但是，對于借款人同意等沒有違背意愿的行為或者雖然違背但僅屬于民事欺詐或者輕微脅迫的行為，不能認(rèn)定為套路貸，［9］而僅應(yīng)當(dāng)作為不規(guī)范的民事借貸行為來處理。理由是，根據(jù)2000 年最高人民法院《關(guān)于對為索取法律不予保護(hù)的債務(wù)非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》，為索取高利貸、賭債等法律不予保護(hù)的債務(wù)，非法扣押、拘禁他人的，定非法拘禁罪。這表明，我國司法實踐中是根據(jù)有無事實上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為依據(jù)認(rèn)定非法占有目的。因此，套路貸包含了民事不法的套路貸和刑事不法的套路貸。套路貸對相關(guān)利益的獲取違背了市場的獲利機制，表現(xiàn)為兩種情形：一是借貸合同的簽訂違背了借款人的意志，二是相關(guān)債權(quán)債務(wù)關(guān)系是虛假的（事實上未曾發(fā)生的）。因此，對于《套路貸意見》第1 條有關(guān)“誘使或迫使被害人簽訂協(xié)議”與“形成虛假債權(quán)債務(wù)”應(yīng)當(dāng)是或然關(guān)系?？梢苑譃橐韵氯N類型：

第一，強迫交易型。對于迫使借款人簽訂協(xié)議的情形，即使相關(guān)協(xié)議符合法律規(guī)定，也違背了民事合同訂立的自愿原則，當(dāng)脅迫行為足以使交易相對方產(chǎn)生恐懼心理且足以抑制其反抗而不得已進(jìn)行交易時，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強迫交易罪。［10］尚未達(dá)到該程度的只能認(rèn)定為可撤銷的合同，以民事手段來處理。

第二，借貸幌子型。以該借貸合同為幌子，誘使借款人簽訂房屋、汽車等抵押、買賣協(xié)議，并非法占有抵押、擔(dān)保物。此種情形，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪。

第三，形成虛假債權(quán)債務(wù)型。針對本金、利息和違約金，借款人往往采取少支付本金、簽訂虛高借貸金額等變相提高利息、違約金以及肆意制造、認(rèn)定違約等形式形成虛假債權(quán)債務(wù)。形成虛假債權(quán)債務(wù)的實質(zhì)是設(shè)定債權(quán)，對于設(shè)定債權(quán)的行為，無論行為人采取的是欺騙還是脅迫手段，都不能單獨被評價為犯罪，因為其“與消滅債務(wù)最大的區(qū)別就是這種債權(quán)設(shè)定并不能直接導(dǎo)致占有財產(chǎn)的狀態(tài)的出現(xiàn)”。［11］因此，對于行為人性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)索債行為進(jìn)行評價。例如，根據(jù)2014 年最高人民檢察院《關(guān)于強迫借貸行為適用法律問題的批復(fù)》，行為人以非法占有為目的，以借貸為名采用暴力、脅迫手段獲取他人財物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪或者敲詐勒索罪。但是，如果行為人設(shè)定虛假債權(quán)的行為，是為了便于通過訴訟手段獲取非法利益，則認(rèn)定為虛假訴訟罪。

三、犯罪數(shù)額的具體認(rèn)定

在認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪的基礎(chǔ)上，才能將犯罪行為意圖非法占有的相關(guān)資金計入犯罪數(shù)額。但是，應(yīng)當(dāng)注意，并非一旦行為構(gòu)成犯罪，行為人意圖占有的資金便都應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。對于存在事實上的借貸關(guān)系的，屬于該民間借貸部分的合法的利息與違約金應(yīng)當(dāng)予以扣除。對此，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確把握套路貸“形成虛假債權(quán)債務(wù)”的本質(zhì)，以及恰當(dāng)理解《套路貸意見》第6 條第1 款的規(guī)定：在認(rèn)定“套路貸”犯罪數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)與民間借貸相區(qū)別，從整體上予以否定性評價，“虛高債務(wù)”和以“利息”“保證金”“中介費”“服務(wù)費”“違約金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的財物，均應(yīng)計入犯罪數(shù)額。

（一）犯罪數(shù)額的范圍

總的來說，侵犯財產(chǎn)罪的構(gòu)成要件結(jié)果是使被害人遭受財產(chǎn)損失，［12］財產(chǎn)損失及其多寡，反映了他人財產(chǎn)法益是否受到侵害以及侵害的程度。財產(chǎn)損失反映在行為人的非法占有目的中，表現(xiàn)為行為人意欲使他人遭受財產(chǎn)損失的數(shù)額。因此，套路貸案件總體上應(yīng)當(dāng)以行為人意欲使被害人遭受的財產(chǎn)損失作為認(rèn)定數(shù)額的依據(jù)，實際給付給被害人的本金數(shù)額，應(yīng)當(dāng)予以扣除。《套路貸意見》第6 條第2 款，明確將本金數(shù)額予以扣除。這在其他司法解釋中也有所體現(xiàn)，如2001 年最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》規(guī)定，“在具體認(rèn)定金融詐騙犯罪的數(shù)額時，應(yīng)當(dāng)以行為人實際騙取的數(shù)額計算。對于行為人為實施金融詐騙活動而支付的中介費、手續(xù)費、回扣等，或者用于行賄、贈與等費用，均應(yīng)計入金融詐騙的犯罪數(shù)額。但應(yīng)當(dāng)將案發(fā)前已歸還的數(shù)額扣除?！?/p>

根據(jù)本文第二部分，套路貸分為三種類型。強迫交易型套路貸侵犯的是經(jīng)濟活動中交易的自愿性，借貸幌子型套路貸是不以借貸為目的而是意圖非法占有抵押物等財產(chǎn)，其犯罪數(shù)額問題較為明確。值得討論的是形成虛假債權(quán)債務(wù)型套路貸的犯罪數(shù)額認(rèn)定，在此種套路貸中，民間借貸與套路貸交錯，界限較難區(qū)分，所涉資金的性質(zhì)較難界定。筆者認(rèn)為，對于形成虛假債權(quán)債務(wù)型套路貸的犯罪數(shù)額，應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合行為人的侵財手段進(jìn)行認(rèn)定。形成虛假債權(quán)債務(wù)型套路貸的行為人非法獲取他人財物的手段，是形成虛假債權(quán)債務(wù)后的索取財物行為。由于形成虛假債權(quán)債務(wù)的本質(zhì)是設(shè)定債權(quán)，不能單獨評價為犯罪，因此，只能根據(jù)后續(xù)作為索債手段的行為認(rèn)定犯罪數(shù)額。主要分為以下幾種情形。

第一，對于違反借款人意志的或者不符合法律規(guī)定的虛假債權(quán)、利息、違約金、中介費等費用一般均應(yīng)計入犯罪數(shù)額。形成虛假債權(quán)債務(wù)型套路貸的行為人意圖非法占有的即為其虛增的借貸金額，其形成虛假債權(quán)的手段為簽訂借貸協(xié)議后，違反被害人意志通過各種形式扣除的各種手續(xù)費、安裝費、行規(guī)費、中介費、辛苦費等，或者通過各種名義虛增借貸金額。其一，對于行為人借款人同意的虛增的自然之債和無效之債，一般不能認(rèn)定為行為人具有非法占有目的，因為該協(xié)議并未違反借款人的意思自治，當(dāng)其并未侵害到國家、公共或者他人利益時，刑事法律不宜過度介入市民領(lǐng)域。索債手段構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照非法拘禁罪、故意傷害罪等犯罪處理。其二，行為人自始具有以虛假訴訟手段占有虛高債務(wù)的，對于借款人同意的虛增自然之債和無效之債，應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。因為，該部分資金按照民事法律不能得到國家的強制性保護(hù)，通過虛假的借貸合同通過民事訴訟行為獲取此部分資金，侵犯了司法秩序。其三，以各種名義扣除的手續(xù)費、安裝費等的本質(zhì)是減少給付貸款本金，從而變相增加虛假債務(wù)數(shù)額，按照上述規(guī)則處理。

第二，在索取虛假債務(wù)過程中與被害人協(xié)商減少的資金，應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中予以扣除。一般來說，行為人在索債階段意圖非法占有的金額可以認(rèn)定為犯罪數(shù)額。但是，從作為被害人財產(chǎn)法益受到侵害表現(xiàn)的財產(chǎn)損失的角度來看，行為人在索債過程中與被害人協(xié)商減少的資金是行為人能夠?qū)嶋H獲取的數(shù)額，也是被害人財產(chǎn)損失的數(shù)額，因而應(yīng)當(dāng)予以扣除。

（二）“從整體上予以否定性評價”的理解與判斷

《套路貸意見》第6 條第1 款規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)與民間借貸相區(qū)別，從整體上予以否定性評價”，并不是全盤否定套路貸中存在民間借貸部分，而是指司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在從整體上分析前階段行為與后階段行為之間的關(guān)系、借貸關(guān)系是否真實存在、貸款人是否基本實現(xiàn)借貸目的的基礎(chǔ)上，合理評價、區(qū)分民間借貸部分與套路貸部分。借款人進(jìn)行民間借貸的目的是為了獲取資金以進(jìn)行其他活動，借貸目的的考察在套路貸相關(guān)犯罪的犯罪數(shù)額認(rèn)定中具有重要作用。因為，套路貸是假借民間借貸的名義侵犯他人的財產(chǎn)法益，而相關(guān)法益是否受到侵犯，則體現(xiàn)在借貸目的是否實現(xiàn)上。如果借款人實現(xiàn)了借貸目的，說明相關(guān)法益并未受到實質(zhì)侵害，存在民間借貸的事實關(guān)系；如果借貸目的未能實現(xiàn)，則說明不存在事實上的民間借貸關(guān)系。因此，借貸目的的實現(xiàn)與否是判斷有無事實上借貸關(guān)系的重要依據(jù)，應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合借貸目的的實現(xiàn)與否來理解第6條第1 款。

第一，對于雖然具有非法占有目的，但是履行了合同主要部分、具有事實上的借貸關(guān)系的情形，應(yīng)當(dāng)從整體上肯定合同的民間借貸性質(zhì)，但也應(yīng)當(dāng)與套路貸部分相區(qū)分。在此種情形下，借貸目的基本得到了滿足，所受到侵害的法益范圍較小。但是由于仍然存在形成虛假債權(quán)債務(wù)的部分存在，侵害到了借款人的相關(guān)法益，在該部分行為構(gòu)成犯罪時，應(yīng)當(dāng)予以定罪處罰。因而，對于該部分不存在合法依據(jù)的資金應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。

第二，對于根本不具有借貸目的、基本未履行合同的行為，應(yīng)當(dāng)整體上否定存在民間借貸，因為，此種情形下的行為人簽訂借貸合同或者給付少量本金的目的是為了形成虛假債權(quán)債務(wù)進(jìn)而非法獲取財物，且并未發(fā)生事實上的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，借款人的借貸目的也未曾實現(xiàn)。對于未發(fā)生借貸事實關(guān)系的，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)從整體上否定借貸行為的合法性，相關(guān)的虛假債務(wù)、利息、違約金沒有存在的合法依據(jù)，因而應(yīng)當(dāng)計入犯罪數(shù)額。

第三，對于整體上予以否定性評價的套路貸，也應(yīng)當(dāng)對民間借貸部分與構(gòu)成犯罪的套路貸部分進(jìn)行區(qū)分。行為人為形成虛假債權(quán)或者非法占有虛假債權(quán)，扣除各種名義的費用或者僅給付較少的本金，以至于合同僅履行了較少的部分。但是，只要借款人的借貸目的得到了部分的實現(xiàn)，那么便說明目的得到實現(xiàn)的該部分借貸關(guān)系是真實發(fā)生的，借款人的借款需求得到了部分滿足，在獲取了貸款資金后也實現(xiàn)了部分借貸目的，該部分借貸關(guān)系并沒有得到侵犯借款人的相關(guān)法益。因此，對于民間借貸部分的合理限度內(nèi)的利息、違約金等，應(yīng)當(dāng)在犯罪數(shù)額中予以扣除。

四、結(jié)語

套路貸犯罪數(shù)額的正確認(rèn)定，需要以合理把握套路貸的罪與非罪為前提，對于僅屬于不規(guī)范的民事套路所涉及的資金不應(yīng)計入犯罪數(shù)額。在理解《套路貸意見》第6 條第1 款時，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握住套路貸的本質(zhì)，根據(jù)非法占有資金的手段以及相關(guān)法益是否受到侵犯認(rèn)定犯罪數(shù)額。對于整體上予以否定評價的套路貸，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分民事不法與刑事不法部分，不應(yīng)將發(fā)生了事實上借貸關(guān)系的部分的合理的利息、違約金計入犯罪數(shù)額。

注釋：

［1］詳見（2018）蘇0104 刑初756 號刑事判決書。

［2］詳見（2018）豫0421 刑初264 號刑事判決書。

［3］詳見（2019）蘇0505 刑初92 號刑事判決書。

［4］詳見（2018）蘇0104 刑初443 號刑事判決書。

［5］詳見（2017）滬0115 刑初4550 號刑事判決書。

［6］詳見（2019）粵0703 刑初70 號刑事判決書。

［7］詳見（2018）蘇0991 刑初117 號刑事判決書

［8］詳見（2018）蘇0505 刑初633 號刑事判決書。

［9］參見陶建平：《高利貸行為刑事規(guī)制層次論析》，《法學(xué)》2018 年第5 期。

［10］參見劉憲權(quán)：《經(jīng)濟活動中以停止供貨相威脅行為性質(zhì)之司法認(rèn)定》，《政治與法律》2016 年第8 期。

［11］劉憲權(quán)：《刑法學(xué)名師講演錄（分論）》，上海人民出版社2016 年版，第644 頁。

［12］參見張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016 年版，第938 頁。