政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法制路徑

張 珺

一、問題的提出

《關(guān)于促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》(以下簡稱《綱要》)發(fā)布以來，在國家政策導(dǎo)向下，我國大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展勢頭迅猛。政府?dāng)?shù)據(jù)開放是我國促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動的有機組成部分，在國際上也已經(jīng)形成一種趨勢。國內(nèi)外關(guān)于政府?dāng)?shù)據(jù)開放的政策文件中均提到了商業(yè)發(fā)展、經(jīng)濟繁榮、民眾生活改善等方面的目標(biāo)?？梢?，政府?dāng)?shù)據(jù)開放致力于增進總體經(jīng)濟效益和社會公共利益。數(shù)據(jù)在當(dāng)前已成為一種重要的新資源，應(yīng)用場景廣泛，經(jīng)濟價值凸顯，以數(shù)據(jù)或數(shù)據(jù)產(chǎn)品為交易對象、以數(shù)據(jù)應(yīng)用為目的的市場逐漸形成并擴大。與此同時，一部分數(shù)據(jù)具有公共物品屬性，但市場對公共數(shù)據(jù)資源的配置不足，數(shù)據(jù)效用未得到充分發(fā)揮。因此，與數(shù)據(jù)應(yīng)用相關(guān)市場的發(fā)育伴隨著市場失靈，僅依靠市場自身調(diào)節(jié)無法有效解決上述問題，有必要通過國家干預(yù)保障健康的市場秩序。

政府通過提供數(shù)據(jù)資源實現(xiàn)對社會的服務(wù)，實際上是政府參與市場以實現(xiàn)國家干預(yù)的行為，體現(xiàn)了政府這只“看得見的手”的作用。從這一角度來看，它和政府提供義務(wù)教育、社會治安的本質(zhì)是一致的。政府參與市場的行為應(yīng)當(dāng)被納入法治軌道，科學(xué)的法律制度是政府?dāng)?shù)據(jù)開放實踐活動有效運行的必要保障，政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律制度應(yīng)當(dāng)面向社會需求，適應(yīng)政府能力，實現(xiàn)規(guī)則的協(xié)調(diào)性以及規(guī)范政府行為，實現(xiàn)個體與整體、經(jīng)濟與社會、效率與安全等利益的均衡。

二、政府?dāng)?shù)據(jù)開放行為的本質(zhì)：政府參與市場

開放政府?dāng)?shù)據(jù)已經(jīng)成為國際趨勢。應(yīng)當(dāng)如何從法學(xué)角度理解政府?dāng)?shù)據(jù)開放行為的性質(zhì)，進而確立制度并落到實處？本文從經(jīng)濟法視角進行闡釋。隨之而來的問題是，理解開放政府?dāng)?shù)據(jù)為什么需要經(jīng)濟法視角？

(一)政府?dāng)?shù)據(jù)開放的經(jīng)濟法理論視角

經(jīng)濟法的價值理念與政府?dāng)?shù)據(jù)開放的目標(biāo)具有一致性，且后者指向了經(jīng)濟法的調(diào)整對象，因此經(jīng)濟法理論對開放政府?dāng)?shù)據(jù)有很強的指引力和解釋力。八國集團(Group of Eight, G8)2013年《開放數(shù)據(jù)憲章》(G8 Open Data Chapter)指出，開放政府?dāng)?shù)據(jù)以發(fā)揮未開發(fā)數(shù)據(jù)的潛能、滿足公眾生活需求、激發(fā)創(chuàng)新潛能以及促進經(jīng)濟繁榮發(fā)展等為目標(biāo)。[注]G8 Open Data Charter, June 18, 2013, para.1， available at: https://www.gov.uk/government/publications/open-data-charter/g8-open-data-charter-and-technical-annex , last access on June 16th, 2019.美國2012年總統(tǒng)備忘錄《數(shù)字化政府》(Digital Government: Building a 21st Century Platform to Better Serve the American People)提出，開放政府?dāng)?shù)據(jù)是為了順應(yīng)技術(shù)創(chuàng)新背景下美國人民的商業(yè)和生活需要。[注]Presidential Memorandum - Digital Government: Building a 21st Century Platform to Better Serve the American People, United States. White House Office, May 23, 2012, p.2， available at: https://www.hsdl.org/?view&did=711162, last access on June 16th, 2019.美國2013年行政令《政府信息默認開放和可機讀》(Executive Order: Making Open and Machine Readable the New Default for Government Information)進一步指出，開放政府?dāng)?shù)據(jù)的目標(biāo)包括，保證政府?dāng)?shù)據(jù)資源易被獲取和使用以促進民主，推動經(jīng)濟增長，提升公共服務(wù)的效率和質(zhì)量，改善民眾生活。[注]Executive Order -- Making Open and Machine Readable the New Default for Government Information, United States. White House Office, May 9, 2013, https://obamawhitehouse.archives.gov/the-press-office/2013/05/09/executive-order-making-open-and-machine-readable-new-default-government-, last access on June 16th, 2019.英國政府2012年白皮書《開放數(shù)據(jù)釋放潛能》(Open Data White Paper: Unleashing the Potential)提出，通過數(shù)據(jù)開放打造透明政府，旨在強化公眾監(jiān)督，擴展商業(yè)前景，增進公共服務(wù)。[注]Open Data White Paper: Unleashing the Potential, HM Government, June 28, 2012, p.37， available at: https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/78946/CM8353_acc.pdf, last access on June 16th, 2019.我國2015年《綱要》提出建立國家政府?dāng)?shù)據(jù)統(tǒng)一開放平臺，帶動社會開展大數(shù)據(jù)開發(fā)應(yīng)用，促進創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)。[注]國務(wù)院關(guān)于印發(fā)《促進大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要》的通知(國發(fā)[2015]50號)，第3條第1項“……加強對政府部門數(shù)據(jù)的國家統(tǒng)籌管理，加快建設(shè)國家政府?dāng)?shù)據(jù)統(tǒng)一開放平臺……”，第3條第2項“推動產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展，培育新興業(yè)態(tài)，助力經(jīng)濟轉(zhuǎn)型……”?？梢?，增進總體經(jīng)濟效益和社會公共利益是開放政府?dāng)?shù)據(jù)的重要目標(biāo)，這正與經(jīng)濟法社會本位和經(jīng)濟效益的原則相契合。[注]參見李昌麒主編：《經(jīng)濟法學(xué)》，法律出版社2016年版，第56～58頁。同時，政府開放數(shù)據(jù)是為緩和數(shù)據(jù)供求矛盾，解決企業(yè)等市場主體追求個體利益導(dǎo)致的與社會利益的矛盾，而經(jīng)濟法調(diào)整對象所對應(yīng)的社會關(guān)系是“個體與社會整體之間”的關(guān)系。[注]參見薛克鵬：“國家干預(yù)的法律分析”，載《法學(xué)家》2005年第2期，第93頁。因此，在價值理念和調(diào)整對象方面，經(jīng)濟法理論能夠成為開放政府?dāng)?shù)據(jù)的解釋進路的入口。

需要說明的是，經(jīng)濟法不是理解開放政府?dāng)?shù)據(jù)的唯一視角，它不排斥其他部門法學(xué)理論的解釋，經(jīng)濟法與行政法理論形成的合力才能提供較為完整和充分的闡釋。多國的政府?dāng)?shù)據(jù)開放行動，是大數(shù)據(jù)背景下的經(jīng)濟社會戰(zhàn)略，同時與政府信息公開有部分功能重合，二者不是替代關(guān)系而是并行關(guān)系。前述相關(guān)文件中明確提出，通過數(shù)據(jù)開放保障公民知情權(quán)，建設(shè)透明政府，實現(xiàn)加強公民監(jiān)督、優(yōu)化政府治理等目標(biāo)。對此，行政法基于“行政主體-相對人”關(guān)系的“限權(quán)”“控權(quán)”理念依然具有解釋力和指引功能。然而，將政府信息公開與政府?dāng)?shù)據(jù)開放對比，首先是行動目標(biāo)不同，前者側(cè)重政治目標(biāo)，后者則經(jīng)濟、社會、政治目標(biāo)并舉；其次是面向?qū)ο蟛煌?，前者面向政治意義上的“公民”，后者面向經(jīng)濟上的“市場主體”和社會上的“公眾”；最后是行為結(jié)果不同，前者止于公民“知情”，后者追求市場主體能“應(yīng)用”創(chuàng)造新的價值。僅從開放數(shù)據(jù)文件中“可被機器讀取”的要求，就可見信息公開與數(shù)據(jù)開放的差別，后者實現(xiàn)技術(shù)參與、激發(fā)經(jīng)濟活力的用意十分明顯。[注]我國地方性法規(guī)例如《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》第19條第2款，“政府?dāng)?shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)以可機讀標(biāo)準(zhǔn)格式開放，公民、法人和其他組織可以在線訪問、獲取和利用”。外國政策文件例如美國《開放數(shù)據(jù)行動計劃2014》(U.S. Open Data Action Plan, May 9, 2014.)中的一項承諾“Publish open data in a discoverable, machine-readable, useful way”.此外，經(jīng)濟法追求實質(zhì)公平，信息實質(zhì)公平是該理念不可或缺的組成部分。信息形式公平主要指外在的信息機制的公開透明，如信息披露制度，信息實質(zhì)公平則進一步要求內(nèi)在公平，即“信息內(nèi)容中的權(quán)利義務(wù)分配呈均衡狀態(tài)，如信息真實和信息對稱?！盵注]單飛躍：《經(jīng)濟法理念與范疇的解析》，中國監(jiān)察出版社2001年版，第11頁。政府信息公開側(cè)重保障公開透明的信息機制并向公民發(fā)出結(jié)果性的信息。開放政府?dāng)?shù)據(jù)不僅確保了信息獲取機制的形式公平，而且提供了更廣泛的信息內(nèi)容乃至可作為基礎(chǔ)性“生產(chǎn)資料”的數(shù)據(jù)，尋求市場主體之間的信息實質(zhì)公平，實現(xiàn)信息外在公平和內(nèi)在公平的結(jié)合。開放政府?dāng)?shù)據(jù)的內(nèi)涵具有高度綜合性，依據(jù)行政法理論，沿公權(quán)力行使方向發(fā)力，無法形成開放政府?dāng)?shù)據(jù)整個體系的解釋路徑。經(jīng)濟法的調(diào)整是綜合調(diào)整，是對當(dāng)代社會“復(fù)雜性問題”的回應(yīng)，目標(biāo)多元并致力于實現(xiàn)利益協(xié)調(diào)。[注]參見張守文：《經(jīng)濟法理論的重構(gòu)》，人民出版社2004年版，第323頁。開放政府?dāng)?shù)據(jù)中的公益性、行政性乃至營利性等多維目標(biāo)，同樣需要達到多種利益的均衡。由于開放政府?dāng)?shù)據(jù)理念目標(biāo)的復(fù)合性及其與政府信息公開的內(nèi)在價值有根本差異，在這個體系中，經(jīng)濟法或行政法的理論選擇不是非此即彼的關(guān)系，而是應(yīng)綜合運用，并且應(yīng)將經(jīng)濟法視角作為理解和建構(gòu)開放政府?dāng)?shù)據(jù)體系的主視角。

(二)政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法律性質(zhì)

開放政府?dāng)?shù)據(jù)是政府參與市場的典型舉措。一般來說，政府通過財政行為參與市場，如財政支出直接投入資金購買商品或服務(wù)(高速公路、義務(wù)教育、治安等)，或國家控股參股企業(yè)進入市場。從表面來看開放政府?dāng)?shù)據(jù)行為，政府只是“解鎖”了某些原本處于封閉狀態(tài)的數(shù)據(jù)，但實際上政府收集、存儲、處理數(shù)據(jù)的過程都伴隨著公共支出，實現(xiàn)開放行為所必需的技術(shù)、設(shè)施等也要由政府購買。因此，開放政府?dāng)?shù)據(jù)依然是政府通過財政行為參與市場，從經(jīng)濟法視角理解，其本質(zhì)是政府的經(jīng)濟參與行為。

基于公共利益和總體經(jīng)濟利益的需要，某些不涉及特定權(quán)益(隱私權(quán)、商業(yè)秘密、國家安全等)的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)向社會開放進而得到充分應(yīng)用，實現(xiàn)經(jīng)濟、政治或社會問題的改善目標(biāo)，而不是僅服務(wù)于少數(shù)主體的經(jīng)濟利益。但由于市場中數(shù)據(jù)控制者的分散性和“搭便車”等問題的存在，市場失靈出現(xiàn)，依靠市場主體自發(fā)行為很難實現(xiàn)數(shù)據(jù)資源的有效供給。對此，政府有必要承擔(dān)一定的供應(yīng)數(shù)據(jù)的職能，以參與的形式實現(xiàn)國家對市場中數(shù)據(jù)資源的干預(yù)。向社會無條件普遍開放的數(shù)據(jù)的利用在物理特性和制度選擇上都表現(xiàn)出非排他性和非競爭性，故而是一種公共物品。[注]關(guān)于公共物品理論，參見薩繆爾森、布坎南、奧斯特羅姆等學(xué)者的具體論述。[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯著：《經(jīng)濟學(xué)》，蕭琛等譯，人民郵電出版社2008年版，第32頁；[美]詹姆斯·M.布坎南：《公共物品的需求與供給》，馬珺譯，上海人民出版社2009年版，第47頁；[美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共資源的未來：超越市場失靈和政府管制》，郭冠清譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第26頁。向個別主體有條件授權(quán)開放數(shù)據(jù)是政府直接對特定市場主體提供資源的行為。

(三)開放數(shù)據(jù)的法律屬性與權(quán)利歸屬

為制定政府?dāng)?shù)據(jù)資源開放相關(guān)制度，充分開發(fā)應(yīng)用數(shù)據(jù)，有必要在理論上解決開放數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)及相關(guān)權(quán)利歸屬問題，定分止?fàn)帯注]由于數(shù)據(jù)具有無形性，數(shù)據(jù)應(yīng)用過程中可能涉及多個主體的權(quán)利。數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)、權(quán)利屬性、權(quán)利歸屬等問題在理論上爭議較大，在我國法律制度中也不甚明確。本文僅論述政府所開放的數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)和權(quán)利歸屬。數(shù)據(jù)的開放屬性不同，決定了對其應(yīng)用的形式和涉及到的主體不同，形成的法律關(guān)系有差別，則數(shù)據(jù)的法律屬性或權(quán)利歸屬不同。根據(jù)有代表性的政府?dāng)?shù)據(jù)開放地方規(guī)定，數(shù)據(jù)的開放屬性分為無條件開放(普遍開放)、依申請開放(有條件開放或授權(quán)開放)、不予開放(非開放)。[注]例如《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)開放共享實施辦法》第24條“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照無條件開放、依申請開放、依法不予開放等三類對開放的政府?dāng)?shù)據(jù)進行管理，并遵守《中華人民共和國保守國家秘密法》及其實施條例、《政府信息公開條例》《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》等法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定”；《福建省政務(wù)數(shù)據(jù)管理辦法》第32條第1款“政務(wù)數(shù)據(jù)按照開放類型分為普遍開放類和授權(quán)開放類”；《上海市公共數(shù)據(jù)和一網(wǎng)通辦管理辦法》第30條“公共數(shù)據(jù)按照開放類型分為無條件開放、有條件開放和非開放三類……”。[注]依申請開放有狹義和廣義之分。狹義上的依申請開放是指，該類數(shù)據(jù)已被列入開放目錄，開放條件是經(jīng)個人或組織申請，定向?qū)ι暾埲碎_放，不向社會無條件開放；廣義上的依申請開放是指，該類數(shù)據(jù)未被納入開放目錄，應(yīng)公眾申請，經(jīng)職責(zé)部門審核確定是否納入開放目錄，開放屬性為無條件開放、依申請開放或不予開放，根據(jù)不同屬性及時實施對應(yīng)開放措施。此處的依申請開放是狹義上的。無條件開放數(shù)據(jù)按開放目錄由政府向社會公眾實行無差別開放；依申請開放數(shù)據(jù)由需求方提出請求并經(jīng)職責(zé)部門審核通過后，實行定向開放；不予開放數(shù)據(jù)基于法定原因不得開放。

政府無條件向社會普遍開放的數(shù)據(jù)的本質(zhì)是公共資源。從權(quán)利形態(tài)來看，這類數(shù)據(jù)是“公物”[注]王涌：“財產(chǎn)權(quán)譜系、財產(chǎn)權(quán)法定主義與民法典《財產(chǎn)法總則》”，載《政法論壇》2016年第1期，第104頁。所謂公物，系指不屬于任何人的財產(chǎn)，但可為任何人所用，任何人不因先占而取得其所有權(quán)，如空氣、陽光、水流等，也稱公共財產(chǎn)。，任何人都可以獲取并使用，同時，任何人都無權(quán)要求他人不可獲取或不使用。特別之處在于，人們對空氣、陽光等屬自然物質(zhì)的“公物”的權(quán)利是由自然狀態(tài)過渡而來的，該權(quán)利處于“法不禁止即自由”的非約束地帶，法律默認了支配自然事物類“公物”的自由。但對于被普遍開放的政府?dāng)?shù)據(jù)，其開放狀態(tài)由政府創(chuàng)造，并非先在事實，而是設(shè)定規(guī)范后的結(jié)果。在開放政府?dāng)?shù)據(jù)相關(guān)規(guī)范性文件實施之前，在政府負擔(dān)了開放數(shù)據(jù)的義務(wù)之前，此類數(shù)據(jù)由政府掌握和控制，處于“物理壟斷狀態(tài)”[注]王涌：“財產(chǎn)權(quán)譜系、財產(chǎn)權(quán)法定主義與民法典《財產(chǎn)法總則》”，載《政法論壇》2016年第1期，第105頁。所謂物理上的壟斷性系指由于物理上的原因使得某主體對于特定的標(biāo)的享有排他性的利益，例如，愛因斯坦的天賦，愛因斯坦因其天賦而獨占一種智慧，為其獨有。所謂法律上的壟斷性系指，根據(jù)法律的規(guī)定，某主體對于特定的標(biāo)的享有排他性的權(quán)利，例如專利權(quán)。，政府因履行職能能夠使用其掌握的數(shù)據(jù)，法律規(guī)范未對此設(shè)置額外的政府權(quán)力或公民權(quán)利，政府不能基于自身意愿對這些數(shù)據(jù)作其他處置。除了獲取按照信息公開規(guī)定應(yīng)當(dāng)公布的數(shù)據(jù)信息，社會公眾沒有要求政府對其開放其他數(shù)據(jù)的權(quán)利。法律制度確定開放數(shù)據(jù)為政府義務(wù)后，政府做出開放行為使數(shù)據(jù)進入了公共領(lǐng)域，成為“公物”，任何主體的任何支配行為均無限制。因此，被開放的政府?dāng)?shù)據(jù)不是因其客觀上的物理特征被納入公共資源之列，而是因制度安排才具備了與私主體所掌握數(shù)據(jù)的不同法律性質(zhì)。社會公眾獲取和使用開放數(shù)據(jù)的權(quán)利，以及政府開放數(shù)據(jù)的權(quán)力，是法律否定政府對某些數(shù)據(jù)物理壟斷的結(jié)果，這種權(quán)利和權(quán)力處在“法不授權(quán)即無權(quán)”的約束性地帶。表面來看，公眾是因為數(shù)據(jù)被開放而自然取得了使用數(shù)據(jù)的權(quán)利，實質(zhì)上是法律授予政府能夠開放數(shù)據(jù)的權(quán)力并規(guī)定了政府負有開放數(shù)據(jù)的義務(wù)，其結(jié)果是形成了公眾獲取使用數(shù)據(jù)的權(quán)利。這就是被開放政府?dāng)?shù)據(jù)的公共資源性質(zhì)的法律構(gòu)造。

私主體控制的數(shù)據(jù)與政府掌握的數(shù)據(jù)雖然同樣處于物理壟斷狀態(tài)，但法律選擇將后者中的一部分確定為“公物”而沒有否定前者的物理壟斷狀態(tài)，兩種客體所對應(yīng)法律行為在規(guī)范上的定位明顯不同。在不損害其他主體合法權(quán)益的前提下，控制數(shù)據(jù)的私主體有權(quán)根據(jù)自身意愿創(chuàng)設(shè)以數(shù)據(jù)為行為客體的法律關(guān)系。例如授權(quán)或許可特定人應(yīng)用數(shù)據(jù)，通過契約賦予了該特定人要求數(shù)據(jù)控制者提供數(shù)據(jù)的權(quán)利，同時使控制主體承擔(dān)了提供數(shù)據(jù)的義務(wù)。這里權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生的基礎(chǔ)是合意而不是法律的明示規(guī)定。又如私主體自愿向社會開放其掌握的某些數(shù)據(jù)，否定自己對數(shù)據(jù)的物理壟斷，基于民事主體意思表示使數(shù)據(jù)進入公共領(lǐng)域。這種轉(zhuǎn)變是意定的而不是法定的。因此，私主體也可使其控制的數(shù)據(jù)成為公共資源，但與由政府普遍開放的數(shù)據(jù)性質(zhì)相比，其法律構(gòu)造不同，二者之間存在著意思自治和法律授權(quán)的差別。

政府依申請對特定主體開放的數(shù)據(jù)，可能涉及隱私、商業(yè)秘密、國家安全等利益，有權(quán)獲取使用此類數(shù)據(jù)的主體受到嚴格限制，因而該類數(shù)據(jù)不具有公共性，不屬于公共資源。同時由于難以對數(shù)據(jù)適用現(xiàn)有的物權(quán)制度，亦不可斷定該類數(shù)據(jù)歸政府所有。[注]參見李愛君：“數(shù)據(jù)權(quán)利屬性與法律特征”，載《東方法學(xué)》2018年第3期，第72～73頁。政府只是在客觀上掌握了這些數(shù)據(jù)，不能對其采取超越法定職能的任何行為，對于此類數(shù)據(jù)，政府實施開放行為的前提是取得法律授權(quán)，特定主體獲取使用數(shù)據(jù)這一權(quán)利的來源是政府對其授權(quán)，這兩個層次的授權(quán)與無條件開放數(shù)據(jù)相同。而從市場主體的權(quán)利內(nèi)容來看，獲取和使用此類數(shù)據(jù)的主體，僅能在其申請且由政府審核通過的用途范圍內(nèi)利用數(shù)據(jù)，并應(yīng)遵守保密規(guī)則。因此，特定主體所取得的權(quán)利的內(nèi)容是受特定條件限制的使用權(quán)，不能任意支配數(shù)據(jù)。關(guān)于非開放數(shù)據(jù)，法律未授予政府開放此類數(shù)據(jù)的權(quán)力，不涉及因開放形成的法律關(guān)系，政府應(yīng)履行給予非開放數(shù)據(jù)充分安全保障的義務(wù)，數(shù)據(jù)若流出，政府機構(gòu)及其工作人員須承擔(dān)責(zé)任。

政府開放數(shù)據(jù)，向社會公眾提供資源，做出經(jīng)濟參與行為，實現(xiàn)國家干預(yù)，是“政治性集團提供物品和服務(wù)的制度安排”的結(jié)果。[注]參見[美]詹姆斯·M. 布坎南著：《公共物品的需求與供給》，馬珺譯，上海人民出版社2009年版，第48頁。法律是政府這一行為的權(quán)力來源，通過法律授權(quán)在規(guī)范層面確定該行為的合法性。法律規(guī)定政府開放數(shù)據(jù)的義務(wù)，基于此形成市場主體、社會公眾獲取使用政府?dāng)?shù)據(jù)的權(quán)利，并確定被開放數(shù)據(jù)的法律性質(zhì)和權(quán)利歸屬。

三、需求-能力-規(guī)范：政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法制路徑

政府在履行職能過程中積累了豐富數(shù)據(jù)，所留存數(shù)據(jù)體量之大和類型之多是一般市場主體難以望其項背的，這正是政府?dāng)?shù)據(jù)開放的基礎(chǔ)。但完成數(shù)據(jù)留存到數(shù)據(jù)開放的跨越仍須綜合考慮。在肯定開放政府?dāng)?shù)據(jù)的價值的前提下，第一，從經(jīng)濟性和社會性角度判斷市場需求何種數(shù)據(jù)；第二，檢視政府是否具備提供市場所需數(shù)據(jù)的能力；第三，在規(guī)范層面通過法律授權(quán)政府開放數(shù)據(jù)的行為，并明確政府開放數(shù)據(jù)的體制機制。市場在資源配置中起到基礎(chǔ)作用，而開放政府?dāng)?shù)據(jù)是政府提供產(chǎn)品。因此，必須首先發(fā)現(xiàn)市場自發(fā)調(diào)節(jié)下的數(shù)據(jù)缺口，才能確定政府需要供應(yīng)哪些數(shù)據(jù)，減少市場和政府重復(fù)提供或均不提供的情況，實現(xiàn)適度干預(yù)。通過開放數(shù)據(jù)解決市場供應(yīng)低效或無效，政府本身要具備相應(yīng)能力，如能夠掌握并整合滿足市場需要的數(shù)據(jù)、有開放數(shù)據(jù)的軟硬件條件等。解決了“需求”和“能力”兩個事實問題后，推進到規(guī)范層面，國家干預(yù)應(yīng)有法律授權(quán)。開放政府?dāng)?shù)據(jù)盡管是在大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)政策背景下提出的，也仍要得到法律的明確授權(quán)，開放數(shù)據(jù)的主體、權(quán)義、清單、方式、程序、責(zé)任等均應(yīng)納入法律框架。

由此，政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律制度建構(gòu)的“需求-能力-規(guī)范”線索形成。依循該線索，不僅有助于發(fā)現(xiàn)開放政府?dāng)?shù)據(jù)的基本邏輯，也能進一步揭示開放政府?dāng)?shù)據(jù)與經(jīng)濟法價值理念的內(nèi)在一致性。

市場需求和政府能力是政府?dāng)?shù)據(jù)開放法制建構(gòu)必須關(guān)注的兩個基本面。一方面發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，一方面更好發(fā)揮政府作用，在政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)范體系中體現(xiàn)市場和政府兩種作用的結(jié)合。同時，應(yīng)實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放法制體系內(nèi)部的協(xié)調(diào)及與數(shù)據(jù)信息領(lǐng)域其他規(guī)定的銜接，還應(yīng)為規(guī)范政府自身行為設(shè)定相應(yīng)規(guī)則。

(一)確立面向需求的政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律制度

政府?dāng)?shù)據(jù)開放在大數(shù)據(jù)時代數(shù)據(jù)的資源價值顯著的背景下被提出，具有鮮明的實踐色彩。相關(guān)法律制度建構(gòu)面臨的首要問題是：社會需要一套怎樣的規(guī)范。政府?dāng)?shù)據(jù)開放行為的性質(zhì)是政府的市場參與行為，這決定了立法應(yīng)以滿足市場需求為宗旨和目標(biāo)，也回答了法制建構(gòu)的首要問題。從需求維度看政府?dāng)?shù)據(jù)開放法制建構(gòu)，重點在數(shù)據(jù)范圍與內(nèi)容、開放屬性、數(shù)據(jù)格式。

開放數(shù)據(jù)的范圍與內(nèi)容與能否滿足市場需求直接相關(guān)，而“開放什么”取決于政府編制的開放數(shù)據(jù)目錄。政務(wù)信息資源目錄是“實現(xiàn)政務(wù)信息資源共享、業(yè)務(wù)協(xié)同和數(shù)據(jù)開放的基礎(chǔ)……及政務(wù)數(shù)據(jù)向社會開放的依據(jù)”。[注]《政務(wù)信息資源目錄編制指南(試行)》第5條第1款：“政務(wù)信息資源目錄是實現(xiàn)政務(wù)信息資源共享、業(yè)務(wù)協(xié)同和數(shù)據(jù)開放的基礎(chǔ)，是各政務(wù)部門之間信息共享及政務(wù)數(shù)據(jù)向社會開放的依據(jù)。”根據(jù)2017年發(fā)布的《政務(wù)信息資源目錄編制指南(試行)》，政務(wù)信息資源目錄的分類包括資源屬性分類、涉密屬性分類、共享屬性分類和層級屬性分類，其中，資源屬性分類下的主題信息資源目錄，對應(yīng)數(shù)據(jù)內(nèi)容所涉及的經(jīng)濟社會發(fā)展的各領(lǐng)域。編制開放數(shù)據(jù)目錄除了應(yīng)遵照政務(wù)信息資源目錄，遵守統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)突出需求導(dǎo)向下的重點領(lǐng)域，并根據(jù)不同階段對數(shù)據(jù)需求的變化，調(diào)整重點開放的數(shù)據(jù)范圍與內(nèi)容，地方政府的開放數(shù)據(jù)目錄編制更應(yīng)與當(dāng)?shù)匦枰Y(jié)合。尤其是對一般市場主體不能供應(yīng)、不愿供應(yīng)或不宜供應(yīng)，且經(jīng)濟社會甚為需要的數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)突出政府履行提供公共物品的職能，提供相應(yīng)數(shù)據(jù)。2018年1月出臺的《公共信息資源開放試點工作方案》(以下簡稱《方案》)在“明確開放范圍中”提出重點開放信用服務(wù)、醫(yī)療衛(wèi)生、財稅金融、科技創(chuàng)新等領(lǐng)域的信息資源，并結(jié)合地方發(fā)展特色、企業(yè)利用需求、公眾生活需要拓展開放范圍，深化開放內(nèi)容，正是出于對市場的回應(yīng)。[注]《公共信息資源開放試點工作方案》第3條第2項：“試點地區(qū)要結(jié)合本地區(qū)實際……并結(jié)合地方發(fā)展特色、企業(yè)利用需求、公眾生活需要拓展開放范圍，深化開放內(nèi)容，強化動態(tài)更新?！?/p>

為確定開放數(shù)據(jù)的范圍與內(nèi)容，應(yīng)先行編制開放目錄，目錄載明具體數(shù)據(jù)資源的開放屬性。無條件開放數(shù)據(jù)依靠政府主動開放，而政府限于自身能力，客觀上不一定能充分滿足社會需求，數(shù)據(jù)的全面性、準(zhǔn)確性可能存在問題。面向需求的前提是明確社會對數(shù)據(jù)的需求，因此，應(yīng)設(shè)置社會公眾與政府之間的數(shù)據(jù)開放互動反饋機制，其中尤為重要的部分就是申請開放數(shù)據(jù)，這直接反映了市場主體的數(shù)據(jù)需求。對此，政府應(yīng)提供便捷暢通、反饋及時的渠道，公眾對于其認為應(yīng)當(dāng)開放而未開放的數(shù)據(jù)，可以通過法定方式提出請求，經(jīng)職責(zé)部門判斷能夠開放的應(yīng)及時開放。此處應(yīng)辨析“依申請開放”的兩層含義：第一層含義是狹義上的，該類數(shù)據(jù)已被列入開放目錄，開放條件是經(jīng)個人或組織申請，定向?qū)ι暾埲碎_放，不向社會無條件開放；第二層含義是廣義上的，該類數(shù)據(jù)未被納入開放目錄，應(yīng)公眾申請，經(jīng)職責(zé)部門審核確定是否納入開放目錄，開放屬性為無條件開放、依申請開放或不予開放，根據(jù)不同屬性及時實施對應(yīng)開放措施。[注]《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放實施辦法》第28條第1款為狹義的依申請開放：“依申請開放的政府?dāng)?shù)據(jù)，公民、法人和其他組織可以通過開放平臺向數(shù)據(jù)提供機關(guān)申請開放所需數(shù)據(jù)，并填寫數(shù)據(jù)名稱、數(shù)據(jù)需求類型、數(shù)據(jù)描述、所屬領(lǐng)域、數(shù)據(jù)格式、數(shù)據(jù)用途及其他相關(guān)信息。” 《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放條例》第21條第1款為廣義的依申請開放：“公民、法人和其他組織認為應(yīng)當(dāng)列入開放目錄未列入，或者應(yīng)當(dāng)開放未開放的政府?dāng)?shù)據(jù)，可以通過開放平臺提出開放需求申請。政府?dāng)?shù)據(jù)提供機關(guān)應(yīng)當(dāng)自申請之日起10日內(nèi)答復(fù)，同意的及時列入目錄或者開放，不同意的說明理由。”應(yīng)明確區(qū)分上述兩種情況，形成層次清晰的申請開放機制，并詳細規(guī)定處理數(shù)據(jù)開放申請的流程，確保公眾提出的數(shù)據(jù)需求得到響應(yīng)。大部分現(xiàn)有的地方政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)定在申請開放機制方面存在缺陷，可操作性差，有的未落實處理開放申請的部門職責(zé)，[注]例如《成都市公共數(shù)據(jù)管理應(yīng)用規(guī)定》第28條規(guī)定了個人和組織可提出開放申請：“自然人、法人和其他組織認為公共數(shù)據(jù)資源開放目錄以外的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)開放的，可以通過開放平臺向保存該數(shù)據(jù)的政務(wù)部門提出開放申請，并說明利用目的、保密條件等?！钡渲形匆?guī)定政府應(yīng)如何處理該申請。有的未區(qū)分上述兩個層次的“依申請開放”，[注]例如《重慶市政務(wù)信息資源共享開放管理辦法》第24條第1款：“公民、法人和其他組織申請開放政務(wù)信息資源，應(yīng)當(dāng)通過開放平臺的獨立門戶網(wǎng)站或者市政府門戶網(wǎng)站提出申請?！本y以保證申請開放的效果，無法實現(xiàn)政府?dāng)?shù)據(jù)開放中對社會需求的回應(yīng)。當(dāng)然，對于市場自身供給可滿足需求的數(shù)據(jù)，并且超出了政府因履行職能須采集數(shù)據(jù)的范圍，政府不應(yīng)承擔(dān)額外進行采集和開放的職能。因為政府采集、存儲、處理及開放數(shù)據(jù)的全過程都要匹配財力人力，占用政府資源，形成財政支出。政府重復(fù)提供該類數(shù)據(jù)會造成資源浪費。此類數(shù)據(jù)開放請求，政府應(yīng)當(dāng)拒絕。

開放數(shù)據(jù)的格式影響數(shù)據(jù)的可用性，關(guān)系到市場主體能否根據(jù)自身需要利用數(shù)據(jù)。為滿足大數(shù)據(jù)開發(fā)應(yīng)用，數(shù)據(jù)應(yīng)以可機讀格式開放，正如《方案》要求“可下載的數(shù)據(jù)及應(yīng)采用可機器讀取格式(如CSV、JSON、XML、XLS等)開放”，鼓勵優(yōu)先采用CSV格式。[注]《公共信息資源開放試點工作方案》第3條第3項：“試點地區(qū)要研究制定公共信息資源開放技術(shù)規(guī)范，明確開放數(shù)據(jù)的完整性、機器可讀性、格式通用性等要求?？上螺d的數(shù)據(jù)集應(yīng)采用可機器讀取格式(如CSV、JSON、XML、XLS 等)開放，可機讀率不低于90%，鼓勵優(yōu)先采用CSV 格式?！盋SV格式的文件可允許多種應(yīng)用程序執(zhí)行操作，便于數(shù)據(jù)處理，同時，數(shù)據(jù)文件用常見的打開方式即具有可理解性，能夠便利地滿足一般公眾的數(shù)據(jù)需求。盡管目前有的地方在工作計劃等工作文件中提出了數(shù)據(jù)格式要求，但現(xiàn)有的部分地方規(guī)范中均未對數(shù)據(jù)開放格式做明確規(guī)定，至多要求以可被機器讀取的格式開放，開放數(shù)據(jù)的可用性缺乏制度保障。[注]例如《上海市公共數(shù)據(jù)資源開放2018年度工作計劃》第2條第2項：“優(yōu)先采用CSV格式開放相對靜態(tài)的數(shù)據(jù)資源，可機讀率不低于95%?！边@導(dǎo)致實踐中開放平臺數(shù)據(jù)的格式雜亂、不統(tǒng)一，影響數(shù)據(jù)集成后的易用性。因此，應(yīng)在政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)則體系中明示數(shù)據(jù)格式要求，確保數(shù)據(jù)格式符合數(shù)據(jù)應(yīng)用的需要。

面向需求的政府?dāng)?shù)據(jù)開放行為，應(yīng)當(dāng)是一個動態(tài)過程，能持續(xù)地服務(wù)于市場。為檢驗政府通過數(shù)據(jù)開放參與市場的效果，有必要在政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律制度中確立評估機制。將市場效率和政府效率作為衡量政府?dāng)?shù)據(jù)開放效果的兩個基準(zhǔn)，科學(xué)設(shè)定評價指標(biāo)，對照評估結(jié)果及時調(diào)整開放行動，更加適應(yīng)市場需求，更好發(fā)揮政府作用。既然政府?dāng)?shù)據(jù)開放行動宗旨在于滿足社會需要，其效果要由市場來檢驗。評估應(yīng)當(dāng)是面向市場、面向社會的，不能僅作為政府機構(gòu)的一項內(nèi)部工作，除了評估結(jié)果要對社會公布，評估過程也應(yīng)充分體現(xiàn)開放性、互動性。為規(guī)制政府行為，降低政府失靈造成的評估結(jié)果有失客觀的可能性，應(yīng)當(dāng)引入獨立于政府的專家、公眾、第三方機構(gòu)等主體參與評估。[注]上海、貴陽等地規(guī)定了數(shù)據(jù)開放考核管理，提出可以委托第三方機構(gòu)開展評估。《上海市公共數(shù)據(jù)和一網(wǎng)通辦管理辦法》第51條，“市政府辦公廳、市經(jīng)濟信息化部門可以委托第三方專業(yè)機構(gòu)，圍繞網(wǎng)上政務(wù)服務(wù)能力、公共數(shù)據(jù)質(zhì)量、共享開放程度、電子政務(wù)云服務(wù)質(zhì)量等方面，對本市公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)工作定期開展調(diào)查評估”；《貴陽市政府?dāng)?shù)據(jù)共享開放考核暫行辦法》第14條第2款，“大數(shù)據(jù)行政主管部門可以委托具備相應(yīng)信息技術(shù)服務(wù)力量的第三方機構(gòu)或者以政府購買服務(wù)等方式，對基礎(chǔ)保障、數(shù)據(jù)共享、數(shù)據(jù)開放等涉及到技術(shù)指標(biāo)的考核內(nèi)容，在統(tǒng)一的評估指標(biāo)體系下開展第三方評估?！惫P者認為該規(guī)定不徹底，可能造成評估機制被虛置、評估不客觀等后果，第三方評估是必須而不是可以。

(二)建立適應(yīng)政府能力的政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律制度

在“充分釋放數(shù)據(jù)紅利為目標(biāo)”[注]《公共信息資源開放試點工作方案》第1條第2項：“……堅持以充分釋放數(shù)據(jù)紅利為目標(biāo)，進一步促進信息惠民，進一步發(fā)揮數(shù)據(jù)規(guī)模大、市場空間大的優(yōu)勢，促進信息資源規(guī)?；瘎?chuàng)新應(yīng)用，培育新的經(jīng)濟增長點……?！钡膶?dǎo)向下，應(yīng)將政府機構(gòu)這一開放行為主體滿足市場對數(shù)據(jù)需求的能力作為政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度建立中的重要因素加以考慮，據(jù)此確定不同層級政府機構(gòu)的責(zé)權(quán)分工。以符合政府能力的制度為指引和保障，增強開放數(shù)據(jù)的整合程度，按政府層級分梯度實現(xiàn)開放，突出開放行動的系統(tǒng)性，保證開放數(shù)據(jù)的大容量、多類型、及時更新。在《綱要》《“十三五”國家政務(wù)信息化工程建設(shè)規(guī)劃》等文件的統(tǒng)籌部署下，各級政府機構(gòu)展開數(shù)據(jù)開放工作，其中的典型表現(xiàn)是建設(shè)數(shù)據(jù)開放平臺。目前，上至省級，下至縣級，各級政府中均有已上線的開放平臺。然而，數(shù)據(jù)開放基礎(chǔ)設(shè)施的存在不等于政府具備了面向社會進行開放的能力，實踐中出現(xiàn)了諸多開放行為脫離政府實際能力導(dǎo)致的問題，無法切實滿足市場、社會對數(shù)據(jù)的需求，這在縣級政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺上得到了鮮明印證。這一方面是因為缺乏統(tǒng)一的開放標(biāo)準(zhǔn)，另一方面是因為部分地區(qū)規(guī)定中未對各級政府、各部門做關(guān)于數(shù)據(jù)開放職責(zé)的具體的、符合主體能力的安排。

以是否由該縣級政府主辦為劃分依據(jù)，現(xiàn)有的縣級政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺可分為兩類：一是縣級政府主辦的獨立平臺；二是由縣級政府對應(yīng)的地級政府主辦，作為地級政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺子站的平臺。前者遵循地級政府平臺的統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)運行，規(guī)范性較強，整合程度較高。后者問題則比較突出，歸納如下：第一，數(shù)據(jù)格式單一，且缺乏可理解性、可機讀性或易用性；第二，數(shù)據(jù)類型少、體量小，平臺上僅有數(shù)十個數(shù)據(jù)集(例如天寧區(qū)政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺在食品藥品、教育科技等與公眾關(guān)系密切的領(lǐng)域的開放數(shù)據(jù)分別僅有三條)；[注]常州市天寧區(qū)政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺，http://opendata.cztn.gov.cn/，最后訪問時間：2018年12月31日。第三，數(shù)據(jù)內(nèi)容與數(shù)據(jù)開放目標(biāo)不匹配，平臺內(nèi)大量資源屬于政府工作文件(例如黔東南苗族侗族自治州下轄的縣級市凱里市，其政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺上教育部、財政部的《改善貧困地區(qū)義務(wù)教育中期有關(guān)工作的通知》等是政府信息公開內(nèi)容，已在中國政府網(wǎng)等各級各類網(wǎng)站發(fā)布，沒有必要作為開放數(shù)據(jù)重復(fù)提供)；[注]凱里政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺，http://www.klopendata.gov.cn/index.html，最后訪問時間：2018年12月31日。第四，數(shù)據(jù)可獲取性差，數(shù)據(jù)接口鏈接不到對應(yīng)數(shù)據(jù)(例如凱里平臺以“接口”形式開放的數(shù)據(jù)，接口地址網(wǎng)頁無法打開)；第五，數(shù)據(jù)時效性不強(例如凱里平臺數(shù)據(jù)的最后更新時間是2018年5月14日，超過半年未更新)。上述問題體現(xiàn)出主辦平臺的縣級政府未真正樹立與政府?dāng)?shù)據(jù)開放價值相符的理念，也不具備直接實施開放行為的能力。相比之下，地級及以上政府主辦的數(shù)據(jù)開放平臺在數(shù)據(jù)質(zhì)量、數(shù)量等方面整體上比較符合開放目標(biāo)，預(yù)期更可能取得增進經(jīng)濟社會效益的效果。

從數(shù)據(jù)規(guī)模、市場空間、組織管理等客觀條件來看，地級行政區(qū)相對于縣級行政區(qū)均有優(yōu)勢，由前者直接向面向社會開放更利于促進數(shù)據(jù)資源的規(guī)?；瘎?chuàng)新應(yīng)用。因此，綜合實施數(shù)據(jù)開放的條件和當(dāng)前各級政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺的實際情況，將地級政府作為主辦平臺的基礎(chǔ)層級為宜，賦予該層級與以上級別政府關(guān)于數(shù)據(jù)開放事項的不同程度的決策權(quán)，縣級政府及其部門執(zhí)行數(shù)據(jù)整合、向上匯集、情況報送，縣級政府的數(shù)據(jù)在地級政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺實現(xiàn)開放。在部門職責(zé)方面，應(yīng)指定大數(shù)據(jù)行政主管部門協(xié)調(diào)數(shù)據(jù)開放工作，各部門對本部門提供用于開放的數(shù)據(jù)負責(zé)。

因此，未來建成國家級政府?dāng)?shù)據(jù)開放平臺，確立統(tǒng)一的開放標(biāo)準(zhǔn)，不僅應(yīng)在政府?dāng)?shù)據(jù)開放立法中對各級政府、各部門明確分工，還應(yīng)符合當(dāng)前政府實際實施開放工作的水平，確保開放者所承擔(dān)的職責(zé)與其能力相匹配。此外，更要實現(xiàn)規(guī)則的引導(dǎo)功能，發(fā)揮評估機制的效用，內(nèi)外結(jié)合，推動政府開放能力的提升。

(三)構(gòu)建體系協(xié)調(diào)的政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律制度

沿“需求-能力-規(guī)范”這一線索，進入規(guī)范層面，建構(gòu)政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律制度。規(guī)范除了是對需求和能力兩個基本面的回應(yīng)，其本身也是確立規(guī)則時應(yīng)考慮的要素。國內(nèi)學(xué)者已對政府?dāng)?shù)據(jù)開放展開法律法規(guī)維度的研究。[注]參見宋華琳：“中國政府?dāng)?shù)據(jù)開放法制的發(fā)展與建構(gòu)”，載《行政法學(xué)研究》2018年第2期，第35～46頁；何淵：“政府?dāng)?shù)據(jù)開放的整體法律框架”，載《行政法學(xué)研究》2017年第6期，第58～68頁；呂廷君：“政府?dāng)?shù)據(jù)開放的法治思維”，載《理論探索》2017年第4期，第111～117頁；肖衛(wèi)兵：“論我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放的立法模式”，載《當(dāng)代法學(xué)》2017年第3期，第42～49頁，等等。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放是政府參與市場的行為，應(yīng)事先取得法律授權(quán)。我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放處于試點階段，實踐先行，沒有全國統(tǒng)一的專門法律法規(guī)進行調(diào)整?！斗桨浮饭膭畹胤秸归_探索，目前也已形成了一批地方規(guī)定。但是從規(guī)范角度來看，政府開放數(shù)據(jù)的行為沒有法律授權(quán)。為推動、保障和規(guī)范政府?dāng)?shù)據(jù)開放，有必要制定專門法規(guī)，確定政府開放數(shù)據(jù)行為的權(quán)力來源。建議試點一段時間后，由相關(guān)職責(zé)部門聯(lián)合發(fā)布全國的過渡性的統(tǒng)一規(guī)定，可先制定暫行辦法，留出空間，以便未來的數(shù)據(jù)信息專門法等法律出臺后進行調(diào)整和細化，條件成熟時制定政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律或法規(guī)。

政府?dāng)?shù)據(jù)開放規(guī)范系統(tǒng)須具備兩個方面的協(xié)調(diào)性。一方面是數(shù)據(jù)開放法律制度與相關(guān)規(guī)定的銜接，包括既有規(guī)定與未來將頒布的規(guī)定，如被列入到“十三五”立法規(guī)劃一類計劃的《個人信息保護法》及《數(shù)據(jù)安全法》等。第一須區(qū)分信息公開與數(shù)據(jù)開放的內(nèi)容，強調(diào)數(shù)據(jù)開放的資源供應(yīng)作用，同時妥善處理交叉地帶；第二應(yīng)充分保障涉及特定權(quán)益的數(shù)據(jù)安全，開放政府?dāng)?shù)據(jù)除了應(yīng)取得法律授權(quán)外，還應(yīng)考慮是否存在法律限制或是否應(yīng)當(dāng)設(shè)定限制性法律規(guī)定。開放有違保密規(guī)定的，有損個體合法權(quán)益、公共利益、國家安全的，以及其他不宜開放的情形，須嚴格遵守相關(guān)限制，不予開放，或經(jīng)處理后符合開放條件的方可開放。同時，警惕將保密規(guī)則或限制開放條款作為拒絕開放政府?dāng)?shù)據(jù)的“擋箭牌”，避免限制開放情形的濫用。不僅要以負面清單或“正面清單+負面清單”的方式明確開放數(shù)據(jù)范圍和內(nèi)容；還應(yīng)當(dāng)為限制開放的兜底條款設(shè)置配套決策程序，判斷相關(guān)數(shù)據(jù)是否在不宜開放之列。另一方面是數(shù)據(jù)開放規(guī)范體系內(nèi)部的自洽。開放政府?dāng)?shù)據(jù)全局機制中的政府不是一個抽象整體，而是分級對應(yīng)不同責(zé)權(quán)。該格局的確立應(yīng)符合公共物品的分層供應(yīng)規(guī)律。[注]參見[美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯著：《經(jīng)濟學(xué)》，蕭琛等譯，人民郵電出版社2008年版，第281頁。應(yīng)突出規(guī)則的層級性，尤其是開放數(shù)據(jù)內(nèi)容的層級性。因此，開放政府?dāng)?shù)據(jù)一系列規(guī)范要根據(jù)各級政府應(yīng)有職能范圍確定。應(yīng)著重解決數(shù)據(jù)開放縱向上中央和地方職能協(xié)調(diào)問題、橫向上各部門職能協(xié)調(diào)問題?，F(xiàn)有的政府?dāng)?shù)據(jù)管理格局呈現(xiàn)出不同職能部門向上級職能部門歸集數(shù)據(jù)，地方政府掌握數(shù)據(jù)的能力有限，“數(shù)出多頭”將中央平臺與地方平臺開放的數(shù)據(jù)重復(fù)，同一平臺上數(shù)據(jù)內(nèi)容的綜合性不強，使開放數(shù)據(jù)總體價值降低。因此，對政府具體部門的數(shù)據(jù)，應(yīng)合理確定該部門的本級政府與上一級主管部門的開放職能，實現(xiàn)開放效能最大化。

此外，應(yīng)當(dāng)在政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律制度中確立規(guī)范政府行為的規(guī)則。政府?dāng)?shù)據(jù)開放目標(biāo)是增進公共利益和總體經(jīng)濟效益，但政府行為的實施可能偏離該目標(biāo)。“當(dāng)政府插手干預(yù)供給和需求時，價格不再充當(dāng)配給者的角色。浪費、缺乏效率和短缺問題加劇使這些敢于的必然伴隨物?！盵注][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯著：《經(jīng)濟學(xué)》，蕭琛等譯，人民郵電出版社2008年版，第70頁。由于信息不全面等因素影響，受“有限理性”局限，政府的數(shù)據(jù)開放行為未必充分切合市場需求，其中的不當(dāng)開放行為會造成低效或無效結(jié)果。作為公眾的代理人履行職能時，“政府”是抽象主體，而執(zhí)行部門則是具體的，工作人員是普通人，難免存在部門利益和個人利益要求，受利益驅(qū)使。例如，政府采購數(shù)據(jù)開放平臺服務(wù)，市場主體對某類數(shù)據(jù)開發(fā)開放的獨家經(jīng)營權(quán)，[注]《云南省人民政府辦公廳關(guān)于重點行業(yè)和領(lǐng)域大數(shù)據(jù)開放開發(fā)工作的指導(dǎo)意見》第5條第1項：“平臺公司在一定期限內(nèi)享有行業(yè)大數(shù)據(jù)集中整合、交換開放的獨家經(jīng)營權(quán)，承擔(dān)行業(yè)數(shù)據(jù)共享交換平臺和統(tǒng)一開放平臺的職能?！币约芭c企業(yè)簽訂協(xié)議開展公共數(shù)據(jù)合作[注]《浙江省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)管理辦法》第28條：“公共管理和服務(wù)機構(gòu)與公民、法人以及其他組織開展公共數(shù)據(jù)合作時，應(yīng)當(dāng)征得同級公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)主管部門的同意，并簽訂書面合作協(xié)議；省公共數(shù)據(jù)和電子政務(wù)主管部門制定合作協(xié)議的示范文本?！钡惹樾沃?，主管部門或工作人員可能出于私利使招投標(biāo)等程序形同虛設(shè)。而數(shù)據(jù)是提升市場競爭力的資源，能帶來競爭優(yōu)勢，政府部門和人員的逐利行為會造成市場主體間不公平競爭，破壞競爭秩序，也難以達成總體經(jīng)濟效益和社會公共利益目標(biāo)。因此，應(yīng)當(dāng)規(guī)制政府開放數(shù)據(jù)的行為。應(yīng)設(shè)置科學(xué)的數(shù)據(jù)開放申請評判機制和追責(zé)機制，特別是對于依申請開放的數(shù)據(jù)，同意或拒絕申請均須有充分理由，避免職能部門濫用權(quán)力，防范和矯正政府參與中的政府失靈。

結(jié) 論

政府?dāng)?shù)據(jù)開放是我國公共信息資源開放的重要組成部分，對于促進經(jīng)濟轉(zhuǎn)型升級、發(fā)展壯大數(shù)字經(jīng)濟意義重大。當(dāng)前我國政府?dāng)?shù)據(jù)開放處于試點階段，初步取得了一定的成果，全國有60多個地方政府建立了數(shù)據(jù)開放平臺；同時，法律問題和障礙依然很突出，包括專門法律缺位、未建立合理的數(shù)據(jù)確權(quán)制度、地方推進過程中統(tǒng)籌性不足、效果評價機制不科學(xué)、風(fēng)險評估和安全審查機制不完善等等。為充分釋放數(shù)據(jù)紅利，確保信息安全，增進公共利益，有必要加強統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，加快推進政府?dāng)?shù)據(jù)開放統(tǒng)一規(guī)范的立法工作，穩(wěn)妥地推進公共數(shù)據(jù)確權(quán)工作，確立科學(xué)的政府?dāng)?shù)據(jù)開放效果評價機制，盡快制定詳盡的風(fēng)險評估和安全審查規(guī)則。遵循“需求-能力-規(guī)范”的路徑，確立科學(xué)合理的政府?dāng)?shù)據(jù)開放法律制度，推動、保障和規(guī)范我國的政府?dāng)?shù)據(jù)開放工作。