自由的界限

摘 要：關(guān)于法律和道德之間是否有必然聯(lián)系這個龐大而又復(fù)雜的問題，法學(xué)史上分別針對由此產(chǎn)生的三個子問題進(jìn)行過討論：（1）法律的定義是否必須以某種方式援引道德？（2）能否對法律進(jìn)行道德上的批判？（3）能否對道德進(jìn)行法律上的強(qiáng)制？第一個問題引發(fā)了哈特和德沃金之間的論戰(zhàn)，第二個問題引發(fā)了哈特和富勒之間的論戰(zhàn)，第三個問題引發(fā)了哈特和德夫林之間的論戰(zhàn)。本文重在討論第三個問題。

關(guān)鍵詞：法律；道德；自由

1.德夫林的主要觀點(diǎn)闡述

在以1959年馬加比法理學(xué)講座的講演內(nèi)容為基礎(chǔ)形諸文字而成的《道德與刑法》一文中，德夫林認(rèn)為：完全將犯罪從罪惡中剝離開來對道德律而言并無裨益，對刑法而言則損失慘重。這個觀念也為他后來的“厭惡之說”埋下伏筆。

德夫林認(rèn)為英國刑法從一開始就與道德原則相關(guān)，首先在有的情形下，刑法調(diào)整的對象將與道德律會發(fā)生重疊，例如，不得殺人、不得盜竊等規(guī)定；其次，德夫林花了較大篇幅對“刑法規(guī)定不得將被害人同意作為辯護(hù)”進(jìn)行了討論，并從此處發(fā)展出一種論斷：如果法律的存在旨在保護(hù)個人，那就沒有理由當(dāng)他不想要之時讓其受益。由此，法律之所以如此規(guī)定，不在保護(hù)個人，而在犯罪會危害社會。因而，只有一種可以接受的解釋構(gòu)成刑法的基礎(chǔ)，即：存在一些社會要求服從的行為標(biāo)準(zhǔn)或道德原則，違反它們便構(gòu)成犯罪，且這種犯罪不僅損害了被害人，還危害整個社會。由此，便順當(dāng)?shù)匾隽似淅碚撝械闹匾拍睢吧鐣薄?/p>

此后，其通過三問三答的形式對自己的理論進(jìn)行了建構(gòu)。第一問關(guān)于社會是否有權(quán)對道德問題進(jìn)行判斷，他認(rèn)為這個問題就等同于判斷何為善惡，而要對善惡進(jìn)行判斷，還要訴諸社會是否受到影響，即要訴諸集體判斷。他認(rèn)為任何形式的社會都由觀念共同體構(gòu)成，包括政治觀念也包括社會道德。在這個觀念共同體中，如不共享關(guān)于政治、道德、倫理的觀念，社會就不可能存在。不可能存在一個沒有基本善惡共識的社會，而如果社會已經(jīng)建立在公共共識的基礎(chǔ)上，那么失去共識，社會將會瓦解。如果社會不能對道德作出判斷，那么法律想要涉足道德領(lǐng)域必然要找尋另外的一些正當(dāng)理由。但如果社會有權(quán)對道德作出判斷，并立足于道德對社會不可或缺這一認(rèn)識，就可以說承認(rèn)政府和社會都會用法律來維系道德。這里面包含了兩個命題：A：社會有權(quán)對道德作出判斷；B：政府和社會可以用法律來維系道德。

這與問題二緊密相關(guān)，即：如果社會有權(quán)對道德問題進(jìn)行判斷，那么是否也有權(quán)運(yùn)用法律對其進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行？對這個問題的回應(yīng)，德夫林用了一種十分狡猾的方式，不留心看就會被他糊弄過去，感覺其言甚為有理。他認(rèn)為不可能從理論上對國家針對不道德行為的立法權(quán)進(jìn)行限制。不可能對一般規(guī)則預(yù)先設(shè)置例外情形，也不可能明確不可變通的道德區(qū)域，從而使法律在任何情況下都不允許進(jìn)入。社會有資格用法律保護(hù)自身免受威脅，不管是內(nèi)部的（公共道德崩潰？）還是外部的（顛覆國家政權(quán)？）。由于社會可以經(jīng)由此兩種方式被推翻，所以法律強(qiáng)制維系道德是與保護(hù)國家政權(quán)一樣重要的行為。因此將發(fā)生在純屬個人隱私的領(lǐng)域的不道德性與叛國罪相提并論。

如果問題二可以得出肯定回答，那接下來要進(jìn)行考究的就是社會在何種情況下可以利用法律維系道德。德夫林的回答如下：這是一個不能被嚴(yán)格規(guī)則公式化的問題，需要通過對每一個個案中的不同因素進(jìn)行考慮從而作出判斷。

2.哈特的回應(yīng)：

以傷害原則為理論武器回應(yīng)德夫林的“厭惡之說”，守護(hù)自由的界線；以家長主義原則回應(yīng)德夫林的“被害人同意”理論，防衛(wèi)法律的進(jìn)攻；通過區(qū)分實(shí)在道德和批判道德來回應(yīng)德夫林的集體判斷或觀念共同體理論。

2.1傷害原則：

密爾在《論自由》一書中寫道：在文明世界中，強(qiáng)力（power）能夠正當(dāng)?shù)剡m用于一個文明化了的社會的成員的唯一目的，就是防止對他人造成傷害。（法律的強(qiáng)制僅僅施行于可能對別人造成傷害的行為。）其傷害原則的主要內(nèi)容為：假如某行為不會對他人或者社會造成較大的傷害，那么，國家就沒有權(quán)力去禁止或者約束該行為。傷害具有兩種類型：一是對個人的傷害，例如，殺人、盜竊等行為就包括對個人生命、財(cái)產(chǎn)的傷害。二是公共傷害，例如，偷稅、走私等，對個人造成的損失微乎其微，但會削弱重要的社會利益或社會制度。從傷害原則出發(fā)，德夫林在論證法律道德主義的正當(dāng)性時慣常采用的舉例法中所采用的例子可以被一一駁倒。很明顯存在很多所謂的不道德行為（例如，同性戀行為）并沒有對他人造成傷害。

2.2家長主義原則：

國家為了防止個人實(shí)施的自我傷害，可以限制個人的自由。國家就像家長一樣，可以幫助公民對個人的利益做出最佳判斷。在一些情形下，排除了受害者同意為理由的辯護(hù)。例如：強(qiáng)奸、安樂死、吸毒等。在一些情形下，也十分具有合理性：要求公民開車要系安全帶；阻止公民自殺或自殘等。

德夫林通過“刑法規(guī)定不得將被害人同意作為辯護(hù)”進(jìn)行討論，而發(fā)展出的論斷是法律在于保護(hù)社會。但是，刑法上之所以作此規(guī)定，其目的并非為了保護(hù)社會，而是出于家長主義的考量，盡可能地消滅那些對個人損害極大的行為發(fā)生的可能性，并以此杜絕有犯罪者以“同意”為由為自己脫罪。例如，法律規(guī)定禁止吸毒，其理由大致如下：初涉毒品的人往往不完全了解毒品帶來的傷害，待他明白的時候可能已經(jīng)上癮，會使其精神受到極大的控制，缺乏正常的判斷推理能力；而吸煙者對其會產(chǎn)生的后果基本上是知道的，他有能力為該后果負(fù)責(zé)。再如，刑法規(guī)定不滿14周歲的幼女自愿與他人發(fā)生性行為，也要構(gòu)成強(qiáng)奸罪；民法上未成年人訂立的合同要父母追認(rèn)才生效。這些禁止“被害人同意”的規(guī)定，都以對個人而言十分重要的價值為基本依據(jù)。只有做了此種規(guī)定，才能更好的保護(hù)個人。再者，社會是人組成的集合體，犯罪行為如果不是對人的生命或是財(cái)產(chǎn)造成損害，我們很難說其具有社會危害性。

2.3實(shí)在道德與批判道德：

實(shí)在道德（廣義道德）是指，某個社會的“既有道德”，現(xiàn)實(shí)社會族群中“一般被接受的”、“約定俗成的”道德。這種被普遍接受的道德，有可能是不道德的（例如，婦女陪葬的道德觀念）。批判道德（狹義道德）是指，將道德與人類的需求和利益的關(guān)系引入對道德的定義中，社會的種種規(guī)則，除非能經(jīng)得起以人類利益為出發(fā)點(diǎn)的理性批評，甚至能促進(jìn)這利益，否則就不算是道德的一部分。

德夫林的三問三答建立在其第一個問題的基礎(chǔ)之上，即社會對道德的判斷。在這個問題上，德夫林發(fā)展出一種集體判斷和社會公共道德的觀念共同體理論，這種理論實(shí)際上是實(shí)在道德的體現(xiàn)，而實(shí)在道德很有可能是不正確的。法律若對此種道德強(qiáng)制執(zhí)行，的確也是荒謬的。

參考文獻(xiàn)：

[1][英]赫伯特·哈特.《法律的概念》[M]，許佳馨、李冠宜譯，北京：法律出版社，2011.

[2]陳景輝.《法律的界限》[M]，北京：中國政法大學(xué)出版社，2007.

[3][英]赫伯特·哈特.《法律、自由與道德》[M]，支振鋒譯，北京：法律出版社，2006.

[4][英]帕特里克·德夫林.《道德的法律強(qiáng)制》[M]，馬騰譯，北京：中國法制出版社，2016.

[5][美]富勒.《法律的道德性》[M]，鄭戈譯.北京：商務(wù)印書館，2005.

[6][英]約翰·密爾《論自由》[M]，許寶骙譯.北京：商務(wù)印書館，2007.

作者簡介：

劉旭（1990.03.09）男，漢族，山東汾陽人，研究生學(xué)歷 ，

研究方向：法理學(xué).